- Presiding judge (HACC): Shkodin Ya.V.
- Secretary : Akhundovoi V.I., Nykytiuk N.I., Vasylchuk D.M., Honcharenka P.V.
- Lawyer : Solodko Ye.V.
- Prosecutor : Kozachyna S.S., Drobotova Ye.V.
справа № 991/7486/21
провадження 1-кс/991/7592/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«24» січня 2022 р. м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Шкодін Я.В., за участю секретаря судового засідання Ахундової В.І., Никитюк Н.І., Васильчук Д.М., Гончаренко П.В., прокурора Козачини С.С., Дроботової Є.В., захисників: Солодка Є.В., ОСОБА_6., Лутковської В.В., Матвієнко О.І., Лутковської-Бабич А.Л., Доманського А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання т.в.о. старшого детектива - керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Рокуня С.В., погоджене прокурором САП Козачиною С.С., про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_1 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
На розгляді слідчого судді Вищого антикорупційного суду знаходиться клопотання т.в.о. старшого детектива - керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ Рокуня С.В., погоджене прокурором САП Козачиною С.С., про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_1 .
В обґрунтування свого клопотання детектив зазначив, що детективами НАБУ проводиться досудове розслідування зазначеного кримінального провадження №52017000000000361 від 01 червня 2017 року за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 та ч. 1 ст. 357 КК України - за фактами зловживання службовими особами центрального органу виконавчої влади, які займають особливо відповідальне становище, своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, заволодіння грошовими коштами державного бюджету України в особливо великому розмірі, їх подальшої легалізації, а також умисного знищення офіційних документів. В межах цього кримінального провадження ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, як така, що сприяла у заволодінні грошовими коштами з державного бюджету України на загальну суму 54 179 613, 40 грн, що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
Як зазначено в клопотанні детектива, 22 січня 2020 року за адресою місця реєстрації ОСОБА_1 в кв. АДРЕСА_1 проведено обшук, участі в якому вона не приймала, а її місцезнаходження відоме не було.
У зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 за місцем реєстрації (останнім відомим місцем проживання), прокурором САП Макаром О.І., на виконання доручення Заступника Генерального прокурора Чумака В.В. повідомлено їй про підозру у спосіб, передбачений КПК України, - в день її підписання вручено начальнику житлово-експлуатаційної дільниці №411 ОСОБА_3 за адресою: м. Київ, вул. Миропільська 13-А. Таким чином, 22 січня 2020 року об 11 год. 37 хв. ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України. За твердженням детектива, обґрунтованість цієї підозри повністю підтверджується зібраними під час здійснення досудового розслідування доказами та відповідає вимогам ЄСПЛ щодо тлумачення цього поняття.
Відповідно до клопотання детектива, за місцем реєстрації ОСОБА_1 у порядку, передбаченому ст.ст. 133, 135 КПК України, 23 грудня 2019 року, 10 лютого 2020 року та 21 лютого 2020 року направлялись повістки про виклик до НАБУ для участі у проведенні слідчих та процесуальних дій, а 27 лютого 2020 року повістку про виклик як підозрюваної опубліковано на офіційному веб-сайті НАБУ, однак жодного разу у визначені в повістках дату та час ОСОБА_1 до НАБУ не з`являлася.
Крім того, 24 лютого 2020 року о 18 год. 44 хв. за допомогою програмного забезпечення месенджер «Telegram» прокурором у провадженні Козачиною С.С. на номер телефону НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 , їй надіслано скановану копію письмового повідомлення про підозру за ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України. Одночасно направлено повістку про виклик ОСОБА_1 до НАБУ на 10 год. 00 хв. 03 березня 2020 року для допиту як підозрюваної у кримінальному провадженні, однак вона за викликом не з`являлася.
Відповідно до даних Інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан», ОСОБА_1 15 травня 2019 року перетнула державний кордон України в пункті пропуску «Бориспіль-D» в напрямку Держави Ізраїль та до теперішнього часу на територію України не поверталася.
26 лютого 2020 року постановою старшого детектива-заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ оголошено міжнародний розшук ОСОБА_1 , яку скеровано для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України.
В подальшому, 17 квітня 2020 року, на адресу вказану ОСОБА_1 як адресу для листування, а також на номер телефону НОМЕР_1 , яким вона згідно з наданою інформацією користується, було в черговий раз надіслано повістки про виклик до НАБУ, однак відомостей про наявність поважних підстав для неприбуття за викликом не було отримано. Вказані повідомлення про виклик також були надіслані на поштову електронну скриньку, якою, відповідно до матеріалів кримінального провадження, користується ОСОБА_1 .
З метою досягнення завдань кримінального провадження, детективами НАБУ, за погодженням з прокурором, 28 травня 2020 року скеровано до Держави Ізраїль запит про міжнародну правову допомогу, де, серед іншого, повідомлено компетентні органи іноземної держави про необхідність вручення ОСОБА_1 повісток про виклик до органу досудового розслідування на 21 жовтня 2020 року, на які остання не з`явилася, про поважність причин неприбуття за викликом не повідомила.
15 вересня 2021 року НАБУ скеровано до Держави Ізраїль лист нагадування з проханням повідомити про стан виконання запиту про міжнародну правову допомогу, відповіді на який, станом на час подання цього клопотання не отримано.
Отже, за твердженням органу досудового розслідування, виходячи з наявної у органу досудового розслідування інформації, ОСОБА_1 може вживати активних заходів, спрямованих на переховування від органів слідства, прокуратури, суду та систематично не з`являється до органу досудового розслідування за викликом.
В клопотанні також зазначено, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №991/2461/20, провадження №1-кс/991/5390/20 задоволено клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_1 , в межах якого, окрім іншого, судом надано оцінку як обґрунтованості повідомлення підозри, набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваної в кримінальному провадженні, так і питання обґрунтованості підстав оголошення вказаної особи у міжнародний розшук. Сторона обвинувачення вважає, що згідно зі ст. 297-1 КПК України, оголошення підозрюваного у міжнародний розшук є альтернативною підставою для здійснення досудового розслідування у формі «in absentia», а використання для встановлення місцезнаходження розшукуваної особи інформаційних систем будь-яких як національних, так і міжнародних організацій або їх невикористання кримінальним процесуальним законодавством не ототожнюється з фактом оголошення особи у розшук. При цьому, як вважає сторона обвинувачення, формулювання ст. 297-1 КПК України свідчить про визначення законодавцем такого рівня стандарту доказування, який передбачає лише доведення факту винесення уповноваженою особою, тобто слідчим (детективом) або прокурором рішення в порядку ст.ст. 40, 110, 281 КПК України.
За таких обставин, з метою забезпечення можливості виконання завдань кримінального провадження щодо підозрюваної ОСОБА_1 , та враховуючи, що вона оголошена в міжнародний розшук і переховується від органу досудового розслідування, у клопотанні ставиться питання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадження №52017000000000361 стосовно ОСОБА_1 .
Позиція сторін у судовому засіданні
Прокурор в судовому засіданні клопотання про здійснення досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 підтримав та просив його задовольнити.
В судовому засіданні адвокати підозрюваної ОСОБА_1 зазначили, зокрема, про відсутність визначених ч. 1, 2 ст. 297-4 КПК України підстав для його задоволення. Адвокати вважають, що у даній справі задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування призведе до непропорційного обмеження прав і свобод ОСОБА_1 без передбачених законом підстав, оскільки вона не набула статусу підозрюваної; не переховується від слідства та суду, а постійно і на законних підставах проживає закордоном, куди виїхала задовго до початку її кримінального переслідування з легітимною метою; її місце проживання достовірно відоме стороні обвинувачення і судом встановлено необхідність направлення викликів в порядку міжнародної правової допомоги; детектив не надав доказів оголошення її в міжнародний розшук та наявності підстав для такого розшуку; відсутня обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5ст. 191 КК України.
Так, сторона захисту зазначає, що 22 січня 2020 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності, станом на той час проживав її колишній чоловік ОСОБА_5 , а сама ОСОБА_1 за цією адресою була відсутня, оскільки з 31 серпня 2020 року постійно проживає в Ізраїлі, де 14 лютого 2019 року зареєструвала своє постійне місце проживання (з 31 серпня 2018 року перебувала в Україні лише 4 дні у 2019 році), про що сторона обвинувачення була обізнана, оскільки з 05 квітня 2019 року відстежувала її перетини кордону, про що стороні захисту відомо з відповіді Державної прикордонної служби України від 14 травня 2020 року на адвокатський запит, та оскільки їй неодноразово надавались документи, видані Міністерством внутрішніх справ Ізраїлю, на підтвердження зазначених обставин, а також сторона обвинувачення 26 грудня 2019 року була повідомлена заявою адвоката ОСОБА_22 про те, що ОСОБА_1 тривалий час відсутня на території України. Не дивлячись на вказані обставини, та на те, що колишній чоловік ОСОБА_1 під час проведення обшуку 22 січня 2020 року повідомив, що вона за цією адресою не проживає, прокурор вручив повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_1 злочину начальнику житлово-експлуатаційної дільниці №411. На думку сторони захисту, орган досудового розслідування володів інформацією про постійне місце проживання ОСОБА_1 закордоном з результатів аудіоконтролю адвоката ОСОБА_32 26 грудня 2019 року, тобто майже за місяць до складення повідомлення про підозру. Вважають, що сторона обвинувачення не встановлювала місцезнаходження ОСОБА_1 взагалі, обмежившись лише формальним обшуком за місцем реєстрації, де вона не проживала з 25 травня 2017 року через її розлучення з колишнім чоловіком, що підтверджується відповідним судовим рішенням, і станом на 22 січня 2020 року у неї не було місця проживання в Україні для виправданого повідомлення їй про підозру в порядку ч. 2 ст. 135 КПК України. Крім того, сторона захисту вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 не містить інформації та доказів вчинення нею будь-яких незаконних дій, в тому числі і тих, які можливо кваліфікувати як заволодіння чужим майном, а також взагалі обізнаності ОСОБА_1 із загальною «злочинною схемою заволодіння бюджетними коштами», про що стверджується в клопотанні. Дії ОСОБА_1 , кожна окремо і всі в сукупності, є законними, стосуються виконання нею своїх професійних обов`язків адвоката, вчиненими на підставі відповідних норм законодавства та практики ЄСПЛ, а тому не можуть складати об`єктивну сторону будь-якого злочину, в тому числі і передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а переслідування її за дії, які вказані в клопотанні, є втручанням в адвокатську діяльність, ототожнення адвоката з клієнтом, що прямо заборонено як національним, так і міжнародним правом. Підозра ґрунтується на доказах, зібраних злочинним шляхом, які порушують гарантії адвокатської діяльності, а тому подальше їх використання суперечить рішенню пленуму ЄСПЛ від 06 липня 2020 року про відмову в знятті імунітету з адвоката ОСОБА_6., як чоловіка судді ЄСПЛ від України, яким, на думку сторони захисту, встановлено, що насправді кримінальне провадження є провадженням проти ОСОБА_6. , оскільки його метою було зібрати докази, щоб використати їх проти нього. Викладене, на думку сторони захисту, означає, що збирання доказів з порушенням імунітету, що вже встановлено ЄСПЛ у рішенні від 06 липня 2020 року, є порушенням ст. 8 Конвенції і автоматично робить всі зібрані таким чином докази незаконними. Як вважає сторона захисту, конкретні обставини цієї справи відрізняються від обставин більшості справ і вказують на те, що у сторони обвинувачення достатньо доказів постійного проживання ОСОБА_1 в Ізраїлі на законних підставах за конкретною адресою, про що вона, крім того, особисто повідомляла детектива заявами від 03 лютого 2020 року, 29 лютого 2020 року, 19 березня 2020 року як тільки у неї виникли підстави передбачати її можливе кримінальне переслідування, а отже вона не переховується від слідства і її жодного разу не було повідомлено про виклик у передбаченому законом порядку, а тому підстав для оголошення її в міжнародний розшук не було ні станом на 26 лютого 2020 року, ні зараз. Крім того, на момент розгляду клопотання міжнародний розшук ОСОБА_1 не здійснюється і є лише юридичною функцією, яка створена детективом лише для створення видимих правових підстав для звернення із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування, метою якого є подальше протиправне обмеження її прав на справедливий судовий розгляд.
Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали досудового розслідування, слідчий суддя вважає за необхідне спочатку надати загальну характеристику сприйнятої та дослідженої інформації, надати відповіді та правову оцінку основним твердженням сторін, після чого перейти до безпосереднього дослідження клопотання про спеціальне досудове розслідування.
Особливістю кримінального провадження №52017000000000361, в межах якого було подане клопотання про спеціальне досудове розслідування, є наявність обов`язкового для виконання рішення ЄСПЛ, прийнятого у цій справі, яким констатовано факт тиску на учасників процесу та проведення НАБУ кримінального розслідування стосовно особи, яка знаходиться під міжнародним імунітетом, а з іншого боку - твердження органу досудового розслідування, який вважає, що спеціальні знання та надані гарантії, що виходять з адвокатської діяльності та наданого міжнародного імунітету були використані фігурантами справи для підриву і спотворення сталих та чітких процедур, якими керується у своїй діяльності ЄСПЛ.
Розгляд даного клопотання показав, як певні слабкості (недоліки) чи особливості господарського процесу можуть бути використані сторонами майнового спору у своїх власних інтересах і як вирішений остаточно господарським судом майновий спір у справі №41/207 від 21 квітня 2009 року може, за бажанням сторони спору, постійно переглядатися шляхом умисного приховання певної важливої інформації від суду та встановлення на основі таких дій певного юридичного факту у одній господарській справі, а потім на підставі цього встановленого факту зацікавлена сторона ініціює новий господарський процес, в якому використовуючи в якості преюдиції встановлений факт, отримує інше рішення суду, при цьому інша сторона майнового спору паралельно цим процесам скасовує первісне рішення і намагається повернути все у первісний стан. Такі дії сторін майнового спору є перманентними у справі №41/207 і згідно відкритого судового реєстру (www.court.gov.ua) знайшли відображення у 194 рішеннях, зокрема останнє рішення у судовому реєстрі датується 01 квітня 2019 року і стосується розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду касаційної скарги акціонерного товариства "Київенерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03 грудня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18 лютого 2019 року .
Для прикладу своїх висновків, хочу навести деякі встановлені факти з рішень господарських судів, які, на мою думку, яскраво ілюструють вищезазначені дії сторін майнового спору та є діаметрально протилежними. Так, згідно з рішенням Господарського суду м.Києва від 21 квітня 2009 року було зобов`язано АЕК «Київенерго» повернути зі зберігання на користь ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн, що знаходився на зберіганні на «Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго» АЕК «Київенерго», зобов`язано АЕК «Київенерго» повернути в натурі на користь ТОВ «Торговий дім «Ресурси» мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн, що знаходився на зберіганні на «Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго» АЕК «Київенерго», зобов`язано АЕК «Київенерго» повернути в натурі на користь Дочірнього підприємства «Стальінвест» ТОВ «Донметалзбут» мазут марки М-100 у кількості 24 830,305 тонн заставною вартістю 54 626 671,00, що знаходився на зберіганні: 16 363,662 тонн на «Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго`АЕК «Київенерго», 8466,643 тонн на «Теплоелектроцентраль № 6 Київенерго`АЕК «Київенерго».
Господарський суд м.Києва при прийняті рішення від 21 квітня 2009 року виходив з того, що між ТОВ «Торговий дім «Ресурси» та ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» був укладений договір поставки № 27/05м від 04 липня 2008 року (Додаткова угода №1 від 20 липня 2008 року, Додаткова угода № 2 від 20 липня 2008 року, Додаткова угода № 3 від 31 жовтня 2008 року), у зв`язку з чим, ТОВ «Торговий дім «Ресурси» є власником мазуту марки М-100 в кількості 25 381,67 тонн вартістю 55 839 674,00 грн, що знаходиться на зберіганні на ТЕЦ-6 АЕК «Київенерго», а ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» є власником мазуту марки М-100 в кількості 24 627,097 тонн вартістю 54 179 613,40 грн, що знаходиться на зберіганні на ТЕЦ-5 АЕК «Київенерго». Як зазначає суд, враховуючи ті обставини, що між ТОВ «Торговий дім «Ресурси» та ДП «Стальінвест» ТОВ «Донметалзбут» був укладений Договір поставки № 27/05-01м від 27 травня 2008 року, то ДП «Стальінвест» ТОВ «Донметалзбут» є власником мазуту марки М-100 в кількості 24 830,305 тонн, вартістю 54 626 671,00 грн, що знаходиться на зберіганні: 16 363,662 тонн на ТЕЦ-5 АЕК «Київенерго», 8 466,643 тонн на ТЕЦ-6 АЕК «Київенерго» (т.1, а.с. 51-53).
В той же час, у іншій господарський справі №910/19717/15, а саме у рішенні Київського апеляційного господарського суду від 18 січня 2016 року, яке було скасоване судом касаційної інстанції та проти скасування якого заперечував представник ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», було встановлено, що із постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 14 грудня . 2012 року у справі № 1/2609/1381/12р. вбачається, що ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» отримало у ВАТ "Родовід банк" кредитні кошти у сумі 38 172 000, 65 грн, які перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ "Торговий дім "Ресурси" як оплату за нафтопродукти за договором поставки №27/05м від 04 липня 2008 року. У зазначеній постанові від 14 грудня 2012 року встановлено: «…директор ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами, 08 липня 2008 року подав до ВАТ "Родовід Банк" підписану ним кредитну заявку на видачу ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» кредитного продукту у сумі 40 000 000 грн на поповнення обігових коштів строком на 3 місяці під заставу майнових прав за договором поставки № 27/05м від 04 липня 2008 року, укладеним між ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» та ТОВ "Торговий Дім "Ресурси". До вищезазначеної кредитної заявки директор додав підписані ним анкету позичальника ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» від 08 липня 2008 року та засвідчені ним, як директором ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», копії підроблених ним же протоколів загальних зборів учасників та засідання Спостережної Ради ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» від 08 липня 2008 року з внесеною завідомо неправдивою інформацією щодо надання директору зазначеного товариства повноважень на отримання у ВАТ "Родовід Банк" кредиту у сумі 40 000 000 грн під заставу майнових прав на суму не менше 69 750 001, 29 грн. 09 липня 2008 року надані банком, на підставі додаткової угоди № 1 від 09 липня 2008 року до кредитного договору № 22./277-КЛТ-08, кредитні кошти у сумі 38 172 000, 65 грн були перераховані директором з розрахункового рахунку ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» № НОМЕР_2 , відкритого у ВАТ "Родовід Банк" для зазначеного товариства, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ "Торговий Дім "Ресурси", відкритий для зазначеного товариства у ВАТ "Родовід Банк", на підставі платіжних доручень за № 14 та № 15, як оплата за нафтопродукти за договором поставки № 27/05м від 04 липня 2008 року, укладеним між ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» та ТОВ "Торговий Дім "Ресурси". Також суд приймає до уваги, що ПАТ "Київенерго" з апеляційної скарги ТОВ "І.С.ІНВЕСТ" від 30 квітня 2015 року у справі № 41/207 дізналося про той факт, що ТОВ "Торговий дім "Ресурси" уклало договори застави на мазут в рахунок забезпечення зобов`язань, взятих на себе ТОВ "Укрметалзабезпечення" і ТОВ "Альтернатива Груп" (загальною кількістю 28 164,25 тонн), тобто передало в заставу більшу кількість мазуту, ніж мало у власності, оскільки, як підтверджується матеріалами справи, 27 травня 2008 року між ТОВ "Торговий дім "Ресурси" та ДП "Стальінвест" ТОВ "ДонМеталЗбут" укладено договір поставки 33 848,00 тонн мазуту, а 04 липня 2008 року між ТОВ "Торговий дім "Ресурси" і ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» укладено договір поставки № 27/05м 54 000,00 тонн мазуту. Так, у рішенні Господарського суду міста Києва від 02 серпня 2010 року у справі № 14/474, при розгляді справи № 41/207 (у квітні 2009 року) ТОВ Торговий дім "Ресурси" не повідомило суд, що мазут знаходиться в заставі. Виходячи зі змісту постанови Київського апеляційного господарського суду від 28 липня 2011 року у справі № 38/182, ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» 08 липня 2008 року взяло кредит у ПАТ "Родовід банк" (договір № 22.1/277-КЛТ-08) і уклало з банком договір (за № 22.1/277-3.1-08) застави мазуту кількістю 54 000 тонн. Цей факт ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» приховало від ПАТ "Київенерго" при укладенні договорів від 17 жовтня 2008 року № 175 та від 17 жовтня 2008 року № 171008-К. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Золотой Мандарин Ойл» і ТОВ "Торговий дім "Ресурси" передали в заставу мазут на загальну кількість 82 164,25 тонн, які начебто зберігалися на об`єктах ПАТ "КИЇВЕНЕРГО", хоча сторони ніколи не володіли і не могли володіти мазутом у такій кількості. Як зазначено у рішенні, вищевикладені факти як у сукупності, так і кожен окремо доводять, що, укладаючи договори зберігання від 17 жовтня 2008 року № 175 та від 17 жовтня 2008 року № 171008К ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», ввело в оману ПАТ "Київенерго" щодо наявності у нього права власності на мазут і не мало на меті настання реальних правових наслідків, а саме дій, спрямованих на зберігання мазуту, отже позовні вимоги є доведеними і підлягають до задоволення (т. 9, а.с. 33-39).
Проаналізувавши зазначені висновки господарських судів, вважаю посилання сторони захисту про застосування преюдиції у кримінальному процесі за фактами, які були встановлені господарськими судами передчасними та такими, що потребують перевірки у кримінальному процесі під час розгляду кримінального провадження вже по суті. Також вважаю, що перевірці підлягає і твердження сторони обвинувачення про фіктивність діяльності ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», як і контраргументи сторони захисту з цього приводу.
Протягом розгляду даного клопотання сторона захисту послідовно дотримується позиції та вважає, що фактично усі докази, отримані в межах розслідування цієї справи, є очевидно недопустимими, оскільки вони здобуті з порушенням міжнародного імунітету та адвокатської таємниці, яка є абсолютною та розповсюджується на будь-які відомості, що є об`єктом спілкування між адвокатами, адвокатами та клієнтами, адвокатами та їх помічниками, адже відповідно до Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих в 1990 році восьмим Конгресом Організації Об`єднаних Націй з профілактики злочинності і поводження з правопорушниками, уряди визнають і забезпечують щоб усі повідомлення і консультації між юристами і їх клієнтами в межах їх професійних відносин були конфіденційними.
На підтвердження такої позиції сторона захисту надає висновки спеціалістів, рішення ЄСПЛ від 06 липня 2020 року та копії договорів про надання правової допомоги, зокрема адвоката ОСОБА_6. з ОСОБА_7 від 27 червня 2012 року, адвоката ОСОБА_6. з ОСОБА_8 від 27 червня 2012 року, адвоката ОСОБА_6. з адвокатом ОСОБА_32 від 01 січня 2009 року (т.8, а.с.147-158), адвоката ОСОБА_32 з ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» від 29 березня 2013 року, 23 квітня 2013 року, адвоката ОСОБА_32 з ОСОБА_9 від 20 вересня 2016 року, адвоката ОСОБА_1 з адвокатом ОСОБА_6 від 16 квітня 2018 року (т.9 а.с. 5-15, 86-90, 94-96). При цьому, необхідно зазначити, що сторона захисту не надає будь-яких доказів виконання (реальності) даних договорів, у тому числі в частині оплати гонорару захисника (розрахункові документи, квитанції, книгу обліку доходів і витрат, щорічні декларації, тощо).
Беззаперечним є той факт, що держава повинна дотримуватися системи особливих гарантій професійної таємниці в інтересах належного відправлення правосуддя, з огляду на роль адвокатів в якості посередників між сторонами та судом і що адвокати користуються додатковими привілеями в їх зобов`язаннях перед клієнтом.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає адвокатською таємницею будь-яку інформацію, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Зазначене визначення свідчить про те, що адвокатська таємниця розповсюджується не на будь-яке спілкування між адвокатами, юристами щодо здійснення їх професійної діяльності, а лише на відомості, що безпосередньо стосуються обставин справи, в межах якої надається правова допомога на підставі відповідного договору, інакше особи, які скоїли злочин, маючи адвокатські посвідчення та перехресні права і обов`язки, які випливають з договорів про надання правової допомоги, будуть недосяжні для правоохоронних органів з метою притягнення їх до кримінальної відповідальності.
