Document No. 100594298

справа №761/40298/16-к

провадження №1-кп/991/143/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

«21» жовтня 2021 р. м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого: Шкодіна Я.В.,

суддів: Задорожної Л.І., Федорова О.В.,

за участю секретаря: Ахундової В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду під час підготовчого судового засідання клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження у кримінальному провадженні №42015160000000338 від 04 червня 2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Олефіра Ю.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисників - Черезова І.Ю., Гудими В.С., Циганкова А.І., Пліси Н.М., Ізовітової Л.П., Назаренко Д.Л.

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Вищого антикорупційного суду знаходиться кримінальне провадження №42015160000000338 від 04 червня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Ухвалою суду від 21 листопада 2019 року у даному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.

Протягом розгляду даного кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді обвинувачений ОСОБА_2 у судові засіданні не з`являвся (13, 22, 31 січня 2020 року; 13 лютого 2020 року; 03 червня 2020 року; 02 липня 2020 року; 03 серпня 2020 року; 17 вересня 2020 року; 29 жовтня 2020 року; 14, 15, 28 січня 2021 року, 25 лютого 2021 року, 01, 22 квітня 2021 року, 20 травня 2021 року, 03 червня 2021 року, 08 липня 2021 року, 22 липня 2021 року, 19 серпня 2021 року, 21 жовтня 2021 року), пояснюючи це перебуванням за кордоном на лікуванні та погіршенням епідеміологічної ситуації в Україні через поширення COVID-19.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2020 року на обвинуваченого ОСОБА_2 було накладено грошове стягнення за неявку до суду 02 липня 2020 року, 03 серпня 2020 року, 17 вересня 2020 року без поважних причин (т. 59 а.с. 242-243).

Ухвалою суду від 28 січня 2021 року визнано неповажною причину неявки обвинуваченого ОСОБА_2 в судове засідання, призначене на 28 січня 2021 року та оголошено його в міжнародний розшук (т. 61 а.с. 95-100).

В судовому засіданні 25 лютого 2021 року прокурор заявив клопотання про здійснення у даному кримінальному провадженні спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 .

В обґрунтування свого клопотання прокурор зазначив, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_2 у розшук не оголошувався, судовий розгляд в Шевченківському районному суді міста Києва до вересня 2019 року здійснювався за його особистої участі та у Вищому антикорупційному суді до січня 2020 року він також був присутній у кількох судових засіданнях, що свідчить про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_2 про здійснення стосовно нього кримінального провадження. Зважаючи на участь його захисників у судових засіданнях та направлення до суду окремих клопотань ним особисто, вбачається, що він був поінформований про призначені Вищим антикорупційним судом засідання, однак до суду не являвся. При цьому, починаючи з червня 2020 року обвинувачений ОСОБА_2 виправдовував свою неявку перебуванням на території королівства Таїланд, де він звертався до різних медичних закладів у дати призначення судових засідань зі скаргами на стан здоров`я. Разом з тим, належних документів на підтвердження наявності у нього захворювання, яке б перешкоджало явці до суду, а також наявності інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 138 КПК України є поважними причинами неявки, стороною захисту не надано. Натомість, як вказав прокурор у своєму клопотанні, встановлено, що за межами території України ОСОБА_2 перебував спільно зі своїми близькими родичами, отже він втратив відповідні соціальні зв`язки та постійне місце проживання на території України. На думку прокурора, зазначені обставини беззаперечно свідчать про переховування обвинуваченого ОСОБА_2 від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Крім того, прокурор вказав на те, що, з огляду на ухилення ОСОБА_2 від суду, в даному кримінальному провадженні на теперішній час не проведено підготовче судове засідання, а 28 січня 2021 року судом його оголошено у міжнародний розшук. Копію зазначеної ухвали з окремими матеріалами кримінального провадження 23 лютого 2021 року скеровано до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НП України для внесення відомостей стосовно ОСОБА_2 до обліків інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол з метою його розшуку та подальшої екстрадиції до України; до Департаменту інформаційних технологій МВС України для внесення відомостей про оголошення міжнародного розшуку обвинуваченого до офіційних баз (обліків) МВС України, а також надано доручення органам ДПС України щодо здійснення розшуку обвинуваченого у пунктах пропуску через державний кордон. Таким чином, на теперішній час детективами НАБУ вжито всіх необхідних та передбачених КПК України заходів для оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 в міжнародний розшук.

