- Presiding judge (HACC AC) : Pavlyshyn O.F.
- Judge (HACC AC) : Nykyforov A.S., Chorna V.V.
- Secretary : Vozna K.M.
- Lawyer : Honchariuk T.V.
- Prosecutor : Luhovskoi O.S.
Справа №991/7506/21
Провадження №11-сс/991/711/21
Слідчий суддя: Галабала М.В.
Доповідач: Павлишин О.Ф.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2021 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді Павлишина О.Ф.,
суддів: Никифорова А.С., Чорної В.В.,
секретар судового засідання Возна К.М.,
за участю:
адвоката Гончарюк Т.В.,
прокурора Луговського О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Тетяни Вікторівни на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 листопада 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2021 задоволено клопотання прокурора про арешт майна, накладено арешт на вилучені під час обшуку 03.11.2021 за місцем проживання ОСОБА_1 , а саме у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , речові докази: мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон Apple iPhone 12 Pro Max IMEI НОМЕР_2 , із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
На вказану ухвалу представник ОСОБА_1 - адвокат Гончарюк Т.В. подала апеляційну скаргу з доповненнями. Вважає, що зазначене рішення є незаконним, необ`єктивним та невмотивованим із підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини.
Представником власника майна заявлено слідчому судді клопотання про необхідність дослідження мобільних телефонів Apple Iphone 11 Pro ІМЕІ: НОМЕР_1 та Apple Iphone 12 Pro Max ІМЕІ: НОМЕР_2 , як майна, щодо якого вирішується питання про арешт, що є додатком до протоколу обшуку від 03.11.2021. Дослідження цих мобільних телефонів могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення за результатами розгляду клопотання. Відповідно до ст.94 КПК України такі докази повинні перебувати в матеріалах клопотання та бути доступні слідчому судді на момент розгляду. Однак слідчим суддею безпідставно та необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання представника та безпосередньо не досліджено зазначені докази, чим порушено вимоги ст.23 КПК України.
Також представником власника майна заявлено клопотання про витребування та дослідження у судовому засіданні оригінального запису, здійсненого за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення обшуку, як невід`ємного додатку до протоколу обшуку від 03.11.2021, на предмет відповідності його ознакам речового доказу згідно зі ст.ст.84, 98 КПК України, у задоволенні якого слідчий суддя безпідставно відмовив, чим порушив ст.23, ч.2 ст.104 КПК України. Необхідність дослідження технічного носія інформації зумовлена тим, що детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), який проводив обшук, мав можливість відповідно до ч.2 ст.168 КПК України здійснити копіювання інформації, що міститься в інформаційно-телекомунікаційних системах терміналів зв`язку, оскільки ОСОБА_1 надала паролі системи логічного захисту. Однак, вилучивши відповідні телефони, детектив допустив порушення балансу державного та приватного інтересів, права власності ОСОБА_1 , втручання у приватне спілкування, таємницю листування, телефонних розмов та інших форм спілкування, всупереч ст.ст.14, 258 КПК України. Зазначене свідчить про неналежність та допустимість цих фактичних даних.
Представником власника майна заявлено слідчому судді клопотання про витребування та дослідження у судовому засіданні носія інформації формату DVD-R №19/12 від 10.09.2021, що є додатком до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 19.10.2021, на предмет відповідності його ознакам речового доказу згідно зі ст.ст.84, 98 КПК України, а також клопотання про витребування та дослідження у судовому засіданні ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021 та доручення детектива НАБУ №19/6869 від 07.09.2021 на виконання зазначеної ухвали, у задоволенні яких слідчий суддя відмовив із порушенням ст.23, ч.2 ст.105 КПК України. Необхідність дослідження технічного носія інформації, як додатку до протоколу НСРД та процесуальних документів, які зазначені як підстава для проведення НСРД, зумовлена тим, що в протоколі НСРД зазначено, що носій інформації формату DVD-R №19/12 створений із іншого первинного носія інформації, який не ідентифікований та його джерело походження не встановлене, а тому сумнівним є зміст інформації, викладений у відповідному протоколі. Правові підстави проведення співробітником СБУ негласної слідчої (розшукової) дії у матеріалах клопотання відсутні, а тому сумнівними є його повноваження та результати такої діяльності.