Гарантії передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачають певний комплекс прав адвоката, які дозволяють бути незалежним від будь-якого незаконного впливу, але в той же час, дані гарантії повинні використовуватися з належною (легітимною) метою і не можуть використовуватися для ухилення від кримінальної відповідальності та бути карт-бланшом для скоєння злочинів.
При цьому, необхідно відрізняти ситуації, пов`язані з дотриманням адвокатської таємниці, зокрема ситуацію, коли до адвоката за правовою допомогою звернулася особа, проти якої висунуто «кримінальне обвинувачення», тобто особа, яка офіційно повідомлена компетентним органом про наявність обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення або особа, ситуація якої значно змінилася під впливом дій компетентних органів і ця особа, не пов`язана з адвокатом будь-якими іншими спільними діями, крім тих, що випливають з договору про надання правової допомоги, від іншої ситуації, коли проти осіб не висунуте «кримінальне обвинувачення», їх ситуація не змінювалася під впливом правоохоронних органів (не допитувалися в якості свідків та не фігурували у жодному розпочатому кримінальному провадженні) і які, маючи спеціальні знання та користуючись адвокатськими привілеями, обговорюють дії, які правоохоронні органи в подальшому кваліфікують як злочин чи підготовку до злочину. Вважаю, що в другому випадку втручання правоохоронних органів у таку «адвокатську діяльність» є належно виправданим та не порушує п.1 та 3(с) ст.6, ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
В підтвердження своїх висновків вважаю за необхідне процитувати автора дисертаційної роботи «Кримінально-правова характеристика посягання на захисника чи представника особи» (знаходиться у відкритому доступі в мережі Інтернет) ОСОБА_6. , який в розділі 1.3 своєї роботи «Міжнародно-правові стандарти та кримінально-правові гарантії прав захисника та представника особи від незаконного втручання, примушування, психічного та фізичного насильства та переслідування» дослідив практику ЄСПЛ з цього приводу, зокрема справу «Кемпбелл проти Сполученого Королівства», та акцентував увагу на наступних висновках суду: «…З іншого боку, читання листа до адвоката і від нього має бути дозволено тільки у виняткових обставинах, коли у влади є достатні підстави вважати, що адвокат зловживає своїм привілеєм, і що зміст листа ставить під загрозу безпеку інших осіб, або іншим чином має злочинний характер. Те, що можна розглядати як «розумну причину», буде залежати від усіх обставин, але передбачає наявність фактів або інформації, які переконають об`єктивного спостерігача в тому, що привілейований канал зв`язку повинен бути порушений…» (2 абз. стор.44).
Як бачимо, практика ЄСПЛ дозволяє втручання в гарантії адвокатської діяльності та не визнає адвокатську таємницю абсолютною, як і не визнає абсолютним право зберігати мовчання (Джон Мюррей проти Сполученого Королівства).
При цьому, ЄСПЛ виходить з того, що втручання в гарантії адвокатської діяльності має відбуватися «згідно з законом», переслідувати одну із «законних цілей» і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. При цьому, поняття необхідності передбачає, що є нагальна суспільна потреба і втручання є пропорційним щодо переслідування законної мети.
На думку слідчого судді, правоохоронні органи мали достатньо підстав для початку досудового розслідування, а посилання сторони захисту на переслідування органом досудового розслідування нелегітимної мети під час збирання доказів не підтвердилося в ході розгляду цього клопотання.
Крім того, перед дослідженням безпосередньо клопотання вважаю за можливе зупинитися та дослідити тези сторони захисту щодо спрямованості дій прокурора на незаконне притягнення адвоката ОСОБА_6. до кримінальної відповідальності, всупереч нормам національного та міжнародного права.
Рішенням ЄСПЛ від 06 липня 2020 року було відмовлено в задоволенні запиту Генеральної прокуратури України від 03 березня 2020 року, який був поданий через Постійне представництво України в Раді Європи на запит Міністерства закордонних справ України щодо роз`яснення та, у разі необхідності, зняття імунітету з ОСОБА_6. , який випливає з імунітету його дружини, судді ОСОБА_42, обраної до ЄСПЛ від України, у зв`язку з досудовим кримінальним провадженням №52017000000000361, зареєстрованим в ЄРДР 01 червня 2017 року, що проводиться НАБУ (т. 7, а.с. 46-47).
В судовому засіданні було з`ясовано та підтверджено прокурором, що станом на час розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування відносно ОСОБА_6. не здійснюються жодні процесуальні дії у кримінальному провадженні №52017000000000361, у зв`язку з чим, слідчий суддя констатує дотримання правоохоронними органами міжнародних зобов`язань України, які випливають із ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи №162 від 05 березня 1996 року.
Додатково хочу зазначити, що рішення ЄСПЛ не є остаточним у розумінні ст.ст. 42, 44 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, яке приймається за результатами розгляду індивідуальних заяв про порушення її конвенційних прав та яким може буди констатовано порушення державою міжнародних зобов`язань, а є процедурним рішенням, яким вирішено питання про можливість позбавлення імунітету ОСОБА_6. , яким він наділений як чоловік судді.
На думку слідчого судді, зроблені висновки у рішенні ЄСПЛ від 06 липня 2020 року стосовно того, що таємне стеження, яке здійснювалося НАБУ, на практиці поширювалося і на пана ОСОБА_6. і що такі слідчі дії означали проведення кримінального розслідування стосовного нього однозначно та категорично встановлюють заборону правоохоронним органам України переслідувати чоловіка судді ЄСПЛ та використовувати проти нього отримані доказі, але це зовсім не означають, що отримана інформація не може використовуватися для доведення вини інших фігурантів справи.
Сторона захисту не надала належних та переконливих доказів, що наданий ОСОБА_6 імунітет захищає і інших осіб, які фігурують у матеріалах провадження, у зв`язку з чим, слідчий суддя не може погодитися з позицією сторони захисту та наданих нею висновків спеціалістів (фахівців), що усі отримані докази є очевидно недопустимими (т.8, а.с.23-47, 90-102).
Підсумовуючи, вважаю за необхідне зазначити, що кримінальним процесуальним законодавством ознаки недопустимості доказів поділено на очевидні та неочевидні. За загальним правилом, суд остаточно вирішує питання недопустимості доказу в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення. Разом з цим, докази, що отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами, можуть бути визнані недопустимим і на стадії досудового розслідування як очевидно недопустимі.
Однак, на переконання слідчого судді, доводи сторони захисту не є такими категоричними, що свідчать про недопустимість досліджених доказів з підстав порушення, на їх думку, адвокатської таємниці, а тому оцінка зібраних у кримінальному провадженні доказів і, у разі наявності підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено в нарадчій кімнаті при постановленні судового рішення по суті.
Стосовно долучення прокурором до клопотання не оригіналів, а копій документів на підтвердження своїх доводів, слідчий суддя звертає увагу сторін на те, що за своєю суттю документ - це засіб закріплення різними способами на відповідному матеріалі інформації про факти, події, явища об`єктивної дійсності та розумову діяльність людини.
Законодавцем встановлено обов`язок подання оригіналів документів до суду на етапі судового провадження (ч.3 ст.99 КПК України) та не визначено такого обов`язку щодо подання оригіналів слідчому судді на етапі досудового розслідування.
Слідчий суддя, з урахуванням принципу презумпції дотримання детективом, прокурором добросовісного виконання своїх професійних обов`язків, схильний сприймати додані до клопотання матеріали, які завірені належним чином, зокрема, засвідчувальним написом складеним детективом НАБУ Рокунем С.В., а також власним підписом прокурора Козачини С.С., як такі, що відповідають дійсності та дає їм оцінку з точки зору їх достатності для прийняття рішення про спеціальне досудове розслідування стосовно ОСОБА_1 .
Під час розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування жодних розумних сумнівів в наявності недостовірних відомостей у наданих прокурором матеріалах стороною захисту не наведено, а слідчим суддею не встановлено.
Надані стороною захисту висновки спеціалістів та експертів (висновок ГО «Харківської правозахисної групи» за результатами юридичного аналізу здійснення представництва держави в Європейському Союзі з прав людини у справі «ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України» (заява №63403/13) від 30 січня 2018 року (т. 3, а.с. 132-142); правова позиція Української Гельсінської спілки з прав людини від 28 травня 2020 року (т. 3, а.с. 144-152); висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань від 25 травня 2020 року (т. 3, а.с. 163-186); висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 26 травня 2020 року (т. 3, а.с. 194-225); висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 27 травня 2020 року (т. 3, а.с. 226-250); науковий висновок щодо питань, які містяться у листі судді Великої Палати Верховного Суду Л.М. Лобойка від 23 вересня 2020 року (т. 4, а.с. 238-250); науковий висновок на звернення судді Великої Палати Верховного Суду Л. Лобойка у справі №752/25120/18 щодо зняття імунітету, передбаченого ст. 1 Шостого протоколу (т. 5, а.с. 1-7); науково-правовий висновок фахівців Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України (т. 5, а.с. 8-22); науковий висновок з питань співвідношення норм національного та міжнародного права при здійсненні кримінального провадження (т. 5, а.с. 23-37); висновок спеціаліста з питань застосування та тлумачення практики ЄСПЛ у кримінальному провадженні №52017000000000361 (т. 5, а.с. 38-42); висновок спеціаліста (Amicus Curiae) (т. 5, а.с. 43-58); висновок щодо правових питань, поставлених у звернені судді Великої Палати у складі Верховного суду Л.М. Лобойка (т. 5, а.с. 71); науково-правовий висновок щодо адвокатського звернення адвоката Казака К.І. від 27 жовтня 2020 року (т. 5, а.с. 73-91); «Экспертное заключение на предмет наличия антисемитизма в высказываниях, зафиксированных в расшифровке записи диалога с участием, предположительно, ОСОБА_23» (т. 7, а. с. 108-109); висновок спеціаліста з питань застосування та тлумачення практики Європейського суду з прав людини в кримінальному провадженні №52017000000000361 (т. 8, а.с. 23-28); висновок спеціаліста від 18 травня 2020 року (т. 8, а.с. 29-47); висновок спеціаліста щодо недопустимості доказів, зібраних в рамках кримінального провадження №52017000000000361 з порушенням дипломатичного імунітету від 22 листопад 2021 року (т. 8, а.с. 90-95); висновок спеціаліста Регіонального центру прав людини та Харківської правозахисної групи від 15 липня 2021 року (т. 8, а.с. 96-102)) слідчий суддя сприймає як альтернативну думку, яка при цьому носить виключно інформаційний характер та не може бути належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні, а отже такі висновки не є обов`язковими для врахування при прийнятті судових рішень - найважливіших актів правосуддя, актів реалізації судової влади, оскільки виключно суд, який на підставі повного і всебічного дослідження сукупності наданих йому доказів вирішує питання про узгодженість викладених органом досудового розслідування фактичних обставин справи із запропонованою ним правовою кваліфікацією вчиненого діяння, а тому тлумачення положень чинного законодавства з метою кваліфікації дій підозрюваного не може відбуватися на підставі висновку експерта чи спеціаліста.
Як вбачається з матеріалів клопотання, постановою прокурора від 10 листопада 2021 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року було зупинене (т. 9, а.с. 49).
Оскільки, відповідно до ч.5 ст. 280 КПК України, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного, слідчий суддя вважає, що здійснення спеціального досудового розслідування не є слідчою (розшуковою) дією у розумінні Кримінального процесуального законодавства, а тому факт зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року відносно підозрюваної ОСОБА_1 не порушує її права та не перешкоджає розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.