Отже, на думку прокурора, у кримінальному провадженні № 42015160000000338 наявні передбачені законом підстави для здійснення стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 спеціального судового провадження. При цьому, зазначив прокурор, враховуючи неможливість виділення матеріалів стосовно ОСОБА_2 в окреме провадження, він вважає за необхідне судовий розгляд за спеціальним судовим провадженням здійснювати в одному кримінальному провадженні із судовим розглядом за обвинуваченням ОСОБА_1

25 березня 2021 року на електронну адресу суду надійшли заперечення обвинуваченого ОСОБА_2 на клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження, в яких останній зазначив, що попре його поінформованість про існування судового розгляду цього кримінального провадження, він не повинен особисто дізнаватися про дати судових засідань, а про це його зобов`язаний повідомити суд в порядку, передбаченому КПК України, чого жодного разу зроблено не було. Обвинувачений також зазначає, що не переховується від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, бо винним себе не вважає, а нез`явлення його у судові засідання пов`язанні виключно з перебуванням за кордоном на лікуванні, втім колегія суддів, не маючи медичної освіти, прийшла до висновку, що його хвороба не є тяжкою та такою, що перешкоджає його явці до суду. Крім того, обвинувачений вважає, що його не оголошено у міжнародний розшук в порядку, визначеному чинним кримінальним процесуальним законодавством, оскільки прокурор не надав суду належних і допустимих доказів на підтвердження цієї обставини. У зв`язку з цим, на його думку, підстав для застосування щодо нього спеціального судового провадження немає, а кримінальне провадження є фактично переслідуванням його та його сім`ї.

15 квітня 2021 року на електронну адресу суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 , відповідно до якого він підтримував клопотання прокурора від 24 лютого 2021 року та надавав згоду на здійснення стосовно нього спеціального судового провадження у зв`язку з тим, що вимушений проживати за кордоном через необхідність лікуватися та продовжувати фізіотерапію, а тому позбавлений об`єктивної можливості повернутися до України для безпосередньої участі в судових засіданнях. Зазначена позиція була також підтримана обвинуваченим ОСОБА_2 в судовому засіданні 22 квітня 2021 року, у якому він певний час брав участь за допомогою програми «EasyCon», під час якого заявив, що розуміє свій обов`язок з`являтися до суду, однак на разі не має такої можливості у зв`язку з перебуванням за кордоном за станом здоров`я, для відновлення якого потребує щонайменше року. Вважає кримінальне провадження стосовно нього нескладним, переконаний, що за цей рік його лікування за кордоном воно може бути розглянуте судом за участі його захисників, в професійності яких він впевнений, а тому підтримує клопотання прокурора та надає згоду на здійснення цього кримінального провадження за його відсутності в порядку спеціального судового провадження «in absentia». Також зазначив, що при першій же можливості повернеться до України і постане перед судом та розуміє, що в такому випадку розгляд кримінального провадження розпочнеться спочатку.

Разом з тим, в клопотанні про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду від 16 липня 2021 року, яке надійшло до суду 19 липня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_2 зазначив, що його позиція стосовно здійснення щодо нього спеціального судового провадження змінилася та просив суд при вирішенні цього питання не спиратися виключно на те, що ним було зазначено під час відеоконференції у програмі «EasyCon» (т.69 а.с. 49-50).

