- Presiding judge (HACC) : Mykhailenko V.V.
Справа № 991/7029/21
Провадження 1-кс/991/7134/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
захисника адвоката ОСОБА_3
представника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06.03.2017,
ВСТАНОВИЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 .
1.1.В обґрунтування клопотання захисник зазначає, що ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017040000000531 від 06.03.2017. В рамках цього кримінального провадження 22.02.2021 ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
1.2.За твердженням адвоката, відповідно до повідомлення про підозру в ході розслідування було встановлено, що «… ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та інші невстановлені в ході досудового розслідування особи, діючи умисно…, зловживаючи своїм службовим становищем, розтратили грошові кошти в особливо великих розмірах…, спричинивши збитки ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на загальну суму 136892225,41 грн». При цьому, одним з доказів обґрунтованості підозри, на який посилається орган досудового розслідування, є висновок економічної експертизи, проведеної експертом ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі ІНФОРМАЦІЯ_4 ) від 13.02.2021 № 14/7.
1.3.Захисник просить надати тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні цієї експертної установи, а саме до документів архівної справи (наглядового провадження), сформованої за результатами підготовки Висновку експерта від 13.02.2021 № 17/7.
1.4.Необхідність тимчасового доступу до них обґрунтовує тим, що вказаний експертний висновок має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. А зазначені в клопотанні речі і документи, на думку захисника, є доказами порушення експертом Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в системі СБУ, що затверджена Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29.05.2015 № 371. Зокрема, адвокат зазначає, що:
-висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7 було складено у вихідний день, що суперечить вказаній Інструкції та свідчить про оформлення експертизи у інший день;
-експерт об`єктивно не міг провести експертизу у зазначений у висновку термін;
-супровідний лист, яким було направлено до НАБУ висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7 та матеріали кримінального провадження, що були об`єктами досліджень, відсутній у матеріалах кримінального провадження.
2.В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 клопотання підтримав, просив його задовольнити. Уточнив, що в межах цього клопотання просить надати тимчасовий доступ до двох блоків документів: 1) супровідний лист, яким було направлено висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7 особі, що призначила експертизу, та 2) всіх документів, які стосуються проведення експертизи та знаходяться в архівній справі. Зазначив, що вже отримував тимчасовий доступ до журналу реєстрації кореспонденції, там дійсно наявний запис (єдиний), що 13.02.2021 висновок експерта було направлено. Однак сам супровідний лист відсутній в матеріалах кримінального провадження. Що стосується інших документів, то стороні захисту наразі невідомо, які матеріали можуть зберігатися в архівній справі, тому він просить доступ до всіх матеріалів.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 проти задоволення клопотання заперечував з посиланням на те, що поняття «архівна справа» не існує, система діловодства інституту не передбачає формування окремої справи для кожної проведеної експертизи. Крім того, матеріали, які стосуються проведення експертизи захищаються ст. 69 КПК України і не можуть бути видані іншим особам.
3.Заслухавши учасників, дослідивши матеріали клопотання слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.У відповідності до підпункту 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх, здійснити їх виїмку (ст. 159 КПК України).
Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування … із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК України). Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, підозрюваний і його захисники.
Із клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що ОСОБА_5 є підозрюваним у кримінальному провадженні 12017040000000531 від 06.03.2017, що підтверджується наявним у справі повідомленням про підозру від 22.02.2021.
Відповідно до ст. 45 КПК України у кримінальному провадженні захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного. Здійснюючи захист підозрюваного ОСОБА_5, адвокат ОСОБА_3 є суб`єктом, який має право подавати клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у встановленому КПК України порядку.
Забезпечуючи підозрюваному право на захист (ст. 20 КПК України) та з огляду на принцип змагальності (ст. 22 КПК України), сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків
За таких умов клопотання сторони захисту адвоката ОСОБА_3 підлягає розгляду по суті слідчим суддею у відповідності до вимог ст. 159-164 КПК України.
