Document No. 100209087

справа № 991/6572/21

провадження №11-сс/991/610/21

слідчий суддя: Хамзін Т.Р.

доповідач: Чорна В.В.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Чорної В.В.,

суддів Никифорова А.С., Павлишина О.Ф.,

при секретарі судового засідання Бевз М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2021 р. про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність прокурора Офісу Генерального прокурора, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

04 жовтня 2021 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яку того ж дня призначено до розгляду (а.с. 36).

1. Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_1 на бездіяльність прокурора Офісу Генерального прокурора, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей про кримінальне правопорушення за його заявою від 11.09.2021 р.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування зазначеної ухвали, задоволення скарги ОСОБА_1 та зобов`язання уповноваженої особи Офісу Генерального прокурора внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за його заявою від 11.09.2021 р., визнати його потерпілим, а також направити йому витяг з ЄРДР.

2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки у заяві ОСОБА_1 про кримінальне правопорушення в достатньому обсязі викладено обставини та відомості, які свідчать про вчинення детективом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_2 та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України. Натомість, слідчим суддею цьому не надано належної оцінки та зроблено хибний висновок про відсутність у заяві відомостей про вчинення кримінальних правопорушень. В обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 посилається на те, що у його заяві від 11.09.2021 р., поданій до уповноваженої особи Офісу Генерального прокурора, повідомлялось, що в межах кримінального провадження № 52019000000001205 від 24.12.2019 р. на підставі ухвали слідчого судді від 11.02.2020 р. в його робочому кабінеті 12.02.2020 року було проведено обшук, під час якого детектив НАБУ ОСОБА_2 , вийшовши за межі повноважень, наданих вказаною ухвалою слідчого судді, вилучив у нього два золотих злитки, що не мають жодного відношення до згаданого кримінального провадження, внаслідок чого йому було завдано істотну шкоду. ОСОБА_1 зазначає, що детектив ОСОБА_2 надав неправдиві відомості у засоби масової інформації, що начебто він був затриманий працівниками спецслужби під час отримання хабара. Крім того, у заяві від 11.09.2021 р. повідомлялось , що переконавшись у тому, що він не отримував неправомірної вигоди, після отримання висновку товарознавчої експертизи металів та сплавів від 10.04.2020 р., яким встановлена вартість вилучених золотих злитків, зокрема 244 294 грн., детектив ОСОБА_2 порушив проти нього нове кримінальне провадження № 52020000000000514 від 07.08.2020 р. за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, тобто декларування недостовірної інформації. За твердженням заявника, вартість незадекларованого ним майна (вилучених золотих злитків) є меншою, ніж вартість, за яку передбачена кримінальна відповідальність, що свідчить про зловживання детективом НАБУ своїм службовим становищем. ОСОБА_1 звертає увагу на те, що і в його заяві про кримінальне правопорушення, і в скарзі до слідчого судді зазначалось також про зловживання прокурором САП ОСОБА_3 службовим становищем, оскільки остання безпідставно звернулась з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 18.03.2020 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000001205. За результатом розгляду її апеляційної скарги, 08.04.2020 року колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду дійшла висновку про скасування ухвали слідчого судді від 18.03.2020 р. та накладення арешту на вилучені у ОСОБА_1 золоті злитки. Вказані дії прокурора, на думку апелянта, свідчать про зловживання нею своїм службовим становищем та сприяння детективу ОСОБА_2 у вчиненні останнім протиправних дій. Лише 10.11.2020 року вказаним детективом винесено постанову про закриття кримінального провадження № 52020000000000514 від 07.08.2020 р. Весь цей час вилучені золоті злитки безпідставно перебували у органу досудового розслідування, внаслідок чого апелянту завдано істотну шкоду. ОСОБА_1 зазначає, що жодних припущень, всупереч твердженням слідчого судді, його заява про вчинення кримінального правопорушення не містить. На думку апелянта, зазначені дії детектива НАБУ ОСОБА_2 та прокурора САП ОСОБА_3 є зловживанням владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, містять склади кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України, а отже, уповноважені особи Офісу Генерального прокурора зобов`язані були внести відомості до ЄРДР за його заявою.

3. Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

Особа, яка подала апеляційну скаргу - ОСОБА_1 та уповноважена особа Офісу Генерального прокурора, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду не зверталися.

Враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників за викладених обставин не перешкоджає судовому розгляду, тому апеляційну скаргу розглянуто за їх відсутності.

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

Слідчим суддею встановлено, що 11.09.2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до уповноваженої особи Офісу Генерального прокурора про вчинення детективом НАБУ ОСОБА_2 та прокурором САП ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України. Однак, відомості до ЄРДР за нею внесені не були.

