- Presiding judge (HACC AC) : Chornenka D.S.
- Judge (HACC AC) : Kaluhina I.O., Pankulych V.I.
- Secretary : Shkovyry A.M.
Справа № 991/5027/21
Провадження №11-сс/991/500/21
Суддя 1 інст.Михайленко В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді Чорненької Д.С.,
суддів: Калугіної І.О., Панкулича В.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Шковири А.М.,
особи, яка подала апеляційну скаргу, ОСОБА_1 ,
прокурор не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року клопотання прокурора про арешт майна задоволено. Накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, яке вилучене 22 липня 2021 року під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у користуванні ОСОБА_1 : мобільний телефон марки (моделі) Apple iPhone X ІМЕI: НОМЕР_1 , з сім-карткою за мобільним номером НОМЕР_2 . Судове рішення мотивоване тим, що вказане майно відповідає критеріям речових доказів, визначених ст.98 КПК України, а тому воно може бути використане як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні. Постановою детектива від 26 липня 2021 року призначено комп`ютерно - технічну експертизу телефону.
16 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла поштовим зв`язком апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року, яка відправлена 13 серпня 2021 року. Згідно апеляційної скарги він просить ухвалу слідчого судді скасувати та вирішити питання щодо повернення йому вилученого майна. Також, подав заяву, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки ухвалу слідчого судді отримав 09 серпня 2021 року. Вважає, що судове рішення є незаконним та необгрунтованим, ухваленим з порушенням норм КПК України, на підставі не повністю досліджених доказів та неправильної їх оцінки, при неповному встановленні обставин, які мають суттєве значення для законного та справедливого вирішення питання щодо необхідності накладення арешту. Ухвалою слідчого судді не визначено та не доведено, як і не доведено в клопотанні прокурора, що саме мав зберегти в собі мобільний телефон, на який накладено арешт. Всі месенджери, фотографії та програми, які знаходилися у вилученому телефоні були вивчені детективами та ним не чинилися перешкоди в доступі до них. Вважає, що вилучений мобільний телефон не відповідає критеріям, які визначені ст.98 КПК України, а тому слідчий суддя не мав права накладати на нього арешт. Крім того, слідчим суддею не надано належної оцінки його заяві про те, що в ході проведення обшуку ним заявлено про необхідність одночасного його допиту та допиту ОСОБА_2 . Зазначив, що вилучений мобільний телефон в силу особливості програмного забезпечення не є носієм інформації, а є лише пристроєм (засобом), через який можна здійснити вхід до всієї наявної інформації, яка зберігається на серверах компанії «Apple», а отже проведення експертного дослідження вказаного пристрою є недоцільним. У клопотанні не зазначено підстав для накладення арешту та документів, що підтверджують його право власності на арештоване майно. Крім того, зазначає про порушення слідчим суддею строків розгляду справи, що є, на його думку, самостійною підставою для повернення вилученого майна.
19 серпня 2021 року прокурор направив заперечення проти апеляційної скарги, в яких просив відмовити у її задоволенні, оскільки ОСОБА_1 заперечує належність йому мобільного телефону, виходячи із тексту апеляційної скарги, та органом досудового розслідування встановлено, що вилучений мобільний телефон може містити відомості про обставини справи, виходячи із відомостей про наявність у ньому інформації про спілкування з двома підозрюваними. Крім того, умовою вилучення вказаного телефону є необхідність проведення експертного дослідження, що підтверджується постановою про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 26 липня 2021 року.
У судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.
Прокурор у судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та пропідтримання заперечень. Його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги відповідно до ч.4 ст.405 КПК України.
Заслухавши учасника апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно з ч.1 ст.117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала слідчого судді, яка є предметом перегляду, постановлена 02 серпня 2021 року за відсутності учасників судового розгляду, разом з тим ОСОБА_1 був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання та направив клопотання про розгляд справи без його участі. Копія постановленого рішення слідчого судді направлена на адресу ОСОБА_1 поштовою кореспонденцією 03 серпня 2021 року, проте матеріали справи не містять відомостей про дату отримання ним судового рішення. Відповідно до заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження копія оскаржуваного рішення ним отримана 09 серпня 2021 року, що стороною обвинувачення не оспорюється. У зв`язку з відсутністю даних щодо обізнаності ОСОБА_1 з мотивами ухвали слідчого судді від 02 серпня 2021 року раніше, колегія суддів вважає, що ним строк для подачі апеляційної скарги пропущено з поважних причин, а тому заява про поновлення строку підлягає задоволенню.