Причетність службових осіб Державної податкової служби України (далі - ДПС України) та ГУ ДПС у Полтавській області до вчинення дій, які прокурор описав як неправомірні, є сумнівною. Прокурор не обґрунтував, а суд не встановив належність ОСОБА_2 мобільного телефону з зображенням тексту на фотоілюстрації та його причетність до вчинення дій, які прокурор описав як неправомірні. Прокурор висуває припущення щодо не донарахування та не сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі 45 727 238 грн, посилаючись при цьому на висновок експертного дослідження №1-25/03/2021-1дос від 25.03.2021, який слідчим суддею не взято до уваги. Отже, ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість в будь-якому розмірі прокурором та/чи органом досудового розслідування у кримінальному провадженні не встановлено та не підтверджено.
Слідчий суддя в судовому рішенні не навів та не аргументував доводів щодо обґрунтованості встановлення тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, що є обов`язковою ознакою діяння, передбаченого ч.2 cт.364 КК України. Тому слідчим суддею не встановлено фактичних даних, які б відповідали ознакам ст.ст.84, 98 КПК України та свідчили про обґрунтованість складу кримінального правопорушення, визначеного ч.2 ст.364 КК України, в діях невстановлених органом досудового розслідування осіб. Також в ухвалі не відображено даних, які б вказували, що ОСОБА_1 при здійсненні своєї службової діяльності порушила норми чинного законодавства, в тому числі під час виконання своїх повноважень, та які б вказували на зговір чи будь-яку неправомірну узгодженість дій ОСОБА_1 із будь-якими службовими осіб ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області.
Тому в ухвалі слідчого відсутні обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню та наявність або відсутність яких є необхідною передумовою для висновків про обґрунтованість чи необґрунтованість підозри, що в обов`язковому порядку повинно бути враховано під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арешту майна.
Оскільки серед додатків, якими обґрунтовується клопотання, немає процесуальних рішень у вигляді постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи щодо вилучених у ОСОБА_1 мобільних телефонів із відміткою про отримання такої постанови експертною установою, помилковими є висновки слідчого судді щодо надання експерту на дослідження вилучених мобільних телефонів. Відповідно до повідомлення ОСОБА_1 від 08.11.2021, скерованого у розпорядження детективів та прокурорів, вона готова, у випадку відмови в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, надати, зокрема, мобільні телефони Apple Iphone 11 Pro ІМЕІ: НОМЕР_1 , Apple Iphone 12 Pro Max IMEI: НОМЕР_2 , для такого дослідження. При цьому у випадку повернення вилученого майна зобов`язується його зберігати в цілісності та придатності за місцем свого проживання. Така поведінка ОСОБА_1 повністю узгоджується з її позицією під час проведення обшуку.
Відтак, забезпечення досягнення дієвості цього провадження можливе без накладення арешту на мобільні телефони, через можливість їх експертного дослідження, щодо якого ОСОБА_1 не заперечувала та не заперечує. Тому потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які йдеться у клопотанні.
Накладення арешту на належне ОСОБА_1 майно призведе до позбавлення її можливості користуватися своєю власністю протягом значного періоду часу, що вказує на порушення вимоги ст.41 Конституції України та ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі - Конвенція). Отже, таке втручання в її права не виправдане.
Просить дослідити мобільні телефони Apple Iphone 11 Pro ІМЕІ: НОМЕР_1 та Apple Iphone 12 Pro Max IMEI: НОМЕР_2 ; оригінальний запис, здійсненого за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 ; носій інформації формату DVD-R №19/12 від 10.09.2021; ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021; доручення детектива НАБУ №19/6869 від 07.09.2021 на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2021 скасувати та відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна від 04.11.2021.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор САП Кричун В.В. посилається на такі обставини.
Постановляючи ухвалу слідчий суддя повністю дослідив та надав оцінку усім доводам представника власника майна, не допустив жодних порушень, визначених ст.409 КПК України, із урахуванням матеріалів клопотання правильно встановив наявність достатніх підстав для обґрунтування ймовірності вчинення тяжкого злочину. При цьому слідчий суддя не вирішував питання, що підлягають встановленню під час розгляду провадження по суті, щодо наявності складу злочину та винуватості осіб.