У зв`язку з чим, 20.09.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на бездіяльність уповноваженої особи Офісу Генерального прокурора, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення за його заявою від 11.09.2021 р.

Слідчий суддя за результатом розгляду скарги дійшов висновку, що заява від 11.09.2021 р. не містить достатніх відомостей про вчинення кримінальних правопорушень. Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 , слідчий суддя зазначив, що вилучивши у ході обшуку золоті злитки, детектив НАБУ ОСОБА_2 діяв на підставі дозволу слідчого судді та відповідно до вимог КПК України, а звертаючись з клопотанням про арешт майна, прокурор САП ОСОБА_3 діяла у межах повноважень, передбачених для процесуального керівника у ході кримінального процесу. До того ж рішення про арешт майна було постановлено саме судом.

Слідчий суддя також зауважив, що склади кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України, про ймовірне вчинення яких йдеться у заяві ОСОБА_1 , мають обов`язкову ознаку - наявність істотної шкоди. Проте у своїй заяві скаржник не наводить жодних обґрунтованих доводів щодо завдання йому істотної шкоди в обумовленому розмірі. А тому, враховуючи характер дій, зазначених у заяві, та відсутність істотної шкоди, слідчий суддя дійшов висновку про недостатність відомостей, наданих заявником, про можливе вчинення кримінальних правопорушень.

При цьому, на переконання слідчого судді, заява ОСОБА_1 стосується виключно його незгоди з процесуальними рішеннями сторони обвинувачення у кримінальних провадженнях № 52019000000001205 від 24.12.2019 р. та № 52020000000000514 від 07.08.2020 р. Більше того, ОСОБА_1 акцентував увагу на шкоді, завданій його репутації. Така позиція ОСОБА_1 , на думку слідчого судді, не свідчить про вчинення кримінальних правопорушень детективом чи прокурором, і тим більше не може бути підставою для здійснення кримінального переслідування відносно цих осіб.

5. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь - якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Частиною 2 цієї статті визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, така спрощена процедура не означає, що критерії для внесення чи невнесення відповідних відомостей до ЄРДР взагалі відсутні. Її спрощеність полягає у тому, що для перевірки наявності зазначених вище критеріїв не потрібно проводити попередню перевірку викладених у заяві відомостей, натомість, необхідно лише перевірити зміст самої заяви.

Отже, для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи причетні до його скоєння, тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК України). Вказане узгоджується з позицією, викладеною в Узагальненні ВССУ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 р., за якою КПК України дійсно передбачає внесення до ЄРДР інформації на підставі заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, а не будь-яких заяв, які надходять до органів досудового розслідування при здійсненні ними своїх повноважень.

При цьому, положення ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення за КК України, мають бути критерієм внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 р.

Відповідно до п. 1 розділу 2 зазначеного Положення, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь - які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про його вчинення. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, з одного боку, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування, а з іншого - захищає особу від необґрунтованого кримінального переслідування.

Відтак, за наявності у заяві чи повідомленні об`єктивних даних (а не суто гіпотетичних чи уявних), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення, вони повинні бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Водночас, якщо заявник таких даних не наводить, його заява не може вважатися такою, що підлягає обов`язковій реєстрації в ЄРДР. Тобто, навіть якщо заявник стверджує про наявність ознак злочину та певну його кваліфікацію, це не означає, що подія злочину мала місце насправді, та що склад кримінального правопорушення наявний, оскільки заявник може помилятися в юридичній оцінці відповідних фактів.

Отже, законодавець передбачив необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення.

Колегія суддів зауважує, що саме такий підхід є гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Як вбачається зі змісту заяви ОСОБА_1 про вчинення злочину, останній стверджує, що детективом НАБУ ОСОБА_2 в його робочому кабінеті 12.02.2020 року було проведено обшук, під час якого останній, вийшовши за межі повноважень, наданих ухвалою слідчого судді від 11.02.2020 р., вилучив у нього два золотих злитки, що не мають жодного відношення до згаданого кримінального провадження, внаслідок чого йому було завдано істотну шкоду. У зв`язку з чим, відносно нього було відкрито кримінальне провадження щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. За апеляційною скаргою прокурора САП ОСОБА_3 ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.04.2020 р. на вилучені золоті злитки було накладено арешт, та лише 10.11.2020 року після винесення постанови про закриття кримінального провадження за ст. 366-1 КК України їх було повернуто ОСОБА_1 . Таким чином, на думку заявника, в діях детектива НАБУ ОСОБА_2 та прокурора САП ОСОБА_3 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень (а.с. 5).