Згідно з абзацом 1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, в тому числі, є доказом кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (абз.2 ч.1, ч.2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч.3 ст.132 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, НАБ України здійснюється здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року за фактом за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Із матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється за фактом вимагання службовими особами органу місцевого самоврядування, у тому числі особою, яка займає особливо відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення в інтересах того, у кого вимагають неправомірну вигоду, дій з використанням влади та службового становища, а саме - умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 мав спілкування з приводу обставин кримінального правопорушення. Так, будучи депутатом Харківської обласної ради, у січні 2021 року він звернувся до директора КП «Обласного комунального спеціалізованого підприємства з виконання норм екологічної безпеки» ОСОБА_2 з депутатським запитом про надання документів щодо фінансово-господарської діяльності підприємства, а потім у березні 2021 року організував зустріч ОСОБА_2 з заступником голови Харківської обласної ради ОСОБА_3 та головою Харківської обласної адміністрацією ОСОБА_4 , на якій ОСОБА_2 були повідомлені контактні дані людини на ім`я ОСОБА_5 ( ОСОБА_5 ), з яким той повинен поспілкуватися по робочим питанням підприємства та якому надалі ймовірно передавалася неправомірна вигода за версією сторони обвинувачення.
Отже, наявні обґрунтовані підстави вважати, що у мобільному телефоні, який використовував ОСОБА_1 , містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, щодо способу вчинення кримінального правопорушення та причетність до нього конкретних осіб.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.4 ст.368 КК України, належить до особливо тяжких злочинів.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 липня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у користуванні ОСОБА_1 , з можливістю, в тому числі, вилучення мобільного телефону із сім картою. На підставі якої детективами НАБ України 22 липня 2021 року проведений обшук, під час якого вилучено майно, в тому числі, мобільний телефон марки (моделі) Apple iPhone X ІМЕI: НОМЕР_1 з сім-карткою за мобільним номером НОМЕР_2 .
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З протоколу обшуку від 22 липня 2021 року вбачається, що під час огляду мобільного телефону марки (моделі) Apple iPhone X ІМЕI: НОМЕР_1 з сім-карткою за мобільним номером НОМЕР_2 за участі власника ОСОБА_1 було виявлено його переписку та спілкування в месенджерах WhatsApp, Telegram з абонентами «ОСОБА_2», « ОСОБА_3 »(A-Mal), « ОСОБА_4 ».
Доводи ОСОБА_1 , що вилучений мобільний телефон не є речовим доказом не відповідають встановленим обставинам справи, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон Apple iPhone X ІМЕI: НОМЕР_1 з сім-карткою за мобільним номером НОМЕР_2 , оскільки дане майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 24 липня 2021 року про визнання його речовим доказом. Підставою для визнання об`єкта речовим доказоми є те, що він є матеріальним об`єктом, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. (т.1 а.с.27-33).
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
З матеріалів справи вбачається, що під час проведення огляду телефону було виявлено переписку та спілкування ОСОБА_1 у месенджерах WhatsApp, Telegram з абонентами «ОСОБА_2», « ОСОБА_3 »(A-Mal), « ОСОБА_4 ».
Прокурор, обґрунтовуючи клопотання щодо накладення арешту на мобільний телефон, зазначив, що у кримінальному провадженні №5202100000000047 від 29 січня 2021 року 26 липня 2021 року призначено комп`ютерно - технічну експертизу. Експертне дослідження призначене на предмет встановлення на наданих носіях листування в месенджерах та файлообмінниках (WhatsApp, Viber, Telegram та ін.) у т.ч. з підозрюваним ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , фотознімків та відеофайлів, переліку контактів, історії дзвінків, документів в електронному форматі та інші відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які мають доказове значення для розслідування кримінального провадження.
Таким чином, накладення арешту на мобільний телефон марки (моделі) Apple iPhone X ІМЕI: НОМЕР_1 з сім-карткою за мобільним номером НОМЕР_2 , є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження таких речей шляхом залучення спеціаліста та/або проведення експертизи.
Твердження ОСОБА_1 , що вилучений мобільний телефон в силу особливості програмного забезпечення не є носієм інформації, а лише пристроєм (засобом), через який можна здійснити вхід до всієї наявної інформації, яка зберігається на серверах компанії «Apple», не можуть бути підставою для відмови в задоволенні клопотання, оскільки вилучений мобільний телефон відповідно до норм КПК України є об`єктом, який може містити обставини вчинення кримінального правопорушення.
Доводи ОСОБА_1 , що слідчим суддею, не надано належної оцінки його заяві про те, що в ході проведення обшуку ним заявлено про необхідність одночасного його допиту та допиту ОСОБА_2 з застосуванням «поліграфа», не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки діючим законодавством така підстава для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна відсутня.
Порушення слідчим суддею строків розгляду справи, відповідно до ст.409 КПК України, не є правовою підставою для скасування судового рішення.
Інші доводи апеляційної скарги, були предметом судового розгляду в суді 1 інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, в тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Заяву ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року про арешт майна залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 серпня 2021 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Д.С. Чорненька
судді: І.О. Калугіна
В.І. Панкулич