Тривалість розгляду слідчим суддею клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 з порушенням 10 денного строку (ч.1 ст.297-3 КПК України) не спричинила суттєвих порушень прав підозрюваної та інших учасників в контексті ст. 6 Конвенції щодо розумного строку досудового розслідування, а була зумовлена об`єктивними причинами, спрямованими на дотримання засад кримінального провадження та основних гарантій справедливості щодо забезпечення права на захист (що, крім іншого, проявлялося у здійсненні трансляції перебігу судових засідань у мережі Інтернет через YouTube-канал ВАКС, направленні підозрюваній ОСОБА_1 судових повісток про призначені судові засідання щодо розгляду даного клопотання на електронну пошту, яка міститься в матеріалах клопотання, та відкритої пропозиції стороні захисту забезпечити відеоконференцзв`язок з підозрюваною), а також рівністю та змагальністю сторін у повному обсязі, поведінкою учасників процесу. У зв`язку з зупиненням досудового розслідування, для забезпечення завдань кримінального провадження, з дотриманням незалежності та неупередженості, слідчим суддею всебічно і повно були досліджені усі обставини, викладені у клопотанні, перевірені та проаналізовані представлені сторонами версії і оцінені надані на їх підтвердження докази, зроблені ініціативно судом відповідні запити до: Державної прикордонної служби України - з приводу перетину підозрюваною державного кордону України, Державної міграційної служби України - з приводу звернень підозрюваною щодо оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання, Міністерства закордонних справ України - з приводу надходження до дипломатичних установ документів щодо залишення підозрюваної на постійне проживання за кордоном та прийняття відповідних рішень з цього приводу та отримано відповіді на них.
Досліджуючи викладені в клопотанні обставини та додані до нього матеріали, слідчий суддя перш за все досліджує питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість на основі отриманої і дослідженої інформації сформувати внутрішнє переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення безвідносно до особи, яка могла його вчинити.
При цьому, слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь їх вини, достатність та належність доказів.
Як вбачається з клопотання, органом досудового розслідування було зареєстроване кримінальне провадження №52017000000000361 від 01 червня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 та ч. 1 ст. 357 КК України, за фактами зловживання службовими особами центрального органу виконавчої влади, які займають особливо відповідальне становище, своїм службовим становищем, в інтересах третіх осіб, заволодіння грошовими коштами державного бюджету України в особливо великому розмірі, їх подальшої легалізації, а також умисного знищення офіційних документів.
Так, зі змісту цього клопотання, ОСОБА_7 та інша особа, відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності, як особи, наділені можливістю здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», достовірно знаючи про набуття підприємством на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року у справі №41/207 права власності на 24 627,097 тонн мазуту марки М-100, внаслідок перерахування 09 липня 2008 року на користь ТОВ «ТД «Ресурси» грошових коштів за договором поставки від 04 липня 2008 року №27/05м на загальну суму 38 172 000,65 грн, попередньо отриманих від ПАТ «Родовід Банк» 09 серпня 2008 року у вигляді кредиту внаслідок вчинення на той час директором ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 366 КК України, на початку 2013 року розробили протиправну схему щодо заволодіння та легалізації грошових коштів з державного бюджету в особливо великому розмірі шляхом створення видимих правових підстав для звернення до ЄСПЛ із заявою про нібито невиконання органами державної виконавчої служби України рішення від 21 квітня 2009 року та ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року № 41/207 в частині стягнення з ПАТ «Київенерго» на користь підприємства 24 627,097 тонн мазуту марки М-100 вартістю 54 179 613, 40 грн.
На переконання слідчого судді, прокурором були наведені достатні відомості про обставини вчинення дій, кваліфікованих за вказаними вище статтями КК України, які в сукупності з дослідженими матеріалами у судовому засіданні та наданими сторонами поясненнями дають підстави слідчому судді для висновку, що мали місце події, про які зазначається у цьому клопотанні, тобто, оцінюючи сукупність отриманих відомостей, слідчий суддя констатує, що кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин.
До таких висновків слідчий суддя дійшов аналізуючи наступні матеріали, зокрема:
-протокол допиту ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , із яких можливо зрозуміти загальну структуру бізнесу, орієнтовно коло причетних осіб, взаємовідносини з банком «Родовід» по залученню кредитних коштів та місце, яке займав в цій структурі ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» (т.1, а.с.23-29).
-протоколи допитів директорів ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т.1, а.с. 30-50), ОСОБА_15 (т. 2, а.с. 44 зворот-50), матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 №1/2609/1381/12 (т.1, а.с.54-73), із яких можливо зрозуміти особливості ведення господарської діяльності цього підприємства, у тому числі формальну та незначну роль директорів і способи їх зміни, особливості ведення діяльності та взаємовідносини з банком «Родовід», а також роль та вплив на діяльність підприємства ОСОБА_7
-матеріали господарської справи №41/207, які надані сторонами і містяться в матеріалах справи та які знаходяться також у відкритому судовому реєстрі, а також допити ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (юристи ПАТ «Київенерго») (т.1, а.с.201-209), матеріали виконавчого провадження №28501095 щодо стягнення з ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» грошових коштів на користь ПАТ «Родовід Банк» у розміру 85 087 517,07 грн (т.2, а.с.152-164), заявами ПАТ «Київенерго» про зарахування зустрічних однорідних вимог (т.1, а.с.190-193), які ілюструють взаємовідносини між сторонами майнового спору та використання ними недоліків господарського процесу та виконавчого провадження, про які було зазначено вище. Слідчий суддя погоджується з позицією сторони захисту, що накладення арешту на кошти боржника наприкінці 2015 року за виконавчим провадженням 2011 року, з урахуванням визначених законодавством строків виконання, виглядає дивним та потребує додаткових пояснень від державних виконавців, попри той факт, що ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» знав про існування цього спору, оскільки в ньому приймав участь його представник Рябченко О.Г. (т.9, а.с.200), в той же час потребує оцінки, у кримінальному процесі і факт відновлення строку на подачу апеляційної скарги у справі №2/84 та можливого введення апеляційного суду в оману та надання недостовірних даних (т.9, а.с.211-212,222).
-договір про відступлення права вимоги від 10 квітня 2013 року та докази на його виконання (платіжні доручення) про перерахування ТОВ «Іссахар-Зевулин Імпорт-Експорт» 54 179 613,40 грн на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», який підтверджує факт його укладання та виконання. Посилання сторони захисту на відсутність судового рішення про зміну стягувача у відповідності до норм процесуального закону, у зв`язку з чим ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» мав право на застосування засобів захисту, передбачених Конвенцією, не може бути прийнятним у кримінальному процесі, оскільки матеріалами справи підтверджується факт перерахування та отримання грошових коштів за цим договором переуступки від ТОВ «Іссахар-Зевулин Імпорт-Експорт» 54 179 613,40 грн, інакше є усі підстави вважати наявність подвійного виконання зобов`язань, що заборонено господарським законодавством України. Вважаю також неприйнятими висновки спеціалістів з цього приводу (т.8, а.с.29-47, т.3, а.с.179-186, 194-251). В той же час, контраргументи сторони захисту, що таке перерахування є частиною певного плану дій по збереженню власності та отримання комісійної вигоди за такі дії необхідно буде перевірити під час розгляду провадження по суті, як і надати оцінку діям сторін по розірванню договору відступлення права вимоги від 10 квітня 2013 року (т.9, а.с.181).
-протоколи допитів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (державні виконавці відділу примусового виконання рішень ДДВС МЮУ; т. 1, а.с. 172-176, 179-182), протокол засідання міжвідомчої групи з вирішення питань, які виникають під час виконання рішення ЄСПЛ від грудня 2015 року, із яких можливо побачити ознаки причетності службових осіб Міністерства юстиції України до подій, про які йде мова у клопотанні.
-протокол допиту ОСОБА_21 (т.2, а.с.65), із якого можливо зрозуміти особливості ведення господарської діяльності ТОВ «Іссахар-Зевулин Імпорт-Експорт», у тому числі формальну та незначну роль директора, орієнтовно коло причетних осіб до діяльності цього підприємства.
-факт звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» (представників) до ДВС при Міністерстві Юстиції України (т.1, а.с. 151) з заявою про примусове виконання рішення ЄСПЛ від 20 жовтня 2015 року, попри скасування Київським апеляційним господарським судом 10 листопада 2015 року ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року по справі №41/207 (т.1,а.с. зворот 157-162).
Після встановлення слідчим суддею достатньої ймовірності того, що кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин, вважаю за можливе перейти до питання щодо можливості здійснення спеціального досудового розслідування.
Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому КПК України (ст.ст. 20, 21 КПК України).
З аналізу зазначених норм, традиційно участь підозрюваного на досудовому розслідуванні є обов`язковою, а звуження процесуальних прав особи під час здійснення кримінального провадження не допускається.
Разом з цим, із прийняттям низки законів про внесення змін до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України з`явилася можливість здійснювати кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого, тобто спеціального досудового розслідування «in absentia».
Чинний КПК України хоч і не надає визначення поняттю «in absentia», проте цей інститут посідає окреме місце в системі кримінального процесуального права з огляду на його ознаки та специфіку законодавчих норм, які застосовуються в межах такого провадження. Аналізуючи в сукупності такі законодавчі норми, можливо дійти висновку, що спеціальне кримінальне провадження «in absentia» є одним із різновидів заочного кримінального провадження, що застосовується за відсутності підозрюваного, обвинуваченого. Його застосування дозволяє притягнути до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства і суду та переховуються за межами України.
Завданням введення такого інституту є забезпечення дотримання розумних строків під час досудового розслідування, розгляду справи, а також притягнення особи до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Цей інститут має упередити ситуації коли особа, що вчинила злочин на території України та переховується за її межами, стає фактично недосяжною під час здійснення відносно неї досудового розслідування, судового розгляду та для застосування до неї кримінальної відповідальності.
Таке нововведення відповідає положенням Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи №6 R (87) 18 щодо спрощення кримінального провадження, а також Резолюції Комітету Ради Європи від 19 січня 1973 року 75 (11) про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого. Відповідно до вказаної Резолюції, процедура «in absentia» не буде порушувати вимог справедливого судового розгляду за умови дотримання вимог, зокрема, щодо повідомлення повістками про дату та місце судового розгляду, у яких повинні вказуватися наслідки неявки (якщо тільки не буде встановлено, що особа навмисне прагнула уникнути правосуддя); відкладення розгляду справи у випадку, якщо у суду виникли перешкоди для забезпечення явки обвинуваченого, особиста присутність якого є обов`язковою; перенесення розгляду справи на територію іншої держави, за наявності такої можливості, або звернення із запитом про видачу; доведення до відома обвинуваченого про ухвалене за його відсутності судове рішення. У Резолюції також містяться й інші рекомендації, що стосуються оскарження та анулювання ухваленого за відсутності обвинуваченого судового рішення.
Крім того, можливість здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого підтверджує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях приходить до висновку, що здійснення судового розгляду та ухвалення судового рішення за відсутності обвинуваченого не можна розглядати як порушення положень Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод з боку держави у разі, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате стосовно нього судове провадження (наприклад, рішення у справах «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року, «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року, «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року, «Колоцца проти Італії» від 12 лютого 1985 року, «F.C.B. проти Італії» від 28 серпня 1991 року, «Т. проти Італії» від 12 жовтня 1992 року). З огляду на це можна констатувати, що на міжнародному рівні немає заборони здійснення спеціального досудового розслідування, як і спеціального судового провадження.
Підстави здійснення спеціального кримінального провадження в Україні відображенні в положеннях чинного кримінального процесуального кодексу зі змінами, в останнє внесеними Законом України від 27 квітня 2021 року №1422-IX, що стосуються вдосконалення окремих його положень у зв`язку із здійсненням спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження.
Зі змісту ч.5 ст. 139 КПК України вбачається, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду підозрюваним, обвинуваченим, який, зокрема, оголошений у міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатність доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч.2 ст. 297-4 КПК України).