22 липня 2021 року у судовому засіданні захисник ОСОБА_3 повідомила, що у зв`язку з загостренням ситуації в судових засіданнях між захисниками обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та не маючи можливості висловитися стосовно цього за допомогою відеоконференцзв`язку, ОСОБА_2 , не дивлячись на заборону лікарів здійснювати перельоти, вирішив повернутися до України щоб розблокувати процес слухання справи. З цією метою уся сім`я обвинуваченого ОСОБА_2 (дружина, дитина та мати) прийняла рішення придбати авіаквитки. 19 липня 2021 року ОСОБА_2 із сім`єю здійснили перельоти з Пхукету до Дохи (Катар) та з Дохи до Франткфурту (Німеччина). Оскільки під час перельоту до Німеччини ОСОБА_2 відчув біль у спині, а організм перестав сприймати знеболююче, ними було прийняте рішення про термінове звернення за медичною допомогою у аеропорту, однак, у зв`язку із специфікою стану здоров`я ОСОБА_2 , пов`язаної із хребтом, він був направлений у спеціальний лікувальний заклад Німеччини, де зараз і знаходиться. На підтвердження своїх пояснень захисник ОСОБА_3 надала фотознімки відповідних електронних авіаквитків та копії довідки Центру медичних послуг д-ра. Гіассі і колег від 19 липня 2021 року з перекладом на українську мову (Бракаєр Хелльвег, 121, 44309 Дортмунд) (т. 69, а.с. 100-103).

Під час судового засідання 19 серпня 2021 року на прохання сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_2 було відтворено відеозапис, здійснений останнім для суду з метою повідомлення своєї позиції, зокрема, щодо проведення стосовно нього спеціального судового провадження, відповідно до якого на сьогодні таке провадження стосовно нього проводитися не може, оскільки не здійснюється міжнародний розшук, а також у зв`язку з тим, що він бажає приймати участь у процесі особисто після видужання або за допомогою відеоконференцзв`язку. Вважає, що на даний час бере участь у справі через канал YouTube, готує відповідні документи і направляє їх до суду, передає суду повідомлення по WhatsApp через захисників, коментує ситуацію та наводить свої доводи.

У судовому засіданні 21 жовтня 2021 року прокурор своє клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_2 проти задоволення клопотання прокурора заперечували. Захисник Циганков А.І. зазначив, що клопотання прокурора було подано в іншому правовому полі, ще до внесення змін до КПК України, та не було приведено належним чином у відповідність чинному законодавству. Захисник також висловися стосовно матеріалів, які прокурор надав суду на виконання ухвали про оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 в міжнародний розшук, вважаючи їх неналежними та недопустимими, оскільки прокурором не надано інформації щодо того, яким чином ці документи опинилися в його розпорядженні, а також вказав на недоліки самих документів. Крім того, на його думку, ухвала Вищого антикорупційного суду про оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 в міжнародний розшук не виконана, судом не отримано підтвердження її виконання, а тому підстави для розгляду клопотання про здійснення спеціального судового провадження відсутні. Щодо зміни позиції обвинуваченого ОСОБА_2 стосовно здійснення відносно нього спеціального судового провадження захисник зазначив, що спочатку у ОСОБА_2 склалося враження, що суд намагається бути об`єктивним, оскільки надав йому дозвіл на участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програми «EasyCon», у зв`язку з чим він і погодився на спеціальний судовий розгляд. Однак, оскільки в клопотанні прокурора йдеться, зокрема, про встановлення судом факту перебування ОСОБА_2 в міжнародному розшуку, чого, на думку ОСОБА_2 та його захисників, наразі немає, то це стало для ОСОБА_2 підставою прибути в Україну із Таїланду. Також зазначив, що при вивченні поданого прокурором клопотання сторона захисту прийшла до висновку, що підставою для штучного оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 в міжнародний розшук фактично стала позапроцесуальна ініціатива адвоката Надіч Н. і матеріали іншого кримінального провадження №52016000000000380 від 20 жовтня 2016 року. ОСОБА_2 жодного разу повістка про виклик в суд в порядку, встановленому чинним законодавством України, не направлялася та суд не вжив заходів для забезпечення явки ОСОБА_2 до суду в рамках застосування процедури, передбаченої чинним законодавством України, а постановлення судом ухвали про накладення на обвинуваченого грошового стягнення не звільняє суд обов`язку вжиття заходів для забезпечення його явки в суд. На сьогоднішній день, як зазначив захисник, у ОСОБА_2 відсутня остаточна позиція щодо здійснення спеціального судового провадження відносно нього. В загальному захисник попрохав суд врахувати аргументи «за» і «проти» здійснення такого судового провадження, за результатами чого об`єктивно прийняти рішення.

