Document No. 100349692

Справа №991/5022/21

Провадження №11-сс/991/498/21

Суддя 1 інст. Михайленко В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:

головуючого судді Чорненької Д.С.,

суддів: Калугіної І.О., Панкулича В.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Шковири А.М.,

захисників Олесіва Н.Я., Герелюка Т.Б.,

підозрюваного ОСОБА_1

прокурор та захисник Дроздов О.М., не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Олесіва Назара Ярославовича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 серпня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 серпня 2021 року клопотання прокурора задоволено частково та накладено арешт на майно, що було вилучено 22 липня 2021 року під час проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_1 в приміщенні Харківської обласної ради за адресою: м.Харків, вул.Сумська, 64, літ «А-6»: мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора "Київстар" ; грошові кошти в сумі 10 000 доларів США. Ухвала мотивована наявністю достатніх підстав вважати, що дане майно відповідає критеріям, визначеним в ст.98 КПК України, зокрема містить інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Арешт телефонів є необхідним для проведення експертного дослідження, що є неможливим без надання електронного носія. У задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено у зв`язку з непідтриманням його органом досудового розслідування під час судового розгляду.

17 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Олесіва Н.Я., в якій він просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора в повному обсязі. Вважає, що рішення слідчого судді є необґрунтованим, упередженим, таким, що ґрунтується на припущеннях без дослідження доказів та прийнятим з порушенням норм кримінального процесуального права. Вказує, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку та вилучення відповідних предметів, однак детективом були вилучені речі, предмети, документи, які не входять до переліку речей, дозвіл на відшукання яких було надано ухвалою від 16 липня 2021 року. Зокрема, під час обшуку службового кабінету ОСОБА_1 були вилучені грошові кошти в розмірі 10 000 доларів США, що були в іноземній валюті та не могли мати ознак предмету неправомірної вигоди на яку вказує орган досудового розслідування. Грошові кошти є власністю ОСОБА_2 , яка є дівчиною ОСОБА_1 та позичила їх у ОСОБА_3 , що підтверджується розпискою про отримання позики. Крім того, ухвалою від 16 липня 2021 року було надано дозвіл на відшукання та вилучення грошових коштів з індивідуалізацією, а саме «грошових коштів, які передавалися ОСОБА_4 на користь службових осіб Харківської обласної ради у вигляді неправомірної вигоди». Отже, відсутні достатні підстави вважати, що вилучене майно є процесуальним джерелом фактичних даних (доказів), на підставі яких можуть бути встановлені факти та обставини, що мають значення для даного кримінального провадження. На його думку, ні детективом, ні прокурором не доведено, за якими саме ознаками вилучене майно віднесено до речових доказів та відповідає ст.98 КПК України. Крім того, вважає, що слідчий суддя допустив істотні порушення кримінального процесуального кодексу тим, що не в повній мірі дослідив матеріали клопотання та дійшов хибних висновків про наявність правових підстав для накладення арешту на майно.

19 серпня 2021 року прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника Олесіва Н.Я., яку він вважає безпідставною та необґрунтованою. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу слідчого судді залишити без змін. Зазначає, що доводи наведені в апеляційній скарзі слідчим суддею були детально проаналізовані та спростовані. Зокрема, щодо належності вилучених грошових коштів ОСОБА_2 , то немає жодного пояснення, чому кошти, нібито позичені цій особі, були в доларах США, хоча позика начебто була отримана в гривні, та чому вони знаходилися в службовому кабінеті ОСОБА_1 . Крім того, вказує, що наразі існує обґрунтована потреба в перевірці, чи не отримані ці кошти шляхом конвертації предмета злочину, шляхом огляду листування в мобільних телефонах, допиту свідків. Дозвіл на вилучення телефонів було надано в ухвалі про дозвіл на обшук, а оскільки вони були заблоковані, то для їх дослідження потребується проведення експертизи, яку призначено постановою детектива.

У судовому засіданні захисники підозрюваного ОСОБА_1 - Олесів Н.Я., Герелюк Т.Б., доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримали та просили її задовольнити. Додатково зазначили, що в одному з телефонів, на який накладено арешт, неправильно зазначений IMEI.

Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав позицію своїх захисників.

Прокурор у судове засідання не з`явився, подав клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та про підтримання заперечень.

