Document No. 100359503

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 554/5163/17

провадження № 51-1909 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Іваненка І.В.,

суддів Луганського Ю.М., Фоміна С. Б.

за участю:

секретаря судового засідання Швидченко О.В.,

прокурора Луговського О. С.

захисників Орлова В.П. та Подосінова А.О.,

захисника засуджених (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Орлова В.П. та Подосінова А.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та захисника Березовського Ю.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017170690000027, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Кияшки Кременчуцького району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця міста Дніпро, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими і засуджено за те, що вони за попередньої змовою між собою, у власних інтересах запропонували, пообіцяли та 25 травня 2017 року о 08:20 год у приміщенні службового кабінету № 213 Головного управління Національної поліції у м. Полтава по вулиці Пушкіна, 83 надали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були службовими особами та займали відповідальне становище, неправомірну вигоду в розмірі 35 000 гривень за прискорення проведення обстежень та надання позитивного рішення для дозволу на використання об`єктів і приміщень, призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, щодо 34 аптечних закладів ПОКП «Полтавафарм».

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисники Орлов В.П. та Подосінов А.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 ставлять питання про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року щодо їх підзахисного внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням в його діянні складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх вимог зазначають, що у період з 20 по 26 травня 2017 року досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом досудового розслідування, у зв`язку з чим усі здобуті у цей період часу докази сторони обвинувачення є недопустимими.

Вказують, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 слідчим суддею апеляційного суду Полтавської області не надавався, а тому вважають, що протоколи про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року є недопустимими доказами.

Вважають, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли невірного висновку щодо відсутності провокативних дій у цьому кримінальному провадженні та правоохоронні органи не створювали штучної ситуації, яка призвела до надання неправомірної вигоди.

Посилаються, що судами безпідставно не взято до уваги висновок комісійної судової психологічної лінгвістичної експертизи №4203/18-61/4204/18-39 від 27.06.2019 року, оскільки він підтверджує наявність провокації працівниками поліції на вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Окрім того вважають, що у цьому кримінальному провадженні недопустимими доказами є: протокол огляду місця події від 25 травня 2017 року з підстав відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук у будівлі ГУНП в Полтавській області; диск з відеозаписом його проведення, оскільки він не є оригіналом технічного носія на якому зафіксовано слідчу дію.

У доповненні до касаційної скарги захисник Орлов В.П. посилається також на висновок, який сформульований у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19), а тому просить ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник Березовський Ю.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 ставить питання про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року щодо його підзахисного та закриття кримінального провадження. Свою вимогу обґрунтовує тим, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, оскільки здійснювалося слідчим військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону, що, на його думку, не відповідає вимогам ч. ч. 1,4,5 ст. 216 КПК та Перехідних положень КПК України, а тому всі докази сторони обвинувачення є недопустимими.

Вважає, що судами безпідставно не взято до уваги висновок комісійної судової психологічної лінгвістичної експертизи №4203/18-61/4204/18-39 від 27.06.2019 року, а покарання його підзахисному призначено надмірно суворе.

У запереченні прокурор просить вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року залишити без зміни, акасаційні скарги захисників Орлова В.П. та Подосінова А.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та захисника Березовського Ю.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені та захисники підтримали касаційні скарги.

Прокурор просив відхилити подані касаційні скарги.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи касаційних скарг сторони захисту, аналогічні доводам, які наводились в судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними. З висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.

Зокрема, захисники стверджують про те, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, однак такі доводи вбачаються необґрунтованими.

Згідно з п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має право починати досудове розслідування і доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесено до його компетенції, він проводить розслідування доти, поки прокурор не визначить іншу підслідність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 20 травня 2017 року на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов`язки начальника УПН ГУНП в Полтавській області Ноженка Г.М. від 19 травня 2017 року та рапорту заступника начальника управління - начальника відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України Коваля М.М. від 19 травня 2017 року уповноваженою особою Військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за єдиним унікальним номером № 42017170690000027 внесені відомості за ч. 3 ст. 369 КК України (т. 1 а.п.90,91).

Цього ж дня військовим прокурором Полтавського гарнізону було доручено проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчому військової прокуратури Полтавського гарнізону та призначено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, що вбачається з доручення про проведення досудового розслідування від 20 травня 2017 року (том 1, а.п. 97) та постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 20 травня 2017 року (том 1, а.п. 95).

22 травня 2017 року військовим прокурором Полтавського гарнізону було винесено постанову про контроль за вчинення злочину (т. 2 а.п. 3-5) та клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.п. 6-17).

Після складення протоколів НСРД з їх змісту прокурору стало відомо про причетність до злочину депутата Полтавської обласної ради VII скликання ОСОБА_1 , а тому вказане кримінальне провадження було передано за підслідністю, визначеною ч. 5 ст. 216 КПК України, до Національного антикорупційного бюро України, що підтверджується наявною у матеріалах провадження постановою про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 26 травня 2017 року (том 1, а.с. 98-99).