Захисник Пліса Н.М. заперечуючи проти клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження, зазначила, що доводи прокурора не відповідають фактичним обставинам та вимогам кримінального процесуального законодавства щодо наявності підстав для здійснення спеціального судового провадження. Так, захисник послалася на те, що ухвала про обрання стосовно ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутня; Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України не внесено до обліків Генерального секретаріату Інтерполу клопотання про публікацію Червоного оповіщення стосовно ОСОБА_2 ; в Інформаційній системі Інтерпол дані стосовно ОСОБА_2 відсутні. Прокурор порівнює настання моменту оголошення у міжнародний розшук ОСОБА_2 з прийняттям відповідної ухвали, що у поєднанні з «формальним» направленням листа до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України саме по собі створює підстави для здійснення спеціального судового провадження, однак, на її думку, таке тлумачення суперечить принципу верховенства права, змагальності сторін, забезпечення права особи на захист та справедливий суд. До того ж, клопотання прокурора не відповідає вимогам Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол від 17 серпня 2020 року (далі - Інструкція), а також, всупереч цій Інструкції, до нього не додано всіх необхідних документів. Як вбачається з відповідей Департаменту, розшук не прийнято до виконання, а тому лист детектива НАБУ, направлений до цього Департаменту, носить лише формальний характер. Сам факт направлення запиту до Генерального Секретаріату Інтерполу про публікацію оповіщення не свідчить про фактичне внесення відповідних відомостей до бази даних організації, а тому не свідчить і про початок процедури розшуку особи. Долучені прокурором до матеріалів справи документи щодо виконання ухвали про оголошення міжнародного розшуку свідчать лише про неможливість Департаменту виконати запит щодо публікації відносно ОСОБА_2 . Червоного оповіщення. Зазначені обставини, на думку захисника, свідчать про те, що у суду відсутні підстави вважати ОСОБА_2 таким, що оголошений у міжнародний розшук, а відповідно, відсутня одна з обов`язкових умов для здійснення спеціального судового розгляду цього кримінального провадження. Крім того, прокурором не доведено ухилення ОСОБА_2 від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки місцезнаходження останнього завжди було відомо і органу слідства і суду, тож він не переховувався і не ухилявся, а його неявка пов`язана з необхідністю лікування.

Захисник Ізовітова Л.П. клопотання прокурора не підтримала, посилаючись на порушення права обвинуваченого ОСОБА_2 на справедливий суд. Вважає, що накладення на ОСОБА_2 за неявку до суду в період карантину грошового стягнення є несправедливим, як і оголошення його в міжнародний розшук, оскільки він не ухиляється від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Захисник Назаренко Д.Л. підтримала позицію сторони захисту про відсутність процесуальних підстав для задоволення клопотання прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_1 та його захисники не заперечували проти задоволення клопотання прокурора, однак лише у випадку, якщо спочатку матеріали кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 будуть виділенні в окреме провадження. Обґрунтовуючи таку позицію, захисники Гудима В.С. та Черезов І.Ю. зазначили, що передбачити чи іншим чином спрогнозувати повернення ОСОБА_2 , який протягом двох років не являється до суду, в Україну та з`явлення його в судове засідання не вбачається за можливе, а враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_1 дотримується свого обов`язку щодо явки до суду протягом п`яти років судового розгляду, як в Шевченківському районному суді м. Києва, так і в Вищому антикорупційному суді демонстрував ідеальну процесуальну поведінку, то якщо клопотання прокурора буде задоволено, а в подальшому явка обвинуваченого ОСОБА_2 зумовить розгляд судового провадження спочатку, це неминуче призведе до порушення права ОСОБА_1 на справедливий судовий розгляд у розумні строки, гарантоване ст. 28 КПК України та ст. 6 Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Заслухавши думки учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали клопотання прокурора, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Зі змісту ст. 21 КПК України, кожен має право на участь у розгляді в суді справи, що стосується його прав та обов`язків, в порядку, передбаченому КПК України. Традиційно участь обвинуваченого в судовому розгляді кримінального провадження є обов`язковою, а звуження процесуальних прав особи під час здійснення судового провадження не допускається.