Мобільні телефони вилучені у ОСОБА_1 з дотриманням вимог ч. 2 ст. 168, ст.ст. 234-236 КПК України, оскільки таке вилучення відбувалося 03.11.2021 під час обшуку, дозвіл на проведення якого надано ухвалою Вищого антикорупційного суду від 27.10.2021.У ході обшуку істотного порушення прав ОСОБА_1 не допущено. Клопотання про надання дозволу на арешт тимчасово вилученого майна скеровано до суду 05.11.2021 без порушення строку, визначеного ч.5 ст.171 КПК України. Таким чином, беручи до уваги вищевказане, доведеність підстав, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, та необхідність збереження вилучених мобільних телефонів, як речових доказів, із метою забезпечення виконання судової комп`ютерно-технічної експертизи від 04.11.2021, необхідність у арешті зазначеного майна на цей час не відпала.
Просить апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В. залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибула, про поважність причин неприбуття не повідомила.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі ОСОБА_1 .
Представник ОСОБА_1 - адвокат Гончарюк Т.В. у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) у судовому засіданні не визнав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення, які аналогічні доводам заперечення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В., пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів, які при здійсненні заходів податкового контролю з метою одержання неправомірної вигоди вчинили дії, направлені на уникнення зупинень реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних, виписаних суб`єктами господарської діяльності протягом 2020 року, що проводили безтоварні операції, тим самим сприяючи ухиленню від сплати податків, що призвело до тяжких наслідків у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі понад 40 мільйонів гривень.
01.11.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , а саме у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення документів у паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носів інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо прийняття рішень про реєстрацію ПН в ЄРПН або відмову в такій реєстрації, врахування/не врахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку на користь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також щодо діяльності вказаних підприємств, обліку сум неправомірної вигоди та джерел її отримання.
03.11.2021 на підставі зазначеної ухвали проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено мобільні телефони Apple iPhone 11 Pro IMEI НОМЕР_1 та Apple iPhone 12 Pro Max IMEI НОМЕР_2 .
04.11.2021 постановою детектива НАБУ вилучені під час обшуку речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні з тих мотивів, що вони можуть містити відомості та доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
04.11.2021 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання що мають значення для кримінального провадження, у тому числі щодо наявності на мобільних телефонах Apple iPhone 11 Pro IMEI НОМЕР_1 та Apple iPhone 12 Pro Max IMEI НОМЕР_2 відомостей щодо діяльності ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ПП «АГРОТЕХЗАХІД», ТОВ «БАКАРІЗ СИСТЕМ», ТОВ «АВТОЛАЙМ ПЛЮС», ТОВ «БРОКМІ СЕРВІС», а також відомостей щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
05.11.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора про арешт зазначеного майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
На цьому етапі досудового розслідування існує висока імовірність наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
Вилученням мобільного терміналу системи зв`язку детективами НАБУ не було порушено заборони на вилучення такої категорії носіїв інформації, передбаченої ч.2 ст.168 КПК України.
Доведено значення цих речей для підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Вилучені під час проведення обшуку 03.11.2021 речі мають суттєве значення для досудового розслідування та є речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки можуть містити відомості, що ОСОБА_1 у співучасті з іншими особами, ймовірно, вчиняла дії, направленні на уникнення зупинень реєстрації податкових накладних в ЄРПН, виписаних вище зазначеним товариствам, а також її спілкування з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
Ризиками, для запобігання яких необхідне накладення арешту, є можливість відчуження та/або приховування цього майна його власником чи його уповноваженими представниками. Однак із накладенням арешту втрачається можливість особи відчужити це майно на користь третіх осіб та/або його приховування. Отже, може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його відчуження та/або приховування.
Заявлена прокурором мета - збереження речових доказів, може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.
Клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку 03.11.2021 за місцем проживання ОСОБА_1 , подано до суду 05.11.2021 у строк, передбачений ч.5 ст.171 КПК України.
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або повним позбавленням таких прав. Хоча власник обмежується у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим. Тому відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження.
Потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги представника Гончарюк Т.В.