3.2.Згідно із п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
3.3.Згідно з вимогами ч.2ст.160 КПК Україниу клопотанні про тимчасовий доступ серед іншого має бути зазначено значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
3.4.Сторона захисту просить тимчасовий доступ до документів, що стосуються обставин проведення економічної експертизи, а також передачі висновку від 13.02.2021 № 17/7 та матеріалів кримінального провадження від експертної установи до органу досудового розслідування. Зокрема, захисник зазначає, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження йому було відмовлено у наданні для ознайомлення супровідного листа, явим готовий Висновок експертизи та надані на дослідження матеріали повернуто до НАБУ. Відтак, на його думку, зазначені у клопотанні документи, тимчасовий доступ до яких просить надати сторона захисту, мають важливе значення, оскільки дозволить встановити недопустимість висновку економічної експертизи як доказу.
3.5.У відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
3.6.Згідно із ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбаченихчастиною п`ятоюцієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
3.7.В свою чергу, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є, в тому числі, висновки експерта (ст. 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
3.8.На даному етапі кримінального провадження, з огляду на встановлену ч. 6 ст. 163 КПК України вимогу, слідчий суддя оцінює речі та документи, дозвіл на тимчасовий доступ до яких запрошується, лише на наявність підстав вважати, що в подальшому вони можуть бути визнані доказами.
3.9.Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Більше того, ч. 1 ст. 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Одночасно перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Отже докази, на отримання яких спрямована захисна діяльність адвоката, і способи їх отримання мають бути релевантними предмету доказування у кримінальному провадженні і не входити за його межі.
3.10.Із клопотання та доданих нього матеріалів вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження № 12017040000000531 від 06.03.2017 здійснюється за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
3.11.Зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 22.02.2021 вбачається, що в основу підозри покладені, в тому числі, такі обставини: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, всупереч Положень про кредитні комітети в системі ІНФОРМАЦІЯ_3, розпорядження ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Про реалізацію нового депозиту з виплатою винагороди у зв`язку з ростом курсу гривні до долару США (НБУ) Є.35.0.0.0/1-6619444 від 25.03.2013; Постанови Правління НБУ від 23.02.2016 № 103/БТ; Рішення Правління ІНФОРМАЦІЯ_6 від 05.10.2016 № 323-рш/БТ; статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність», зловживаючи своїм службовим становищем, розтратили грошові кошти в особливо великих розмірах, а саме:
-в сумі 129490844,47 гривень за депозитним договором № 238217 від 11.01.2014 та
-в сумі 7401380,94 гривень за депозитним договором № С3/198 від 29.12.2005, спричинивши збитки ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на загальну суму 136892225,41 гривень (с. 24-25 повідомлення про підозру).
3.11.1.За твердженням захисника одним із доказів обґрунтованості підозри, зокрема визначення розміру завданих збитків, на який посилається орган досудового розслідування, є висновок економічної експертизи, проведеної експертом ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.02.2021 № 17/7.
3.11.2.Відповідно до висновку розмір матеріальної шкоди (збитків), завданої АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » внаслідок здійснення 16.12.2016 виплат грошових коштів на користь ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » в якості індексації (винагороди у зв`язку із ростом курсу гривні до долару США) за Договором про розміщення грошових коштів на строковому депозиті від 29.12.2005 № С3/198 та від 11.01.2014 № 238217, що встановлений у Довідці ІНФОРМАЦІЯ_6 від 30.01.2018 та Довідці відділу фінансових розслідувань АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 02.06.2020, документально підтверджується у сумі 136892225,41 грн, в т.ч.:
-по Договору про розміщення грошових коштів на строковому депозиті від 11.01.2014 № 238217 у сумі 129490844,17 грн (с. 57 висновку експерта).
-по Договору про розміщення грошових коштів на строковому депозиті від 29.12.2005 № С3/198 у сумі 7401380,94 грн.