Тобто, КПК України встановлено перелік правових підстав, за сукупністю яких можливе проведення спеціального досудового розслідування, а саме: можливість здійснення спеціального досудового розслідування за фактом інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення; оголошення підозрюваної у міжнародний розшук; переховування підозрюваної з метою ухилення від органів слідства; набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваної; відповідність повідомленій ОСОБА_1 підозри критерію «обґрунтована підозра»;
Щодо можливості здійснення спеціального досудового розслідування за фактом інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення
Як вбачається з матеріалів клопотання, детективами НАБУ проводиться досудове розслідування кримінального провадження №52017000000000361 від 01 червня 2017 року, у якому ОСОБА_1 підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, що відповідає вимогам ч.2 ст. 297-1 КПК України.
Щодо оголошення підозрюваної у міжнародний розшук
Зі змісту ч.2 ст. 297-1 КПК України випливає, що під час розгляду питання про спеціальне досудове розслідування слідчий суддя повинен з`ясувати чи оголошена особа, щодо якої вирішується питання про здійснення спеціального досудового розслідування, у міжнародний розшук. Суд не вправі вимагати доведення факту здійснення розшукових заходів чи вчинення будь-яких інших додаткових дій, оскільки кримінальне процесуальне законодавство не визначає такої вимоги.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 281 КПК України (в редакції, чинній на час винесення постанови про оголошення розшуку), якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.
Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з матеріалів клопотання, постановою ст. детектива - заступника керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 26 лютого 2020 року ОСОБА_1 оголошено у міжнародний розшук, яку скеровано для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України (т.2, а.с.192-194).
Кримінальний процесуальний кодекс України жодним чином не обумовлює ухвалення рішення слідчого судді про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування доведеністю факту перебування особи у обліках Інтерполу, але визначає необхідність оголошення такого розшуку, що в даному випадку і було здійснено детективом НАБУ шляхом винесення постанови про оголошення підозрюваної ОСОБА_1 у міжнародний розшук. Тобто, прийняття детективом такого рішення та скерування його для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НП України є достатнім для підтвердження факту оголошення підозрюваної ОСОБА_1 в міжнародний розшук, а можливе зволікання з виконанням цього рішення не спростовує факт його прийняття.
З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку про доведеність факту оголошення підозрюваної ОСОБА_1 у міжнародний розшук в рамках кримінального провадження №52017000000000361.
Щодо обізнаності підозрюваної ОСОБА_1 про розпочате стосовно неї кримінальне провадження та переховування її від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності
Прецедентна практика Європейського Суду з прав людини встановлює, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень, однак лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в такому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (рішення від 01 березня 2006 року у справі «Сейдовіч проти Італії»).
З урахуванням наведеного, першочергово необхідно з`ясувати питання обізнаності ОСОБА_1 про порушення відносно неї кримінального провадження, оскільки, як вказав Європейський суд з прав людини у зазначеному вище рішенні, визнання обвинуваченого «Iatitante» - «особою, яка переховується від правосуддя» винним у заочному судовому провадженні (in absentia) без повідомлення його про слухання справи проти нього є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, необхідно дослідити, чи можна вважати, що підозрювана ОСОБА_1 знає про кримінальне переслідування та майбутнє судове провадження настільки, щоб мати можливість прийняти рішення відмовитися від свого права постати перед слідством та судом чи переховуватися від кримінальної відповідальності з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
На переконання слідчого судді, підозрюваній ОСОБА_1 достеменно відомо про існування стосовно неї кримінального провадження, яке розслідується детективами НАБУ, що з самого початку не заперечується її захисниками, з якими вона уклала угоди про правову допомогу на захист її інтересів у цьому кримінальному провадженні, та підтверджується нею самою, оскільки як вбачається з матеріалів клопотання, після вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру 22 січня 2020 року, остання неодноразово, а саме: 03 і 29 лютого 2020 року, 19 березня 2020 року на адресу НАБУ та САП направляла листи із зазначенням номеру кримінального провадження, в якому вона є підозрюваною, де повідомляла що постійно проживає у Державі Ізраїль (зазначила адресу) та в якості засобів зв`язку використовує мобільний телефон, зазначений у цих листах, з яких, крім іншого, вбачається факт її спілкування з адвокатами, які здійснюють її захист у цьому кримінальному провадженні, а також 29 березня 2020 року, 22 квітня 2020 року, 08 вересня 2020 року надсилала заяви на адресу Вищого антикорупційного суду щодо особистої участі у розгляді клопотання детектива про обрання відносно неї запобіжного заходу у цьому ж кримінальному провадженні (т.2 а.с. 210, т.3 а.с. 47, 53, 57-58, 62-63, 65-66). Крім цього, факт обізнаності ОСОБА_1 про здійснення відносно неї досудового розслідування підтверджується направленням їй на поштову адресу у Державі Ізраїль, на вказаний нею номер телефону та на поштову електронну скриньку, яка зазначена у її листі від 12 квітня 2019 року до Голови Ради адвокатів міста Києва та її заявах до Ради адвокатів м. Києва і у Єдиному реєстрі адвокатів України 17 квітня 2020 року, повісток про виклик до НАБУ (т.2, а.с. 195-201, 211-214); здійсненням трансляції судових засідань слідчим суддею Вищого антикорупційного суду з розгляду клопотання про здійснення відносно ОСОБА_1 спеціального досудового розслідування на YouTube-каналі Вищого антикорупційного суду; відрядженням захисників Солодка Є.В. та Лутковської В.В. під час розгляду цього клопотання до Держави Ізраїль з метою проведення особистої зустрічі та консультації ОСОБА_1 , що підтверджується відповідними заявами про відкладення судових засідань від 12, 13 січня 2022 року та копіями посадочних білетів і документів, що посвідчують їх перебування у Державі Ізраїль (т. 10, а.с. 46, 59-65); зверненням ОСОБА_1 лише 16 грудня 2021 року (під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування) до Посольства України в Державі Ізраїль з проханням надати їй роз`яснення щодо оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном та взяття на консульський облік (т.8, а.с. 135).
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що вказане однозначно та беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_1 обізнана про наявність стосовно неї кримінального провадження, повідомлення про підозру та про його зміст, що дає змогу переконатися в усвідомленій і проінформованій відмові підозрюваної від участі в слідчих діях на території України.
Вирішуючи питання щодо переховування підозрюваної ОСОБА_1 від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, слідчий суддя враховує судову практику, в тому числі вищої судової інстанції України, яка під ухиленням від слідства або суду визначає будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду (ухвала Верховного Суду України від 19 березня 2015 року у справі №5-1кс15).
При з`ясуванні того, які дії особи мають визначатись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба врахувати, крім усього іншого, процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтися до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Слідчий суддя погоджується із зазначеним визначенням такої дії, як ухилення. Разом з цим вважає, що факт ухилення від слідства буде і тоді, коли особа перебуває поза межами території України і не з`являється на виклик органу слідства без поважних причин та створює видимість наявності об`єктивних причин неможливості такої явки.
Так, у заяві від 29 лютого 2020 року, адресованій до НАБУ та САП, ОСОБА_1 посилається на те, що її повернення до країни походження та прибуття до НАБУ є небезпечним і унеможливлюється тим, що органи досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року в особі детективів НАБУ та прокурорів САП систематично та цілеспрямовано порушують її права, передбачені Конституцією України, переслідуючи її за політичними, національними та професійними ознаками, фабрикуючи проти неї кримінальне провадження, грубо та цинічно нехтуючи процесуальним законом та наданими їй гарантіями професійної діяльності (т.3 а.с. 49-50).
Проте, такі доводи підозрюваної ОСОБА_1 щодо об`єктивності, на її думку, причин неявки до органів досудового розслідування слідчим суддею до уваги не приймаються, оскільки будуються виключно на її власних суб`єктивних міркуваннях про існування обставин, які вона викладає у листі, однак не підтверджує будь-якими доказами, а отже вони є голослівними.
Сторона захисту, обґрунтовуючи відсутність факту ухилення ОСОБА_1 від слідства, посилається на те, що її виїзд за кордон був пов`язаний із сімейними обставинами, зокрема, одруженням з громадянином Ізраїлю, чим викликана зміна прізвища, а зміна імені -релігійними переконаннями. Це, на думку сторони захисту, підтверджує відсутність у неї мети виїзду за кордон для переховування.
Однак, на думку слідчого судді, факт одруження ОСОБА_1 , отримання громадянства у Державі Ізраїль та будь-які інші сімейні обставини не спростовують її обов`язку як підозрюваної прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб (ст. 42 КПК України).
Слідчий суддя вважає доведеним, що підозрювана ОСОБА_1 , яка обізнана про наявність стосовно неї кримінального провадження, переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, на що вказує її перебування за межами України з травня 2019 року, у зв`язку з чим протягом періоду проведення даного досудового розслідування вона не з`являється за викликами до детективів НАБУ, її інтереси під час досудового розслідування представляють захисники, повістки про виклик до НАБУ направлялися детективами на поштову адресу, зазначену ОСОБА_1 у своїх листах, адресованих НАБУ і САП, як адресу постійного місця проживання у Державі Ізраїль, на зазначений нею номер телефону, яким вона відповідно до наданої інформації користується, та на поштову електронну скриньку, яка зазначена у її листі від 12 квітня 2019 року до Голови Ради адвокатів міста Києва, у її заявах до Ради адвокатів м. Києва та у Єдиному реєстрі адвокатів України як така, що нею користується ОСОБА_1 .
Викладені вище обставини, залишення ОСОБА_1 території України, її процесуальна поведінка під час досудового розслідування дають слідчому судді можливість дійти висновку, що підозрювана залишається на території іншої держави з метою уникнути кримінальної відповідальності, тобто ухиляється від слідства і суду.
Щодо набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваної
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Слід зазначити, що наявність в особи статусу підозрюваного є умовою для застосування щодо неї запобіжних та інших заходів забезпечення кримінального провадження, в результаті чого можуть мати місце істотні обмеження прав і свобод, а також у неї з моменту повідомлення про підозру виникає право на захист, тому правова регламентація моменту повідомлення про підозру і застосування відповідних норм КПК України має узгоджуватися з принципом юридичної визначеності, а перехід від звичайного до особливого порядку вручення повідомлення про підозру можливий за наявності вагомої підстави.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
У КПК України не конкретизовано випадки, про які йдеться у цій нормі, тобто не сформульовано причини, з яких вручення повідомлення про підозру можна вважати неможливим, однак у разі наявності таких випадків закон передбачає можливість вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень.
Одним з таких способів є спосіб, передбачений з ч. 2 ст. 135 КПК України, згідно якою у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
На думку слідчого судді, підставою застосування особливого порядку вручення повідомлення про підозру варто розглядати факт тимчасової відсутності особи за місцем проживання не сам по собі, а в сукупності з фактом невстановлення місцезнаходження особи. Наявність цих двох фактів і свідчитиме про наявність «випадку неможливості вручення повідомлення», про який ідеться в ст. 278 КПК. Тобто, слідчий суддя вважає, що лише після встановлення фактів тимчасової відсутності і невстановлення місця знаходження особи в слідчого, прокурора виникає право застосовувати особливий порядок вручення повідомлення про підозру, адже у ситуації, коли особа не просто тимчасово відсутня за місцем проживання, а й невідомо де знаходиться і коли з`явиться за місцем свого проживання, перевагу над приватними інтересами, забезпечуваними засадами верховенства права і наявністю права на захист, мають публічні інтереси, що полягають у притягненні особи до кримінальної відповідальності. В такій ситуації застосування особливого порядку повідомлення про підозру буде виправданим і доцільним.
З матеріалів клопотання вбачається, що 22 січня 2020 року заступником Генерального прокурора Чумаком В.В. складено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Зі змісту клопотання, у зв`язку з відсутністю ОСОБА_1 за адресою місця реєстрації: АДРЕСА_2 (останнім відомим місцем проживання) і з тим, що її місцезнаходження було не відоме, прокурором САП Макаром О.І., на виконання доручення Заступника Генерального прокурора Чумака В.В., повідомлено їй про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, шляхом вручення цього повідомлення в день його підписання (22 січня 2020 року) начальнику житлово-експлуатаційної дільниці №411 ОСОБА_3 за адресою: м. Київ, вул. Миропільська 13-А (т. 2, а.с. 168-187).
Відповідно до ч. 2 ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.