При цьому, із прийняттям низки законів про внесення змін до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України з`явилася можливість здійснювати кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого, тобто спеціального судового розгляду «in absentia».

Чинний КПК України хоч і не надає визначення поняттю «in absentia», проте цей інститут посідає окреме місце в системі кримінального процесуального права з огляду на його ознаки та специфіку законодавчих норм, які застосовуються в межах такого провадження. Аналізуючи в сукупності такі законодавчі норми, можливо дійти висновку, що спеціальне кримінальне провадження «in absentia» є одним із різновидів заочного кримінального провадження, що застосовується за відсутності обвинуваченого, який ухиляється від кримінальної відповідальності.

Завданням введення такого інституту є забезпечення дотримання розумних строків розгляду справи, а також притягнення особи до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Цей інститут має упередити ситуації коли особа, що вчинила злочин на території України та переховується за її межами, стає фактично недосяжною для застосування до неї кримінальної відповідальності.

Таке нововведення відповідає положенням Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи №6 R (87) 18 щодо спрощення кримінального провадження, а також Резолюції Комітету Ради Європи від 19 січня 1973 року 75 (11) про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого. Відповідно до вказаної Резолюції, розгляд може бути проведений за відсутності обвинуваченого за умови дотримання вимог, зокрема, щодо повідомлення повістками про дату та місце судового розгляду, у яких повинні вказуватися наслідки неявки (якщо тільки не буде встановлено, що особа навмисне прагнула уникнути правосуддя); відкладення розгляду справи у випадку, якщо у суду виникли перешкоди для забезпечення явки обвинуваченого, особиста присутність якого є обов`язковою; перенесення розгляду справи на територію іншої держави, за наявності такої можливості, або звернення із запитом про видачу; доведення до відома обвинуваченого про ухвалене за його відсутності судове рішення. У Резолюції також містяться й інші рекомендації, що стосуються оскарження та анулювання ухваленого за відсутності обвинуваченого судового рішення.

Крім того, можливість здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого підтверджує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях приходить до висновку, що здійснення судового розгляду та ухвалення судового рішення за відсутності обвинуваченого не можна розглядати як порушення положень Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод з боку держави у разі, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате стосовно нього судове провадження (наприклад, рішення у справах «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року, «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року, «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року, «Колоцца проти Італії» від 12 лютого 1985 року, «F.C.B. проти Італії» від 28 серпня 1991 року, «Т. проти Італії» від 12 жовтня 1992 року).

З огляду на це можна констатувати, що на міжнародному рівні немає заборони здійснення спеціального судового провадження.

Підстави здійснення спеціального кримінального провадження в Україні відображенні в положеннях чинного кримінального процесуального кодексу зі змінами, в останнє внесеними Законом України від 27 квітня 2021 року №1422-IX, що стосуються вдосконалення окремих його положень у зв`язку із здійсненням спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження. Відповідно до пояснювальної записки до цього закону, його метою є забезпечення невідворотності покарання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та для уникнення кримінальної відповідальності виїхали чи перебувають в інших країнах або на тимчасово окупованих територіях України.