Згідно з положеннями абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з пунктами 1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Приписами ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Із матеріалів провадження вбачається, що під час обшуку детективами виявлено мобільні телефони Apple iPhone 11 Pro та Apple iPhone 12 Pro Max, на яких міститься значний обсяг інформації, в тому числі листування, фотографії в месенджерах щодо обставин, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, тому правильним є висновок слідчого судді про можливість використання таких відомостей як доказу у кримінальному провадженні і що таке майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка підлягає застосуванню українськими судами. Термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п.175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Отже, обґрунтована підозра не передбачає наявності достовірного знання про вчинення особою кримінального правопорушення, але вона повинна бути заснована на об`єктивних фактах, наданих суду стороною обвинувачення.
Із положень ст.91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Проте на цьому етапі провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, щодо винуватості чи невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі оцінки сукупності отриманих доказів має визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою (за стандартом «обґрунтована підозра») для застосування заходів забезпечення.
Оскільки на цій стадії встановлено низькі критерії до стандарту доказування, які зобов`язують слідчого суддю з`ясувати лише наявність достатніх доказів, які виправдовують необхідність здійснення досудового розслідування та не передбачають обов`язку встановлення вини конкретної особи, помилковими є доводи апеляційної скарги про те, що сумнівною є причетність службових осіб ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області до вчинення дій, які прокурор описав як неправомірні.
Безпідставним є твердження апеляційної скарги про те, що в ухвалі слідчого судді відсутні обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню та наявність або відсутність яких є необхідною передумовою для висновків про обґрунтованість чи необґрунтованість підозри, що в обов`язковому порядку повинно бути враховано під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арешту майна, оскільки стандарт доведеності необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, на стадії досудового розслідування не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Слідчий суддя на стадії досудового розслідування не може давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, а не під час розгляду клопотання про арешт майна. Виключенням із цього правила є очевидна і явна неналежність, недопустимість, недостовірність доказів.
Оскільки доводи апеляційної скарги адвоката про безпідставну відмову слідчого судді у задоволенні клопотань про необхідність дослідження мобільних телефонів Apple Iphone 11 Pro ІМЕІ: НОМЕР_1 та Apple Iphone 12 Pro Max ІМЕІ: НОМЕР_2 , витребування та дослідження у судовому засіданні оригінального запису, здійсненого за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення обшуку, витребування та дослідження у судовому засіданні носія інформації формату DVD-R №19/12 від 10.09.2021, витребування та дослідження у судовому засіданні ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021 та доручення детектива НАБУ №19/6869 від 07.09.2021 на виконання зазначеної ухвали, ґрунтуються на припущеннях, а не категоричних даних про очевидну та явну неналежність, недопустимість, недостовірність зазначених доказів, що є недостатнім для прийняття відповідного процесуального рішення, такі доводи є помилковими.
04.11.2021 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у тому числі щодо наявності на мобільних телефонах Apple iPhone 11 Pro IMEI НОМЕР_1 та Apple iPhone 12 Pro Max IMEI НОМЕР_2 відомостей щодо діяльності ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ПП «АГРОТЕХЗАХІД», ТОВ «БАКАРІЗ СИСТЕМ», ТОВ «АВТОЛАЙМ ПЛЮС», ТОВ «БРОКМІ СЕРВІС», а також відомостей щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до листа детектива НАБУ від 04.11.2021 №0434-012/34059 на адресу Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України направлено вищевказану постанову та зазначено, що у зв`язку з великим обсягом об`єктів, що підлягають дослідженню, останні будуть надіслані після їх систематизації.
На думку колегії судді, неспроможними є твердження апеляційної скарги про помилковість висновків слідчого судді щодо надання експерту на дослідження вилучених мобільних телефонів, із посиланням на те, що серед додатків, якими обґрунтовується клопотання, немає процесуальних рішень у вигляді постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи щодо вилучених у ОСОБА_1 мобільних телефонів із відміткою про отримання такої постанови експертною установою. Слідчий суддя взяв до уваги, окрім іншого, копії супровідного листа та постанови про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 04.11.2021, як одну з підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Однак КПК України не надає слідчому судді повноважень судового контролю щодо дій детектива, пов`язаних із направленням експерту об`єктів, які підлягають дослідженню, а тому вказане твердження не спростовує наявності підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
Посилання апеляційної скарги на те, що ОСОБА_1 надала паролі системи логічного захисту, а тому у детективів були відсутні підстави для вилучення мобільних телефонів, є необґрунтованим, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 03.11.2021 ці пристрої мають значний розмір вбудованої пам`яті, у них міститься листування за декілька років, понад 5000 фото на кожному, відтак якісне дослідження їх вмісту, встановлення наявності видалених файлів та відомостей, відновити які можливо лише із залученням експерта, неможливе поза межами експертної установи. Тому суттєвим для дослідження та відновлення такої інформації є наявність самих пристроїв, що будуть становити предмет дослідження відповідного експерта.