Проте, у вказаній заяві не наведено конкретних відомостей, що можуть свідчити про вчинення вищевказаними особами кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України. Так, у заяві зазначено наступне: «12.02.2020 року детектив НАБУ ОСОБА_2 , вийшовши за межі наданого дозволу ухвалою від 11.02.2020 р., перевищив службові повноваження та вилучив, а точніше погрожував мені із застосуванням психологічного насильства, внаслідок чого два золотих злитки на суму 244 294 грн. вибули з мого володіння терміном більше як на один рік. Крім того, проти мене було порушено кримінальне провадження за ст. 366-1 КК України, не дивлячись на те, що сума незадекларованого майна не перевищує 525 500 грн. Такі дії ОСОБА_2 не зміг би вчинити без погодження з прокурором САП ОСОБА_3, яка замість прокурорського нагляду за дотриманням ОСОБА_2 норм чинного законодавства, сприяла йому у вчиненні протиправних дій».

З наведеного тексту дійсно не вбачається відомостей, які б свідчили або могли свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364 КК України (зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь - якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб) та ст. 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб).

Колегія суддів вважає слушними доводи слідчого судді про те, що склади кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ст. 365 КК України, про вірогідне вчинення яких йдеться у заяві ОСОБА_1 , мають обов`язкову ознаку об`єктивної сторони - наявність істотної шкоди. Проте, скаржник у заяві від 11.09.2021 р. не наводить жодних обґрунтованих доводів щодо завдання йому істотної шкоди в обумовленому розмірі.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді, що за своїм змістом заява ОСОБА_1 зводиться до власних умовиводів останнього щодо можливого вчинення детективом НАБУ та прокурором САП кримінальних правопорушень, без наведення конкретних обставин їх вчинення на підтвердження цих тверджень, що не тягне за собою обов`язку органу досудового розслідування у реєстрації такої заяви.

При цьому, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що при вилученні у ході обшуку золотих злитків детектив НАБУ ОСОБА_2 діяв на підставі дозволу слідчого судді та відповідно до вимог КПК України, оскільки обшук у службовому кабінеті ОСОБА_1 проводився на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020 р. (а.с. 6). Вказана слідча (розшукова) дія та факт вилучення золотих злитків було зафіксовано у відповідному протоколі обшуку від 12.02.2020 р. (а.с. 7).

Що стосується доводів апеляційної скарги про зловживання прокурором САП ОСОБА_3 службовим становищем, що полягало у її безпідставному зверненні з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 18.03.2020 р., колегія суддів зазначає наступне.

Слідчий суддя слушно звернув увагу на те, що, звертаючись з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про арешт майна, прокурор САП ОСОБА_3 діяла у межах повноважень процесуального керівника у кримінальному провадженні.

Колегія суддів також зазначає, що згідно із ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Частиною першою ст. 26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Частиною першою статті 36 КПК України передбачено, що прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно з нормами КПК України, прокурор як учасник кримінального провадження наділений правом апеляційного оскарження рішень слідчих суддів, а тому реалізація ним такого права не може свідчити про зловживання службовим становищем або про перевищення влади чи службових повноважень.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що заява ОСОБА_1 стосується виключно його незгоди з процесуальними рішеннями сторони обвинувачення у кримінальних провадженнях № 52019000000001205 від 24.12.2019 р. та № 52020000000000514 від 07.08.2020 р. Така позиція ОСОБА_1 не свідчить про вчинення кримінальних правопорушень детективом чи прокурором, і тим більше не може бути підставою для здійснення кримінального переслідування відносно цих осіб.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не наведено інших обставин, які б дозволяли інакше оцінити зміст та предмет його заяви про вчинення злочину від 11.09.2021 р., поданої до Офісу Генерального прокурора.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що висновок оскаржуваної ухвали про відсутність у заяві від 11.09.2021 р. відомостей про вчинення детективом НАБУ та прокурором САП кримінальних правопорушень, та, відповідно, про відсутність підстав для внесення таких відомостей до ЄРДР, є обґрунтованим.

6. Висновки суду.

В пункті 5 Рішення Конституційного Суду України у справі № 3-154/2019(3522/19) від 17.06.2020 р. зазначено, що встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях: законодавець має запровадити такий обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, що дозволяв би здійснити ефективний судовий контроль щодо відповідних питань та за наявності підстав надати особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту.

З наведених підстав, положення ч. 3 ст. 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення визнано неконституційними, у зв`язку з чим зазначені ухвали слідчого судді підлягають оскарженню в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду не встановлено порушень норм кримінального процесуального кодексу України, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, а доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення. Відповідно, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2021 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя В.В. Чорна

судді А.С. Никифоров

О.Ф. Павлишин