Враховуючи наведену мету та необхідність прийняття змін до КПК України що стосуються лише нормативного врегулювання питання здійснення спеціального досудового розслідування та судового провадження, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо неприведення прокурором свого клопотання про спеціальне судове провадження у відповідність до редакції КПК України із внесеними зазначеним законом змінами. Крім того, слід зазначити, що КПК України як до, так і після внесення до нього вказаних змін не містить вимог до форми викладу такого клопотання.

Зі змісту до ч. 5 ст. 139 КПК України, ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.

Положеннями ч.3 ст. 323 КПК України передбачено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Тобто, КПК України встановлено перелік правових підстав, за сукупністю яких можливе проведення спеціального судового провадження, а саме: обвинувачення особи у вчиненні певних видів злочинів; оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук; підтвердження того, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження; переховування обвинуваченого з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Щодо обвинувачення особи у вчиненні певних видів злочинів.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, щодо якого, відповідно до вимог ч.2 ст. 297-1 КПК України, передбачена можливість здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого, тобто спеціального судового провадження.

При вирішенні питання про наявність у ОСОБА_2 статусу обвинуваченого суд керується нормою ч.2 ст. 42 КПК України, відповідно до якої обвинувачений (підсудний) є особою, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_2 і ОСОБА_1 в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України, надійшов до Шевченківського районного суду м. Києва 15 листопада 2016 року та 01 листопада 2019 року на підставі ухвали Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року був переданий для розгляду до Вищого антикорупційного суду.

Щодо підтвердження того, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате відносно нього кримінальне провадження.

Прецедентна практика Європейського Суду з прав людини встановлює, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень, однак лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в такому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (рішення від 01 березня 2006 року у справі «Сейдовіч проти Італії»).

З урахуванням наведеного, колегії суддів першочергово необхідно з`ясувати питання обізнаності ОСОБА_2 про порушене відносно нього кримінального провадження, оскільки, як вказав Європейський суд з прав людини у зазначеному вище рішенні, визнання обвинуваченого «Iatitante» - «особою, яка переховується від правосуддя» винним у заочному судовому провадженні «in absentia» без повідомлення його про слухання справи проти нього є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, суду необхідно дослідити, чи можна вважати, що обвинувачений ОСОБА_2 знав про кримінальне переслідування та майбутнє судове провадження настільки, щоб мати можливість прийняти рішення відмовитися від свого права постати перед судом чи ухилитися від правосуддя.

На переконання колегії суддів, обвинуваченому достеменно відомо про існування стосовно нього кримінального провадження, яке розглядається Вищим антикорупційним судом, що з самого початку не заперечується його захисниками, з якими, між іншим, він уклав угоди про правову допомогу саме у зв`язку з наявністю такого кримінального провадження, та підтверджується ним самим, оскільки на електронну адресу суду протягом усього часу розгляду цього кримінального провадження даною колегією суддів періодично надходять клопотання від його імені, підписані за допомогою електронного цифрового підпису, справжність яких також підтверджують захисники у судових засіданнях. Вони також не заперечують того факту, що певний чассудовий розгляд даного кримінального провадження у Шевченківському районному суді м. Києва, а потім у Вищому антикорупційному суді іншою колегією суддів здійснювався за особистої участі обвинуваченого ОСОБА_2 .

Вказане однозначно та беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_2 обізнаний про наявність стосовно нього кримінального провадження.

Крім того, на думку колегії суддів, матеріальним закріпленням факту поінформованості обвинуваченого ОСОБА_2 про проведення стосовно нього кримінального провадження та відмови від участі у ньому є технічний запис судового засідання, проведеного судом 22 квітня 2021 року, у якому певний час брав участь сам обвинувачений за допомогою програми «EasyCon». Так, у цьому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 особисто підтвердив свою обізнаність про існування стосовно нього кримінального провадження в суді.

Вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 підтверджують висновки суду про те, що він знає про розгляд стосовно нього кримінального провадження в суді та дають змогу колегії суддів переконатися в усвідомленій і проінформованій відмові обвинуваченого від участі в судовому засіданні в приміщенні суду у м. Києві щоб постати перед судом.