Місце проживання особи підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання - документом, який видається органом реєстрації особі за її вимогою та підтверджує реєстрацію місця проживання або місця перебування особи. Документом, який за чинним законодавством може засвідчувати місце проживання особи є паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист (ст. 3 Законом України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (в редакції станом на час складення повідомлення про підозру; далі - Закон № 1382-IV)).
Законодавство розрізняє поняття «місце проживання» і «місце перебування» особи. Зокрема, місцем перебування особи є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. При цьому, діюче законодавство України не виділяє окреме поняття «місце реєстрації», так як факт реєстрації будь-якої особи за певною адресою пов`язується виключно з місцем її проживання і саме за цією зареєстрованою адресою здійснюється офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
При цьому, законодавство не передбачає юридичної можливості одночасного проживання особи за різними адресами, тобто згідно встановленої процедури реєстрації нового місця проживання має відбуватися із зняттям з реєстрації за попереднім місцем проживання (ч. 10 ст. 6 Закону № 1382-IV).
З аналізу положень Законів України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне місце проживання, Податкового кодексу України, Порядку видачі довідки про сплату податку на доходи фізичних осіб платником податку- резидентом, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, у випадку зміни проживання у зв`язку з виїздом за кордон особа має виконати певні обов`язки та здійснити певні дії необхідні для зміни свого місця проживання, а саме: зняття з реєстрації місця проживання; внесення відомостей до паспорта громадянина України для виїзду за кордон в частині, що стосується оформлення виїзду на постійне проживання за кордон; подання довідки про реєстрацію місця проживання; подання декларації про майновий стан і доходи до органу державної фіскальної служби; зняття з військового обліку.
Без проходження вказаних процедур не може відбуватися автоматична зміна статусу відповідної особи і вона продовжує вважатися такою, що має постійне місце проживання в Україні, оскільки зміна місця проживання не відбувається автоматично, з огляду на строк фактичного проживання особи за встановленою адресою. Визначення місця проживання особи для направлення повідомлень жодним чином не обумовлюється терміном її можливої відсутності за визначеною згідно законодавства адресою місця проживання (у тому числі від терміну відсутності відповідної особи на території України на протязі окремого періоду або певних років).
Як бачимо, процедура зміни місця проживання потребує від особи здійснення активних дій, а у разі зайняття пасивної позиції, особа свідомо наражає себе на можливі негативні наслідки, які можуть настати з причин непроведення відповідних процедур, пов`язаних зі зміною місця проживання, а особі, яка має свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, якою є підозрювана ОСОБА_1 , про такі наслідки має бути достеменно відомо.
Як вбачається з наявних матеріалів, з місця реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_1 була знята 28 серпня 2020 року та переїхала жити до Держави Ізраїль (т.3, а.с. 41).
У зв`язку з проживанням ОСОБА_1 в іншій державі, сторона захисту наполягала на необхідності вручення повідомлення про підозру, із застосуванням механізму передбаченого ч.7 ст. 135 КПК України.
Так, ч. 7 ст. 135 КПК України передбачено, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
На думку слідчого судді, складним для спростування є твердження про те, що факт наявності у особи місця проживання за кордоном має бути підтверджений належними доказами, зокрема, власністю, орендою, рішення певного органу, тощо.
За ініціативою слідчого судді під час розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування 17 грудня 2021 року зроблено запит до Державної прикордонної служби України, на виконання якого надана відповідь від 20 грудня 2021 року, з якої вбачається, що 15 травня 2019 року ОСОБА_1 перетнула державний кордон України в пункті пропуску (Бориспіль-D) в напрямку Тель Авіву, при цьому інформація про її повернення до України відсутня (т.8 а.с. 85-87).
Згідно відповіді Міністерства закордонних справ України від 23 грудня 2021 року на запит слідчого судді від 16 грудня 2021 року, 22 грудня 2021 року Посольство України в Державі Ізраїль повідомило, що 16 грудня 2021 року до згаданої установи надійшло звернення ОСОБА_1 з проханням надати їй роз`яснення щодо оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном та взяття на консульський облік, а також повідомило, що з відповідною заявою до Посольства ОСОБА_1 до цього не зверталася.
Тобто, до 16 грудня 2021 року намірів щодо залишення на постійне проживання за кордоном та взяття на консульський облік ОСОБА_1 не виявляла і станом на момент розгляду клопотання на консульський облік в Державі Ізраїлі не стала, як і не оформила документи про залишення на постійне місце проживання в цій країні.
Підсумовуючи, можливо дійти висновків, що ОСОБА_1 , як громадянка України, станом на момент розгляду клопотання по спеціальне досудове розслідування не виконала належні дії для зміни свого місця проживання, а тому усі повідомлення, які були направленні органом досудового розслідування на зареєстроване її місце проживання в Україні є належним виконанням ч.1,2 ст. 135 КПК України.
Факт набуття ОСОБА_1 громадянства Держави Ізраїль та інформування нею орган досудового розслідування про місце проживання в іншій країні (з 31 серпня 2018 року проживала за адресою: АДРЕСА_3 , пізніше: АДРЕСА_4 ; т. 8, а.с. 135) не позбавляє її обов`язку прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб (ст. 42 КПК України).
Так, відповідно до ст. 4 Конституції України, в Україні існує єдине громадянство, підстави набуття і припинення якого визначаються законом. Цей конституційний принцип «єдиного громадянства» деталізується в Законі України «Про громадянство України». Зокрема, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 2 цього Закону, принцип єдиного громадянства - громадянства держави Україна, виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України; якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України; якщо іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України. Це означає, що держава не бере до уваги наявність у особи громадянства іншої держави і ставиться до неї тільки як до свого громадянина, надаючи їй всі права громадянина і покладаючи на неї всі відповідні обов`язки. Зазначена позиція узгоджується з положеннями Конвенції, що регулює деякі питання, пов`язані з колізією законів про громадянство від 12 квітня 1930 року, зі змісту ст. 3 якої особа, яка володіє громадянством двох і більше держав, може розглядатися кожною з держав, громадянством якої вона володіє, як її громадянин.
При цьому, у ч. 1 ст. 19 зазначеного Закону однією з умов втрати громадянства України визначено добровільне набуття громадянином України після досягнення ним повноліття громадянства іншої держави. Добровільним набуттям громадянства іншої держави вважаються всі випадки, коли громадянин України для набуття громадянства іншої держави повинен був звертатися із заявою чи клопотанням про таке набуття відповідно до порядку, встановленого національним законодавством держави, громадянство якої набуто.
Таким чином, наявність подвійного громадянства законодавство допускає в тому випадку, якщо воно було набуте недобровільно, тобто не існувало волевиявлення особи при набутті ним другого громадянства. Такі випадки визначені ч. 1 ст. 19 Закону України «Про громадянство», а саме: одночасне набуття дитиною за народженням громадянства України та громадянства іншої держави чи держав; набуття дитиною, яка є громадянином України, громадянства своїх усиновлювачів унаслідок усиновлення її іноземцями; автоматичне набуття громадянином України іншого громадянства внаслідок одруження з іноземцем; автоматичне набуття громадянином України, який досяг повноліття, іншого громадянства внаслідок застосування законодавства про громадянство іноземної держави, якщо такий громадянин України не отримав документ, що підтверджує наявність у нього громадянства іншої держави.
Втім, хоч особисте звернення до представництва іншої країни з проханням про отримання громадянства, не припиняючи при цьому українського, і є порушенням закону, але якщо іноземна держава надає особі громадянство, не вимагаючи підтвердження виходу з українського, така особа зберігає громадянство України та зобов`язана дотримуватися українського законодавства як її громадянин.
На думку слідчого судді, такий підхід є цілком виправданим, адже біпатризм (наявність у особи одночасно громадянства двох і більше держав) часто використовується саме для ухилення від обов`язків громадянина перед державою, з метою уникнення від судового переслідування або кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим у сфері міждержавних відносин і склалася практика уникнення інституту подвійного громадянства, а якщо така і використовується, то, як правило, тільки на підставі двосторонніх угод.
За таких обставин, не дивлячись на наявні докази у органу досудового розслідування на час повідомлення про підозру тривалого перебування ОСОБА_1 за кордоном (інформація від ДПС України (т. 3, а.с. 92), протокол НСРД (т. 2, а.с. 117-119), лист ОСОБА_22 (т.10, а.с.92-93)) та на факт набуття нею громадянства іншої держави, вона залишається громадянкою України, оскільки доказів припинення нею цього громадянства слідчим суддею в ході розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування не отримано, а отже вона зобов`язана неухильно дотримуватися визначених цією країною правил та норм, а тому положення ч.7 ст.135 КПК України не можуть бути застосовані у цьому випадку.
Частина 7 ст.135 КПК України може бути застосована відносно громадян України виключно у тих випадках, коли громадянин України здійснив дії по зняттю з реєстрації місця проживання в Україні, став на консульський облік або залишився на постійне проживання за кордоном і при цьому не обізнаний про кримінальне переслідування відносно нього і свідомо не відмовлявся від обов`язку надати свідчення органу досудового розслідування та постати перед українським судом.
Отже, враховуючи факт відсутності ОСОБА_1 за місцем її реєстрації (останнім відомим місцем проживання), невиконання нею належних процедур по зміні місця проживання за українським законодавством та того, що її місце проживання не було відоме органу досудового розслідування на час складення повідомлення їй про підозру у вчиненні злочину, слідчий суддя вважає, що таке повідомлення відбулося у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, за її зареєстрованим місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , що свідчить про набуття нею статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні.
Слідчий суддя не може погодитися з позицією колегії суддів АП ВАКС, яка була висловлена під час розгляду скарги на ухвалу ВАКС від 17.06.2020, щодо необхідності повідомлення підозрюваної ОСОБА_1 у відповідності до ст. 548 КПК України по причинах зазначеним вище. (reyestr.court.gov.ua/Review/101856836).
Посилання сторони захисту на складення повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення заступником Генерального прокурора Чумаком В.В., який не включений до складу групи прокурорів, а отже є неуповноваженим суб`єктом, слідчим суддею до уваги не приймаються, оскільки відповідно до п. 13 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, а тому обов`язкового включення заступника генерального прокурора до складу групи прокурорів у певному кримінальному провадженні для здійснення ним прямо передбачених законом повноважень не вимагається.
Неодноразові звернення органу досудового розслідування до Міжнародного департаменту у складі Державної прокуратури Міністерства юстиції Держави Ізраїль із запитами про надання правової допомоги щодо організації виконання міжнародного слідчого доручення (28 травня 2020 року, 15 вересня 2021 року) та направлення на номер телефону, який ОСОБА_1 був зазначений у листах до НАБУ, підозри та повісток, слідчий суддя сприймає виключно, як додаткові заходи, які направлені на забезпечення дотримання справедливості кримінального провадження в цілому та які жодним чином не спростовують зроблені слідчим суддею попередні висновки (т. 2, а.с. 205 зворот-209 зворот).
Щодо відповідності повідомленої ОСОБА_1 підозри критерію «обґрунтована підозра»
Кримінальне процесуальне законодавство України не дає визначення поняття «обґрунтована підозра», а тому, в силу приписів ч.5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини під час вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення.
З точки зору такої практики Європейського суду з прав людини, обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що обґрунтовують засудження особи, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачень (рішення у справах «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммедов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Отже, стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується на стадії досудового розслідування є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту.
Як вбачається з повідомлення про підозру від 22 січня 2020 року ОСОБА_1 підозрюється в пособництві заволодінню чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України (т.2, а.с. 169-181).
У зв`язку з тим, що у кримінальному провадженні №52017000000000361 розслідуються злочини за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 та ч. 1 ст. 357 КК України, а ОСОБА_1 інкримінується тільки пособництво у злочині за ч.5 ст.191 КК України, вважаю за необхідне надати характеристику цьому злочину, а потім вже перейти до дослідження можливого пособництва ОСОБА_1 в його скоєнні.