Захисник Дроздов О.М. у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Як вбачається з матеріалів судової справи, НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року за ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з 05 березня 2021 року до 21 липня 2021 року ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вимагав та одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 1 050 000 грн, що становить особливо великий розмір, з використанням повноважень та службового становища, спрямованих на залишення ОСОБА_4 на посаді директора комунального підприємства та утримання від вчинення дій, спрямованих на його звільнення з цієї посади. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжких злочинів.

Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_1 в приміщенні Харківської обласної ради за адресою: м.Харків, вул.Сумська, 64, літ «А-6», з можливістю, у тому числі, вилучення грошових коштів та мобільних телефонів, на підставі якої детективами НАБ України 22 липня 2021 року проведений обшук за вищевказаною адресою, під час якого вилучено майно, в тому числі, мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора "Київстар" ; грошові кошти в сумі 10 000 доларів США.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту, що мобільні телефони та вилучені грошові кошти не є речовим доказом не відповідають встановленим обставинам справи, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора "Київстар"; грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, оскільки вказане майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 23 липня 2021 року про визнання їх речовими доказами. Підставою для визнання цих об`єктів речовим доказом є те, що мобільні телефони знаходяться в заблокованому стану і не представляється можливим отримати доступ до вмісту без залучення відповідного спеціаліста або експерта, а грошові кошти ймовірно були конвертовані в іноземну валюту з грошей, які передавали для ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди. Отже, вказані речі є матеріальними об`єктами, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що органом досудового розслідування до клопотання додані достатні докази, на основі яких можна зробити висновок про можливе одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 та подальшу їх конвертацію в іноземну валюту(т.2 а.с.124-125).

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

Із матеріалів справи вбачається, що після включення мобільних телефонів Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 та Apple IPhone IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора "Київстар" встановлено, що доступ до інформації з телефонів, захищений код-паролем з 6 цифр, у зв`язку з чим неможливо провести огляд наявної на них інформації.

Крім того, прокурор, обґрунтовуючи клопотання щодо накладення арешту на вказані мобільні телефони, зазначив, що у кримінальному провадженні №5202100000000047 від 29 січня 2021 року 26 липня 2021 року було призначено комп`ютерно - технічну експертизу, що підтверджено матеріалами кримінаьного провадження (т.2 а.с.232-234). Експертне дослідження призначене на предмет встановлення на наданих носіях листування в месенджерах та файлообмінниках (WhatsApp, telegram та ін.) у т.ч. з підозрюваними ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , фотознімків та відеофайлів, переліку контактів, історії дзвінків, документів в електронному форматі та інших відомостей щодо обставин кримінального правопорушення, які мають доказове значення для розслідування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Твердження сторони захисту, що арешт не може бути накладений на грошові кошти, оскільки матеріали справи не містять доказів, що вказане майно належить ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідно до ч.3 ст.170 КПК України накладення арешту допускається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Крім того, колегія суддів, зазначає, що матеріали клопотання свідчать про те, що наявні достатні підстави вважати, що вилучені кошти належать саме ОСОБА_1 , оскільки були вилучені безпосередньо під час обшуку в його службовому кабінеті.

Доводи апеляційної скарги щодо належності грошових коштів іншій особі були предметом судового розгляду в суді першої інстанції як доводи заперечення проти задоволення клопотання та висновків слідчого судді, з якими погоджується і колегія суддів, не спростовують. Доказів наявності договору зберігання на ім`я ОСОБА_1 у відповідності до норм ЦК України суду не надано.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту стосовно того, що мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_2 з сім картою мобільного оператора "Київстар", який визнано речовим доказом і в подальшому арештовано, вказано з помилкою в IMEI: відсутня в кінці номеру цифра "1". Однак, колегія суддів вважає, що вказана неточність може бути усунена шляхом виправлення описки.

Таким чином, матеріали судового провадження свідчать, що накладення арешту на майно вилучене в ході обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_1 в приміщенні Харківської обласної ради за адресою: м.Харків, вул.Сумська, 64, літ «А-6», а саме: мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки Apple IPhone IMEI НОМЕР_3 з сім картою мобільного оператора "Київстар"; грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, та потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження таких речей шляхом залучення спеціаліста та/або проведення експертизи. Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, стороною захисту не надано та колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, в тому числі, право залишити ухвалу без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Олесіва Назара Ярославовича залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 серпня 2021 року залишити без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Д.С. Чорненька

судді: І.О. Калугіна

В.І. Панкулич