Щодо переховування обвинуваченого з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Вирішуючи питання щодо переховування обвинуваченого ОСОБА_2 від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, колегія суддів враховує судову практику, в тому числі вищої судової інстанції України, яка під ухиленням від слідства або суду розуміє будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду (ухвала ВСУ від 19 березня 2015 року у справі №5-1кс15).

При з`ясуванні того, які дії особи мають визначатись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба врахувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтися до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Колегія суддів погоджується з вказаним визначенням такої дії, як ухилення, при цьому вважає, що факт ухилення від суду буде і тоді, коли особа перебуває поза межами території України і не з`являється на виклик суду без поважних причин та умисно створює видимість наявності об`єктивних причин неможливості такої явки.

Суд вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_2 , який обізнаний про наявність стосовно нього кримінального провадження, переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, на що вказує його перебування за межами України з січня 2020 року, у зв`язку з чим протягом розгляду даного кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді з вказаного часу у судові засідання не з`являвся, його інтереси під час судового провадження представляють захисники, повістки про виклик до суду із зазначенням в їх тексті наслідків неявки в судове засідання направлялись за останніми відомими суду місцем проживання та реєстрації в Україні, а також на його електронні адреси.

Викладені вище обставини суд вважає такими, що підтверджують відмову обвинуваченого ОСОБА_2 від права бути присутнім на судових засіданнях (предстати перед судом) з метою ухилення від явки до суду.

Щодо оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук.

Зі змісту ч.3 ст. 323 КПК України випливає, що під час розгляду питання про спеціальне судове провадження суд повинен з`ясувати чи оголошена особа, щодо якої вирішується питання про здійснення спеціального судового провадження, у міжнародний розшук. Суд не вправі вимагати доведення факту здійснення розшукових заходів чи вчинення будь-яких інших додаткових дій, оскільки кримінальне процесуальне законодавство не визначає такої вимоги.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2021 року ОСОБА_2 оголошено в міжнародний розшук (т. 61 а.с. 95-100).

Кримінальний процесуальний кодекс України жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про надання дозволу на здійснення спеціального розслідування доведеністю факту перебування особи у обліках Інтерполу, але визначає необхідність оголошення такого розшуку, що в даному випадку і було здійснено судом шляхом прийняття ухвали про оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 у міжнародний розшук. Тобто прийняття судом такого рішення та скерування його з відповідними матеріалами до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НП України для вирішення питання щодо направлення запиту про внесення до обліків Інтерполу відповідних відомостей стосовно ОСОБА_2 є достатнім для підтвердження факту оголошення його в міжнародний розшук в розумінні вимог ст.ст. ч.5 ст. 139, ч.3 ст. 323 КПК України.

Враховуючи наведену вище позицію суду, твердження сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що сам факт направлення запиту до Генерального секретаріату Інтерполу про публікацію оповіщення не свідчить про фактичне внесення відомостей до бази даних організації та початок процедури розшуку особи, щодо якої подано такий запит, до уваги не приймаються, оскільки на момент звернення прокурора до суду з клопотання про спеціальне судове провадження та його розгляду обвинувачений ОСОБА_2 уже був оголошений у міжнародний розшук у зв`язку з прийняттям судом такого рішення, а дії правоохоронного органу щодо направлення відповідних запитів до компетентних органів за наслідком прийняття цього рішення є лише його виконанням та не впливає на констатацію факту оголошення обвинуваченого у розшук судом.