Вказана позиція відповідає змісту аналогічних позицій, які раніше висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у постанові від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к.

Враховуючи це, доводи касаційних скарг сторони захисту про порушення правил підслідності є необґрунтовані, а посилання на висновок об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24 травня 2021 року у справі 640/5023/19 не релевантне обставинам провадження, оскільки цей висновок стосується ситуації, коли прокурор передає справу до неналежного за підслідністю, визначеною КПК України, органу, не оцінюючи при цьому ефективність дій належного за підслідністю органу.

Окрім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав вважати недопустимими доказами протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року у зв`язку з відсутністю дозволу слідчого судді апеляційного суду Полтавської області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 .

Аналізуючи це питання, апеляційний суд зазначив, що, хоча не було дозволу слідчого судді апеляційного суду Полтавської області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 , однак ухвалами Апеляційного суду Полтавської області від 23 травня 2017 року (том 5, а.с. 60-64) слідим суддею за клопотанням слідчого у передбачений законом спосіб було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів мобільного зв`язку за вказаними в ухвалах номерами телефонів, стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , які були учасниками розмови, що відбулась 24 травня 2017 року. При цьому про зустріч, яка мала місце 24 травня 2017 року за участі ОСОБА_1 , органу досудового розслідування стало відомо лише 23 травня 2017 року.

Також апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо відсутності провокативних дій у цьому кримінальному провадженні та створення штучної ситуації зі сторони правоохоронних органів. При цьому факт наявності чи відсутності провокативних дій судами були перевірені шляхом дослідження відповідних обставин та було встановлено, що вони не мали місцяі суди навели детальне обґрунтування своєї позиції, з якою погоджується й Верховний Суд.

Зокрема, колегія суддів апеляційного суду дійшла цього висновку на підставі даних про те, що саме посадові особи ПОКП «Полтавафарм» звернулись до посадових осіб УПН ГУНП в Полтавській області з пропозицією надати матеріальну допомогу за прийняття швидкого позитивного рішення за день до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому відповідно до протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи № 291т/42-16 та № 292т/42-16 від 25 травня 2017 року (том 2, а.с. 54-70) зі змісту розмов, які відбулись між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у період з 19 по 22 травня 2017 року, встановлено, що саме ОСОБА_2 був ініціатором проведення зустрічі, яка відбулась під контролем правоохоронних органів 23 травня 2017 року між ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Окрім того, саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 висловили намір про надання ОСОБА_5 грошових коштів за організацію та пришвидшення проведення перевірок приміщень підприємства.

Крім цього, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з позицією суду першої інстанції, що висновок комісійної судової психологічної лінгвістичної експертизи №4203/18-61/4204/18-39 від 27.06.2019 року не є достатнім підтвердженням наявності в діях працівників поліції провокативних дій, оскільки вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокаційних дій зі сторони працівників поліції вирішується судом на підставі всієї дослідженої сукупності доказів з певного питання.

Апеляційний суд також належним чином перевірив твердження щодо необхідності визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року з підстав відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук у будівлі ГУНП в Полтавській області та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки відповідно до матеріалів провадження проводився не обшук у будівлі ГУНП в Полтавській області, а огляд місця події, який відповідно до вимог КПК України не потребує дозволу слідчого судді на проведення вказаної слідчої дії, при наявності згоди володільця приміщення.

При цьому огляд службового кабінету № 213 ГУНП в Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, буд. 83 проводився у присутності понятих та особи, яка ним володіє, з відеофіксацією, а також складенням відповідного протоколу, в якому учасникам слідчої дії було роз`яснено їх права та надано можливість робити свої зауваження та доповнення ( т. 1 а.п. 132-137). Також ОСОБА_5 , який був присутній при проведенні огляду місця події, не заперечував проти проведення вказаної слідчої дії в його службовому кабінеті.

Не вбачаються обґрунтованими також доводи захисників про те, що диск з відеозаписом проведення огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки він не є оригіналом технічного носія, на якому зафіксовано слідчу дію, оскільки апеляційний суд із урахуванням практики Касаційного кримінального суду, викладеної в постанові від 10 вересня 2020 року (у справі № 751/6069/19, провадження № 51-1704км20), дійшов правильного висновку про допустимість зазначеного доказу як оригіналу відповідного запису, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.

Доводи захисника Березовського Ю.В. про те, що ОСОБА_2 призначено надмірно суворе покарання, також є безпідставними, оскільки покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України із урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного, за відсутністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Воно є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення касаційних скарг захисників відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисників Орлова В.П., Подосінова А.О. та Березовського Ю.В. залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

І.В. Іваненко Ю.М. Луганський С. Б. Фомін