3.11.3.Оскільки в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах), предметом доказування безпосередньо є в тому числі кваліфікуюча ознака - розмір розтрати чужого майна (особливо великий розмір).
3.11.4.Відповідно дост.101КПК Українивисновок експерта-це докладнийопис проведенихекспертом дослідженьта зробленіза їхрезультатами висновки,обґрунтовані відповідіна запитання,поставлені особою,яка залучилаексперта,або слідчимсуддею чисудом,що доручивпроведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження…Висновок передається експертом стороні, за клопотанням якої здійснювалася експертиза.
3.11.5.Разом з тим, згідно зі ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
3.11.6.Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в системі СБУ, затвердженою Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29.05.2015 № 371, визначено порядок складання та направлення висновку та матеріалів, що використовувалися при проведенні експертизи. Так, пунктом 29 Інструкції визначено, що висновок експерта (висновок експертного дослідження) та додатки до нього складаються у двох примірниках: перший надсилається уповноваженій особі (органу, замовнику), а другий залучається до справи, що ведеться в експертному підрозділі. Водночас, п. 4.17 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженого Наказом ІНФОРМАЦІЯ_8 від 08.10.1998 № 53/5 передбачено, що при проведенні первинної експертизи співробітниками однієї експертної установи висновок експерта (експертів) та додатки до нього складаються у двох примірниках, один з яких направляється органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), а другий оформлюється як наглядове провадження і зберігається в архіві експертної установи.
3.11.7.Отже, документи, доступ до яких просить захисник, в частині архівної справи (наглядового провадження) містять сам Висновок експерта та додатки до нього. При цьому вказані документи вже наявні в розпорядження сторони захисту, тобто вже отримані без ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів. Інші документи, які стосуються проведення експертизи, неконкретизовані захисником в достатній для аналізу стосунку до обставин кримінального провадження мірі. Відтак клопотання в цій частині не підлягає задоволенню.
3.11.8.Пунктом 32 Інструкції передбачено, що предмети та документи, що були об`єктами досліджень, після проведення експертизи (дослідження) підлягають поверненню із супровіднимлистом уповноваженій особі (органу, замовнику) разом із висновком експерта (висновком експертного дослідження) або повідомленням про неможливість проведення експертизи.
3.11.9.Листом ІНФОРМАЦІЯ_9 від 12.07.2021 вих. № 11-252/21351 адвоката повідомлено, що згідно даних, наявних в системі електронного документообігу Національного бюро, інформація щодо реєстрації супровідного листа ІНФОРМАЦІЯ_10, яким направлено висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7, а також матеріали кримінального провадження № 12017040000000531 від 06.03.2017, які було надано на дослідження, відсутні. Разом з тим, листом від 16.07.2021 № 33-25вих-21 ІНФОРМАЦІЯ_11 повідомив адвоката, що лист від 13.02.2021 №18/4-839 про направлення висновку експерта від 13.02.2021 № 17/7 зареєстровано 15.02.2021 за №32001-21. Відповідно до протоколу надання доступу та ознайомлення із матеріалами досудового розслідування від 02.08.2021 адвокатом зазначено, що детектив не надав супровідний лист для ознайомлення, оскільки він відсутній у матеріалах кримінального провадження, які знаходяться у НАБУ. Отже, за наявності в матеріалах клопотання висновку експерта, який виготовлений за короткий період часу, та відсутності можливості документального визначення його «процесуального трансферу», сумніви сторони захисту є такими, що заслуговують на увагу.
3.11.10.Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За описаних у п. 3.11.7 цієї ухвали обставин, незважаючи на те, що процесуальним джерелом доказів є сам висновок експерта, порядок його отримання, в тому числі «процесуальний шлях» висновку експерта від експертної установи до органу досудового розслідування, має значення для кримінального провадження.