Діяння, зазначене прокурором у формі заволодіння за ст.191 КК України вчинюється шляхом зловживання службовим становищем та характеризується тим, що службова особа (за твердженням сторони обвинувачення, це службові особи Мінюста, Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ та його Секретаріату) діє в межах своїх повноважень і такі дії здійснюються всупереч інтересам служби. При цьому, заволодіння здійснюються відносно чужого майна, яке не перебуває у фактичному володінні винного до моменту вчинення злочину, але яке вилучається з чужого законного володіння та обертається на користь окремих осіб (за твердженням сторони обвинувачення, вилучаються грошові кошти з державного бюджету на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл»). Дія, як заволодіння, вчинюється умисно та з корисливих мотивів.
Пособництво - це вид діяння, що характеризує об`єктивну сторону злочину, що вчиняється в співучасті. Пособником повинен визнаватися тільки той, хто сприяє готуванню або вчиненню злочину, не беручи при цьому участі у вчиненні діяння, що входить до об`єктивної сторони злочину, в даному випадку ч.5 ст.191 КК України. Для характеристики пособництва необхідно встановити його об`єктивні межі, тобто чітко визначити момент початку та кінця діяння пособника. Дія особи стає пособництвом у випадку, якщо вона є вільним волевиявленням, суспільно небезпечна, протиправна і направлена на сприяння вчиненню злочину іншою особою (ами). При цьому, не буде пособництва тоді, коли особа вчиняє певний акт поведінки, але в цій конкретній ситуації такий акт поведінки не є суспільно небезпечним і протиправним. Відмінність пособництва від співвиконавця полягає в тому, що яким би значущим за своїм характером це діяння не було, воно завжди не співпадає з діянням, що утворює об`єктивну сторону злочину, який вчинюється виконавцем. Важливе значення при аналізі пособництва має дослідження тих способів сприяння, які дозволяють пособнику вкласти свою частку участі в загальний злочинний результат. Під способом пособництва потрібно розуміти ті прийомі і методи, за допомогою яких обумовлюється або полегшується вчинення злочину виконавцем.
Аналізуючи клопотання про спеціальне досудове розслідування, положення підозри від 22 січня 2020 року, пояснення сторін у судовому засіданні, можливо зрозуміти загальну версією сторони обвинувачення та бачення прокурором подій, про які йде мова у клопотанні, зокрема, орган досудового розслідування стверджує, що певна група осіб, яка діє за попередньою змовою, заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а ОСОБА_1 зі свого боку сприяла його вчиненню та не вчиняла жодних дій, які характеризують об`єктивну сторону ч.5 ст. 191 КК України.
Конкретні дії ОСОБА_1 , які кваліфіковані прокурором як пособництво, мають наступну форму, зокрема, підозрювана, будучи обізнаною із загальною схемою протиправного заволодіння бюджетними коштами, на належному рівні з юридичними процедурами стягнення заборгованості, протягом виконання судових рішень, які набрали законної сили, у зв`язку з чим, достовірно знаючи, що неоскаржене в апеляційному порядку рішення Господарського суду м. Києва від 07 липня 2011 року у справі № 2/84 та відкрите виконавче провадження №28501095 щодо його виконання, унеможливлять фактичну можливість розпорядитися на власний розсуд грошовими коштами, передбаченими до виплати ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» відповідно до рішення ЄСПЛ від 20 жовтня 2015 року у справі №63403/13, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, підготувала на вимогу іншої особи, відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності, та внесла від ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» апеляційну скаргу на вказане рішення суду, що призвело до скасування арешту з усіх рахунків підприємства в межах зазначеного виконавчого провадження, а згодом через посадових осіб ПАТ «КБ «Преміум» сприяла в поверненні грошових коштів банком з рахунку ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до Державної казначейської служби України, як нібито помилково сплачених, чим сприяла у заволодінні за вказаною вище протиправною схемою грошовими коштами з державного бюджету України на загальну суму 54 179 613, 40 грн, що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
На підтвердження таких дій прокурор посилається на розпорядження Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року №11-р про призначення Бернацької (тоді Севостьянової) Н.І. Першим заступником Міністра юстиції України; наказ про розподіл повноважень між Першим заступником та заступниками Міністра юстиції України від 17 січня 2015 року №59-к, від 18 лютого 2016 року №753/к, від 23 лютого 2016 року №891/к; наказ Міністра юстиції України від 22 травня 2015 року №146/7 Про утворення міжвідомчої робочої групи (далі -МРГ) з метою підготовки пропозицій щодо забезпечення представництва України в ЄСПЛ у справах щодо тривалого невиконання рішень національних судів; протокол засідання МРГ від 22 травня 2015 року №1; протокол засідання МРГ №5; протокол допиту як свідка заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах ГПУ ОСОБА_24 від 22 березня 2018 року; наказ Міністра юстиції України від 16 липня 2015 року №2192/к про деякі питання діяльності Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ; протоколи за результатами проведення НСРД; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 21 червня 2018 року; протокол допиту свідка ОСОБА_8 ; протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 06 жовтня 2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_20 від 31 жовтня 2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_25 від 30 жовтня 2017 року; матеріали тимчасового доступу в Міністерстві юстиції України; протокол допиту свідка ОСОБА_26 від 17 листопада 2017 року; протокол огляду мобільного телефону від 22 серпня 2018 року, вилученого за результатами обшуку за адресою: АДРЕСА_5 ; копії договору від 10 квітня 2013 року про відступлення права вимоги ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ПАТ «Київенерго»; протокол огляду від 08 січня 2019 року матеріалів, які перебували у володінні ПАТ «Енергобанк»; матеріали АТ «Укрсоцбанк»; заява представника ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» ОСОБА_27. до ЄСПЛ від 13 вересня 2013 проти України щодо стягнення 54 179 613, 40 грн; протокол допиту свідка ОСОБА_27 від 20 квітня 2019 року; платіжні доручення від 12 лютого 2016 року №378 та від 22 лютого 2016 року №810; протокол допиту свідка ОСОБА_28 від 19 березня 2018 року; висновок лінгвістичної експертизи від 22 грудня 2017 року №256/615; платіжне доручення від 24 лютого 2016 року №918; матеріали тимчасового доступу до речей і документів в ПАТ «Банк Південний»; витяги з Єдиного державного реєстру довіреностей; матеріали тимчасового доступу до речей і документів в Солом`янському районному суді м. Києва з вилученням матеріалів кримінальної справи за обвинуваченням колишнього директора ТОВ «Золотий Мандарин Ойл»; протокол НСРД у вигляді аудіоконтролю особи від 06 квітня 2018 року; протокол огляду речей від 15 серпня 2018 року; протокол обшуку від 30 серпня 2018 року за місцем проживання директора ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» ОСОБА_21 ; протокол допиту свідка ОСОБА_21 ; протоколи огляду від 30 серпня 2018 року електронних поштових скриньок ( ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 ); протокол допиту підозрюваного ОСОБА_15 ; протоколи пред`явлення ОСОБА_15 від 11 квітня 2019 року та від 15 квітня 2019 року для впізнання осіб за фотознімками; протокол допиту як свідків директорів у різний період часу ТОВ «Золотий Мандарин Ойл»; протоколи допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 04 травня 2018 року; протокол огляду від 08 грудня 2017 року пошкоджених речей і документів, вилучених в Міністерстві юстиції України; протокол обшуку від 08 липня 2017 року за місцем проживання в.о. Уповноваженого у справах ЄСПЛ ОСОБА_29 ; протокол допиту свідка ОСОБА_30 від 08 червня 2018 року; протокол огляду за участі спеціаліста ОСОБА_31 ; ухвала Київського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року; висновок судово-економічної експертизи ІСТЕ СБУ від 10 грудня 2019 року №157/7.
За твердженням прокурора, на початку 2013 року була розроблена протиправна схема щодо заволодіння та легалізації грошових коштів з державного бюджету, яка була втілена у життя 24 лютого 2016 року, тобто датою перерахування грошових коштів на рахунки ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» та можливістю ними розпоряджатися. Зокрема, 22 лютого 2016 року платіжним дорученням №810 МЮУ перерахувало грошові кошти у розмірі 9 182 823,64 грн на рахунок ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» в рамках дружнього врегулювання спору у ЄСПЛ, який був відкритий у АБ «Південний» (т.1, а.с.137), а 24 лютого 2016 року платіжним дорученням №138 МЮУ перерахувало грошові кошти у розмірі 44 996 789,76 грн на рахунок ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», які через декілька днів, за твердженням прокурора, були перераховані на інші підприємства з ознаками фіктивності (т.1, а.с.138).
Підсумовуючи, можливо зробити наступні висновки, що моментом завершення злочину за ч.5 ст.191 КК України, у вчиненні якого сприяла ОСОБА_1 , за твердженням прокурора, є 24 лютого 2016 року, тобто час коли фігуранти справи змогли розпорядитися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, а тому і момент завершення сприяння у вчиненні злочину за ч.5 ст.191 КК України є також 24 лютого 2016 року, у зв`язку з чим, будь-які інші зафіксовані дії ОСОБА_1 після цієї дати слідчим суддею не досліджуються та до уваги не приймаються.
Як вбачається з підозри ОСОБА_1 та клопотання про спеціальне досудове розслідування, першою дією у сприянні у вчиненні злочину за ч.5 ст. 191 КК України, на думку прокурора, була дія, яка полягала в ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження №28501095.
Прокурор підтверджує першу дію заявою від 26 січня 2016 року про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №28501095, яка була подана ОСОБА_1 до відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України (т.1, а.с. на звороті а.с.148) та протоколом допиту ОСОБА_34 від 28 серпня 2018 року, який міститься у томі 2 на а.с.98-111, і із якого вбачається, що заяву про незаконні дії працівників ВПВР ДДВС на ім`я ОСОБА_23 від 18 лютого 2016 року та заяву про повернення виконавчого документа органу, що його видав, від 18 лютого 2016 року готувала та підписувала ОСОБА_34 за вказівкою ОСОБА_1 (т.1, а.с.149-150).
Другою дією, на думку прокурора, було сприяння у підготовці апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 07 липня 2011 року у справі №2/84.
Прокурор підтверджує другу дію протоколом огляду мобільного телефону від 22 серпня 2018 року, який належить ОСОБА_34 та оглянутий за її добровільної згоди. З дослідженого листування вбачається залучення ОСОБА_1 до процесу підготовки та оформлення апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 07 липня 2011 року на виконання якого, було відкрито виконавче провадження та накладений арешт на банківські рахунки ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» (т.1, а.с. зворот 213, т.9, а.с.64-66, 202-221).
Третьою дією, на думку прокурора, був факт сприяння ОСОБА_1 через посадових осіб ПАТ «КБ «Преміум» в поверненні грошових коштів з рахунку ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» у ПАТ «КБ «Преміум» до Державної казначейської служби України, як нібито помилково сплачених.
Третю дію прокурор підтверджує протоколом огляду речей від 08-11 червня 2018 року, згідно з яким було встановлено листування між ОСОБА_7 та ОСОБА_1 за 18 лютого 2016 року та з якого вбачається отримання останньою номеру телефону директора департаменту супроводження клієнтів ПАТ «КБ «Преміум» ОСОБА_39 (т.2, а.с. зворот 36). Також факт сприяння ОСОБА_1 прокурор підтверджує протоколом огляду інформації, наданої ПАТ «ВФ Україна», від 13 березня 2020 року, з якого вбачається, що 18 лютого 2016 року підозрювана намагалася додзвонитися до голови правління ПАТ КБ «Преміум» ОСОБА_40 (т.9, а.с.234), спілкувалася з ОСОБА_39 об 14 год. 13 хв., намагалася додзвонитися до ОСОБА_39 об 14 год. 25 хв., намагалася додзвонитися до ОСОБА_40 о 15 год. 44/45 хв., спілкувалася з ОСОБА_39 19 лютого 2016 року о 15 год. 24 хв. та 16 год.17 хв., намагалася додзвонитися до ОСОБА_39 19 лютого 2016 року о 15 год. 44 хв. та 16 год. 20 хв.
В судовому засіданні прокурор на підтвердження третьої дії додатково зазначив, що службові особи ПАТ КБ «Преміум» отримали по 800 000 грн за повернення грошових коштів на рахунки Міністерства юстиції України, але будь-яких доказів цього не надав.
Надаючи оцінку зазначеним діям, а також значенню, яке вони відігравали для успішного вчинення злочину за ч.5 ст.191 КК України, вважаю за необхідне сформувати наступні питання та надати відповіді на них.