При цьому, слід зазначити, що правоохоронними органами вчинялися дії на виконання ухвали суду про оголошення ОСОБА_2 у міжнародний розшук, про що суд було повідомлено листом від 24 лютого 2021 року детектива Нечипоренка Д. щодо вжиття детективами НАБУ таких заходів, у тому числі передбачених Інструкцією і Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280. Ухвала з окремими матеріалами кримінального провадження супровідними листами детектива Нечипоренка Д. від 23 лютого 2021 року направлена для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України з проханням внести відомості стосовно ОСОБА_2 до обліків інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол з метою його подальшого розшуку, арешту і подальшої екстрадиції до України та до Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України для внесення відповідних відомостей до офіційних баз (обліків) МВС України, а також 23 лютого 2021 року детективом НАБУ Скомаровим О. доручено здійснення Державною прикордонною службою України розшуку ОСОБА_2 у пунктах пропуску через державний кордон.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що матеріалами кримінального провадження належним чином доведено факт оголошення обвинуваченого ОСОБА_2 у міжнародному розшуку в рамках кримінального провадження №42015160000000338.

Право особи на участь у розгляді справи, гарантоване ст. 6 Конвенції є одним з основоположних прав, але разом з тим, не є абсолютним, і має існувати розумна пропорційність між використовуваними засобами сторін кримінального провадження та метою, яку прагнуть досягти. При цьому, сумісність обмежень, передбачених національним законодавством, з правом доступу до суду, гарантованим ст. 6 Конвенції, має залежати від особливостей конкретного провадження. Відповідні обмеження не повинні перешкоджати здійсненню права таким чином або до такої міри, що порушується сама суть права.

Процедура «in absentia» неминуче припускає деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Водночас, чинне кримінальне процесуальне законодавство України надає обвинуваченим необхідні можливості в рамках спеціального судового провадження, зокрема, надає право обвинуваченим, за бажанням, бути присутніми при розгляді справи, право виробити лінію захисту, право на юридичну допомогу, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Вивчивши матеріали клопотання, поданого прокурором, та дослідивши наявні у справі фактичні дані, а також врахувавши невизначену до кінця позицію обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників щодо здійснення стосовно ОСОБА_2 спеціального судового провадження, колегія суддів, вирішуючи це питання, виходить із наявних в матеріалах кримінального провадження документів та приходить до висновку про можливість здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 , що, на думку суду, не суперечитиме європейським стандартам судового розгляду.

При цьому, суд враховує те, що принцип рівності сторін, як один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою правову позицію в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 1-24/2009, провадження № 13-1 зво19).

На переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні вказаний принцип під час здійснення спеціального судового провадження буде дотриманий в повній мірі, враховуючи те, що захист прав обвинуваченого ОСОБА_2 у ньому здійснюється захисниками, які були обрані і залученні ним самостійно та протягом тривалого часу надають йому правову допомогу, що свідчить про значний рівень довіри між ними, а надану правову допомогу належною.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що подальший розгляд кримінального провадження шляхом здійснення спеціального судового провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_2 не порушуватиме його право на справедливий суд.

Крім того, ч. 4 ст. 323 КПК України передбачена можливість подальшого судового розгляду спочатку, якщо підстави для постановлення ухвали судом про спеціальне судове провадження перестануть існувати, що є гарантією дотримання права на справедливий суд, закріпленого у ст. 6 Конвенції.

Відповідно до абз. 3 ч.3 ст. 323 КПК України якщо у справі декілька обвинувачених, суд постановляє ухвалу лише стосовно тих обвинувачених, щодо яких існують обставини для спеціального судового провадження.

З огляду на викладене, оскільки судом встановлені підстави для здійснення спеціального судового провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_2 , то клопотання прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст. ст. 297-1, 314-316, 323, 372, 376 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 - задовольнити.

Здійснювати Вищим антикорупційним судом спеціальне судове провадження у кримінальному провадженні №42015160000000338 від 04 червня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Повідомити обвинуваченого ОСОБА_2 про прийняте рішення про здійснення спеціального судового провадження стосовно нього шляхом розміщення цієї інформації в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду. Повістки про виклик обвинуваченого ОСОБА_2 та інформацію про процесуальні документи надсилати та публікувати відповідно до вимог ст. 323 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст. 392 КПК України.

Головуючий Я.В. Шкодін

Судді Л.І. Задорожна

О.В. Федоров