Відповідно до матеріалів клопотання досудове розслідування проводиться за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів.
ОСОБА_1 є першим заступником Голови ДПС України, тобто службовою особою.
Системний аналіз ст.ст.91, 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що діяльність досудового розслідування направлена на збирання доказів, у тому числі і будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості.
Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Із положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції вбачається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп.69, 73). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Враховуючи те, що досудове розслідування проводиться за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів, які при здійсненні заходів податкового контролю з метою одержання неправомірної вигоди вчинили дії направлені на уникнення зупинень реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних, виписаних суб`єктами господарської діяльності протягом 2020 року, що проводили безтоварні операції, тим самим сприяючи ухиленню від сплати податків, що призвело до тяжких наслідків у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі понад 40 мільйонів гривень, слід визнати, що арешт двох мобільних телефонів забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав ОСОБА_1 , і не покладає на неї індивідуальний та надмірний тягар як на власника.
Крім того, арешт двох мобільних телефонів не позбавляє права власності ОСОБА_1 на майно, оскільки такий захід забезпечення кримінального провадження має тимчасовий характер.
У зв`язку з викладеним відсутні підстави вважати, що оскаржувана ухвала порушує права власника майна, визначені ст.41 Конституції України і ст.1 Протоколу 1 до Конвенції.
Колегія суддів вважає неспроможним твердження в апеляційній скарзі, що у кримінальному провадженні не встановлено та не підтверджено ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість в будь-якому розмірі з посиланням на те, що прокурор висуває припущення щодо не донарахування та не сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі 45 727 238 грн, на підставі висновку експертного дослідження №1-25/03/2021-1дос від 25.03.2021, який слідчим суддею не взято до уваги.
Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це спеціальне дослідження, проведене експертом, на підставі спеціальних знань об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини конкретних судових або кримінальних справ.
Згідно з положеннями Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза та експертне дослідження мають дві відмінності.
Перша відмінність полягає в тому, що судова експертиза проводиться експертом, тільки на підставі спеціальної постанови, винесеної слідчим, в процесі розслідування кримінального провадження, або суддею в процесі розгляду судової справи. Експертне дослідження видається експертом в рамках звернення громадян, права яких порушені, але вони ще не звернулися до суду або правоохоронні органи, або за зверненням правоохоронного органу.
Друга відмінність полягає в тому, що в судовій експертизі, експерт попереджається про кримінальну відповідальність, за дачу завідомо неправдивого висновку, а при експертному дослідженні, такого попередження немає.
Відтак, висновок експертного дослідження №1-25/03/2021-1дос від 25.03.2021 щодо не донарахування та не сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі 45 727 238 грн є джерелом обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наявності яких виникає обов`язок внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не доказом, що помилково не було враховано слідчим суддею при застосуванні постанови Третьої судової палати ККС ВС у справі №607/1407/17 від 17.08.2019.
Підсумовуючи зазначене, колегія суддів, приходить до висновку, що безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що забезпечення досягнення дієвості цього провадження можливе без накладення арешту на мобільні телефони, через можливість їх експертного дослідження, щодо якого ОСОБА_1 не заперечувала та не заперечує, тому потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які йдеться у клопотанні.
Таким чином слідчим суддею правильно встановлено сукупність підстав для арешту майна з метою збереження речових доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно відповідно до вимог ст.ст.170-173 КПК України, а доводи апеляційної скарги про те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необ`єктивною та невмотивованою з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження є помилковими.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Із огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст.404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Тетяни Вікторівни залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 листопада 2021 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: О.Ф. Павлишин
Судді: А.С. Никифоров
В.В. Чорна