Чи є зазначені прокурором дії вільним волевиявленням ОСОБА_1 .? На думку слідчого судді, зазначені дії є добровільними, жодних доказів примусу до вчинення таких дій матеріали справи не містять.
Чи є зазначені прокурором дії ОСОБА_1 суспільно небезпечні та протиправні? На думку слідчого судді, такі дії є звичайною юридичною діяльністю і кожний фахівець у галузі права, отримавши відповідне доручення Клієнта, робив схожі за суттю дії, зокрема спочатку дізнавався причину та підставу для арешту шляхом ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а потім намагався відновити строк на оскарження рішення суду. Інша річ, що способи та методи у кожного з юристів різні, а методи та способи, які були використані юристами у цьому провадженні, у тому числі ОСОБА_1 , по скасуванню виданих довіреностей на ім`я Рибченко О.Г. свідчать про можливу наявність в їх діях складу злочину, відповідальність за який передбачена ст. 384 КК України (введення суду в оману), але це зовсім не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 ознак пособництва у злочині за ч.5 ст. 191 КК України (т.9, а.с.211-212). Посилання прокурора на матеріали НСРД, зокрема на розмову від 02 квітня 2018 року (т.1, на звороті а.с. 233), у якій ОСОБА_21 повідомляє, що під час обшуку в його житлі 30 березня 2018 року (т.2, на звороті а.с.75) було вилучено записи, «які надала ОСОБА_1», щодо взаємовідносин ТОВ «Іссахар-Зевулун Експорт-Імпорт» та ТОВ «І.С. Інвест», на думку слідчого судді, також не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 ознак пособництва у злочині за ч.5 ст. 191 КК України, а можуть свідчити про можливу наявність в її діях ознак приховування злочину за ст. 396 КК України. Крім того, такі дії ОСОБА_1 щодо передачі/підготовки відповідних пояснень правоохоронним органам не можуть охоплюватися пособництвом, оскільки вони були здійсненні пізніше завершення злочину за ч.5 ст.191 КК України, тобто пізніше 26 лютого 2020 року.
Факт спілкування ОСОБА_1 з представниками ПАТ КБ «Преміум» під час ліквідаційної процедури цього банку, сам по собі не свідчить про її пособницькі дії, як і не може свідчити про обізнаність із загальним планом дій. Жодних розумних підозр чи тверджень про можливу причетність ОСОБА_1 до сприяння у передачі неправомірної вигоди службовим особам ПАТ КБ «Преміум» за повернення грошових коштів прокурором не висловлено та належних доказів не надано.
Чи були зазначені прокурором дії ОСОБА_1 свідомо направлені на сприяння вчиненню злочину іншими особами? На думку слідчого судді, жодних належних та допустимих доказів сприяння ОСОБА_1 у вчиненні злочину за ч.5 ст.191 КК України прокурором не були надані, як і не було надано фактів, які підтверджують обізнаність ОСОБА_1 з усією схемою, усім планом дій, який, за твердженням прокурора, був розроблений ще у далекому 2013 році. З матеріалів досліджених НСРД (т.1, а.с.224-250) на яких зафіксовані розмови за 20 березня 2018 року, 02 квітня 2018 року, 03 квітня 2018 року за участю фігурантів справи, також не вбачається належних фактів, які б могли, поза розумним сумнівом, свідчити про обізнаність ОСОБА_1 з загальною схемою злочину та можливої подальшої кваліфікації її дій, як сприяння у його вчиненні. На відміну від інших учасників цього провадження, зафіксована органом досудового розслідування участь ОСОБА_1 є фрагментарною, а просте посилання прокурором у клопотанні про спеціальне досудове розслідування та підозрі від 22 січня 2020 року на факт обізнаності підозрюваної, без підтвердження цих фактів належними доказами, свідчить виключно про їх відсутність.
На підтвердження таких висновків суду, свідчить і текст повідомлення про підозру від 22 січня 2020 року, де прізвище ОСОБА_1 згадується лише декілька разів, у порівнянні з іншими фігурантами справи, зокрема на 1 аркуші підозри (т.2, на звороті а.с.168) зазначається про належність підозрюваної до спеціальних суб`єктів (адвокатів); на 21, 22 аркушах підозри (т.2, на звороті а.с.178) зазначається про наміри фігурантів залучити підозрювану з її помічником до реалізації частини свого злочинного плану, який полягав в ознайомленні з матеріалами справи та подачу апеляційної скарги; на 23 аркуші підозри (т.2, на звороті а.с. 179) зазначається про доведення підозрюваній вказівок щодо прискорення повернення грошових коштів до ДКС України з рахунку ПАТ «КБ «Преміум»; на 26 аркуші підозри прокурором підсумовуються усі дії підозрюваної (т.2, а.с.26).
Крім того, з 43 пунктів, які зазначені прокурором у клопотанні про спеціальне досудове розслідування, і які, на його думку, підтверджують наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_1 безпосередньо її торкаються тільки 4 пункти (14, 16, 30, 32), а решта стосуються інших фігурантів справи.
При цьому, положення підозри та дослідженні матеріали не надають відповіді на наступні логічні питання, чому дії по складанню заяви до ЄСПЛ, які були виконані ОСОБА_27 , та дії, які були виконані ОСОБА_34 , прокурором були кваліфіковані як звичайні юридичні послуги, а в діях ОСОБА_1 прокурор вбачає протиправність. На переконання слідчого судді, одного посилання в підозрі, що дані особи не повідомлялися про дійсні злочинні наміри недостатньо (т.2, 4 абз., а.с.172), як і недостатньо простого посилання на сприяння ОСОБА_1 .
Для кваліфікації дій, які мають форму юридичних послуг, в якості пособництва, на думку слідчого судді, необхідно не тільки їх точно ідентифікувати та виокремити від об`єктивної сторони основного злочину, а і довести факт того, що особа усвідомлювала (або повинна була) фактичні обставини злочину (була частиною цього злочинного плану), усвідомлювала (або повинна була) його суспільну небезпеку і розуміла, що таке сприяння, виступає необхідною умовою вчинення основного злочину або істотно полегшує таке вчинення.
Слідчий суддя не оцінює факт прийняття участі ОСОБА_1 у розгляді апеляційної скарги, як представника ТОВ «І.С.Інвест» у Київському апеляційному господарському суді 10 листопада 2015 року, за результатом розгляду якої було скасовано ухвалу Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року у справі №41/207 та твердження прокурора, у зв`язку з цим, про її обізнаність із загальним планом дій, оскільки такі дії не знайшли свого відображення у підозрі від 22 січня 2020 року (т.1, зворот а.с.157-162).
Також слідчий суддя не оцінює факт ознайомлення 13 січня 2016 року ОСОБА_1 з матеріалами виконавчого провадження №49670204 про стягнення коштів за рішенням ЄСПЛ від 20 жовтня 2015 року та тверджень прокурора у судовому засіданні стосовно того, що ОСОБА_1 знала про незаконність звернення до виконавчої служби по причині скасування Київським апеляційним господарським судом 10 листопада 2015 року ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року у справі №41/207, оскільки такі дії так само не знайшли свого відображення у підозрі від 22 січня 2020 року.
Дії представників ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» з 10 листопада 2015 року (з моменту скасування Київським апеляційним господарським судом 10 листопада 2015 року рішення Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року у справі №41/207) по 22 грудня 2015 року (до моменту скасування Вищим господарським судом України постанови Київського апеляційного господарського суду від 10 листопада 2015 року), а також факт звернення у цей період ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до виконавчої служби із заявою про примусове виконання рішення ЄСПЛ від 20 жовтня 2015 року підлягають оцінки вже під час судового розгляду по суті.
Підсумовуючи, слідчий суддя не знаходить достатньо об`єктивних елементів, які могли б спонукати об`єктивного спостерігача обґрунтовано вважати, що дії ОСОБА_1 містять ознаки сприяння, про які стверджує прокурор, у тому числі не знаходить жодних ознак суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 злочину за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України в її діях, що в свою чергу свідчить про необґрунтованість пред`явленої підозри та безпідставності поданого клопотання про спеціальне досудове розслідування.
Визнання підозри необґрунтованою вимагає від прокурора припинити розшук ОСОБА_1 та здійснити необхідні дії по скасуванню інших обтяжень.
В той же час, дотримуючись балансу інтересів особи, суспільства та держави при завданні шкоди від кримінальних правопорушень, жодним чином не втручаючись в повноваження органу досудового розслідування, а з урахуванням етапу проведення досудового розслідування, коли обставини справи та з`ясовані органом досудового розслідування факти можуть уточнюватися та змінюватися, вважаю за необхідне звернути увагу правоохоронних органів на наступні обставини, уточнення яких у розслідуванні злочину за ч.5 ст. 191 КК України буде сприяти дотриманню справедливості кримінального провадження в цілому.
Потребує уточнення момент завершення злочину за ч.5 ст.191 КК України, оскільки в матеріалах справи міститься платіжне доручення №378 від 12 лютого 2016 року про перерахування 44 996 789,76 грн від Міністерства юстиції України на рахунок ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», відкритий у ПАТ КБ «Преміум» в рамках дружнього врегулювання спору у ЄСПЛ (т.1, а.с. зворот 137).
Тобто, 12 лютого 2016 року члени групи виконали усі раніше погоджені ними дії, але у зв`язку з ліквідацією ПАТ КБ «Преміум» не змогли розпорядитися на власний розсуд грошовими коштами. Зазначені дії осіб можуть мати певне віддзеркалення у ч.ч.1, 2 ст. 15 КК України (закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення), у зв`язку з чим, потребують уточнення дії групи та надання кваліфікації цим діям у період часу з 12 лютого 2016 року по 24 лютого 2016 року.
Крім того, злочин за ч.5 ст.191 КК України та дружнє врегулювання спору у ЄСПЛ за заявою ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» в будь-якому випадку не міг відбутися без службових осіб. Зміст підозри ОСОБА_1 не містять посилання на інших службових осіб, ніж службові особи Міністерства юстиції України або Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ та його Секретаріату та їх, на думку прокурора, незаконні дії.
В той же час, зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за версією прокурора, відбувалося за попередньою змовою групою осіб, тобто за участю декількох осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Спосіб прокурором був визначений наступний: заволодіння грошовими коштами бюджету відбулося шляхом - «…створення видимих правових підстав для звернення до ЄСПЛ із заявою про нібито невиконання органами державної виконавчої служби України рішення..».
В той же час, заява до ЄСПЛ була оформлена ОСОБА_27 13 вересня 2013 року, а службові особи Міністерства юстиції України, Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ, які фігурують у матеріалах провадження, набули своїх повноважень значно пізніше поданої заяви до ЄСПЛ, у зв`язку з чим потребують уточнення спосіб та час вчинення злочину за ч.5 ст. 191 КК України та роль службових осіб і їх місце в загальному плані.
Інформація про рух провадження.
Як вбачається з матеріалів судової справи, клопотання про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_1 , підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, надійшло до Вищого антикорупційного суду 05 листопада 2021 року та протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду для розгляду були передані слідчій судді Широкій К.Ю. (т.3 а.с. 1).
Згідно протоколу повторного автоматичного визначення слідчого судді 03 грудня 2021 року, матеріали цього клопотання у зв`язку із закінченням терміну повноважень слідчої судді Широкої К.Ю. були передані для розгляду слідчому судді Шкодіну Я.В. (т.7 а.с. 1).
Загалом слідчим суддею Шкодіним Я.В. у цій справі було призначено 27 судових засідань, з яких відбулося - 19 та відкладалося - 8 (5 - у зв`язку з неявкою захисників у судове засідання та 3 - у зв`язку з зайнятістю слідчого судді в судових засіданнях з розгляду термінових клопотань).
Тривалість розгляду даного клопотання в цілому складає - 2 місяці і 20 днів, у тому числі, на розгляді слідчої судді Широкої К.Ю. - 1 місяць та на розгляді слідчого судді Шкодіна Я.В. - 1 місяць і 20 днів.
Керуючись ст. ст. 297-1, 314-316, 323, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального досудового провадження стосовно ОСОБА_1 .
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Слідчий суддя Я. ШКОДІН