3.12.Таким чином зі змісту клопотання та доданих до клопотання матеріалів вбачається, що речі і документи, доступ до яких просить надати захисник, можуть містити відомості, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, зокрема щодо перевірки чи спростування порушення експертом Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в системі СБУ, що затверджена Наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29.05.2015 № 371, що може відповідно мати наслідком визнання допустимим чи недопустимим доказом сам висновок експерта.
3.13.Зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності, закріплені ст. 22, 26 КПК України, якщо сторона захисту обрала відповідну тактику захисту підозрюваного, з метою забезпечення рівності сторін кримінального провадження слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації права захисту на збирання доказів. При цьому право сторони захисту ініціювати проведення відповідних процесуальних дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, передбачене ч. 3 ст. 93 КПК України. А відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. За таких умов та зважаючи на стверджувану стороною захисту версію про можливу недопустимість висновку експерту, слідчий суддя вважає, що відомості про направлення відповідного висновку до ІНФОРМАЦІЯ_9, що можуть мати значення для кримінального провадження № 12017040000000531.
3.14.Отже заявлене захистом клопотання слід задовольнити в частині надання тимчасового доступу до супровідного листа, яким було направлено висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7.
3.15.Слідчий суддя визнає обґрунтованим те, що примірник супровідного листа перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки такий порядок передбачений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в системі СБУ, а захисник позбавлений можливості отримати доступ до вказаних у клопотанні речей і документів іншим способом.
3.16.Слідчий суддя не вбачає втручання у права і свободи осіб шляхом тимчасового доступу, адже потреби досудового розслідування на даному етапі виправдовують такий ступінь втручання.
3.17.За допомогою тимчасового доступу до документів, вказаних в клопотанні захисника, може бути виконане завдання, для виконання якого останній звернувся із відповідним клопотанням, а саме забезпечення права на захист, повного та неупередженого розслідування та дієвості кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
3.18.Водночас, вимоги клопотання про надання розпорядження посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_1 надати (забезпечити) захиснику можливість вилучити належним чином посвідчені копії речей і документів, є безпідставними, оскільки слідчий суддя як суб`єкт судового контролю при розгляді питання про тимчасовий доступ до речей і документів не наділений повноваженнями зобов`язувати відповідних суб`єктів вчиняти певні дії. Сутність ухвали слідчого судді як окремого виду судового рішення передбачає, що вона є обов`язковою для виконання. Крім того, КПК України встановлює наслідки для особи, яка не виконує ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів можливість проведення обшуку, що також є стимулюючим на виконання ухвали фактором.
4.Враховуючи зазначене, подане захисником ОСОБА_3 клопотання містить достатньо даних, які підтверджують підстави надання тимчасового доступу до речей і документів в частині надання тимчасового доступу до супровідного листа, яким уповноваженій особі (органу, замовнику) направлений висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7. З метою реалізації завдань кримінального провадження, визначених в ст. 2 КПК України, та забезпечення принципу змагальності сторін (ст. 22 КПК України) клопотання необхідно задовольнити частково з урахуванням обмежень, зазначених в п. 3.11.7 та п. 3.18 цієї ухвали.
На підставі викладеного і керуючись ст. 26, 131, 132, 159 164, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИЛА:
1.Клопотання захисника задовольнити частково.
2.Надати захиснику ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_3 (свідоцтво на право на заняття адвокатською діяльністю від 31.07.2020 ДП №4873) тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) з можливістю ознайомитися з ними та вилучити копії, а саме до супровідного листа, яким уповноваженій особі (органу, замовнику) направлений висновок економічної експертизи від 13.02.2021 № 17/7.
3.В іншій частині в задоволенні клопотання відмовити.
4.Роз`яснити особі, у володінні якої перебувають речі і документи, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
5.Строк дії ухвали один місяць з дня її постановлення (до 25.11.2021).
6.Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
7.Повний текст ухвали проголошений 29.10.2021.
Слідчий суддя ОСОБА_1