- Presiding judge (HACC AC): Pavlyshyn O.F.
- Judge (HACC AC): Nykyforov A.S., Chorna V.V.
- Secretary : Vozna K.M.
- Prosecutor : Luhovskoi O.S.
Справа №991/7504/21
Провадження №11-сс/991/11/22
Слідчий суддя: Галабала М.В.
Доповідач: Павлишин О.Ф.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 січня 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді Павлишина О.Ф.,
суддів: Никифорова А.С., Чорної В.В.,
секретар судового засідання Возна К.М.,
за участю:
представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В.,
представників Державної податкової служби України - Соболєвої Ю.С., Щеглової Л.В., Діанова О.І.
прокурора Луговського О.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги адвоката Гончарюк Тетяни Вікторівни в інтересах ОСОБА_1 та представника Державної податкової служби України - Соболєвої Юлії Сергіївни на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.11.2021 клопотання прокурора про арешт майна задоволено частково, накладено арешт на вилучені під час обшуку 03.11.2021 у службових кабінетах службових осіб Державної податкової служби України (далі - ДПС України) за адресою: м. Київ, площа Львівська, буд. 6, речові докази, а саме на: 1) НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N3Z2P); 2) НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 88ILT1FOT); 3) НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N1XHQ); 4) НЖМД Seagate ST500DM002 (серійний номер: W3TQED5T); 5) НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62L42EE); 6) два блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
На вказану ухвалу адвокат Гончарюк Т.В. в інтересах ОСОБА_1 та представник ДПС України - Соболєва Ю.С. подали апеляційні скарги.
На думку представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В., слідчим суддею істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини.
Представник власника майна заявив слідчому судді клопотання про дослідження трьох блокнотів із обкладинками синього кольору та рукописними запасами, як майна, щодо якого вирішується питання про арешт, що є додатком до протоколу обшуку від 03.11.2021. Необхідність дослідження в судовому засіданні відповідних блокнотів обґрунтована тим, що дослідження самих блокнотів та змісту інформації, що може міститися в них, могла мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення за результатами розгляду клопотання. У контексті розгляду цього клопотання стороною обвинувачення не спростовано доводи представника щодо наявності у розпорядженні сторони обвинувачення відповідних блокнотів. Для оцінки доказів за ст.94 КПК України блокноти повинні фізично перебувати в матеріалах клопотання та бути фізично доступні слідчому судді на момент його розгляду та дослідження. Необхідність, доцільність та уповноваженість дослідження слідчим суддею трьох блокнотів із обкладинками синього кольору у судовому засіданні обґрунтовувалась імперативною нормою, передбаченою ч.1 ст.23 КПК України, згідно якої суд досліджує докази безпосередньо. Слідчий суддя відповідно до ч.2 ст.170 КПК України під час розгляду клопотання про арешт майна зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про існування підстав для забезпечення мети арешту, якими серед іншого може бути збереження речових доказів. Натомість слідчий суддя безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання щодо витребування та дослідження блокнотів.
Крім цього, представник власника майна заявляв слідчому судді клопотання про витребування та дослідження у судовому засіданні носія інформації формату DVD-R №19/12 від 10.09.2021, що є додатком до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) зняття інформації з електронних інформаційних систем від 19.10.2021 на предмет відповідності його ознакам речового доказу відповідно до ст.ст.84, 98 КПК України, а також клопотання про витребування та дослідження у судовому засіданні ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.09.2021 і доручення детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) №19/6869 від 07.09.2021 на виконання цієї ухвали. Необхідність, доцільність та уповноваженість дослідження слідчим суддею оптичного носія інформації з відображенням ходу та результатів проведеної НСРД зняття інформації з електронних інформаційних систем, в ході якого було створено примірник технічної інформації зафіксованої процесуальної дії у вигляді носія інформації формату DVD-R №19/12 та процесуальних документів, які зазначені як підстава для провадження НСРД, обґрунтовується ст.23, ч.2 ст.105 КПК України та зумовлена тим, що в протоколі НСРД зазначено, що нібито носій інформації формату DVD-R №19/12 створений із іншого первинного носія інформації, який не ідентифікований та його джерело походження не встановлене, а тому сумнівним є зміст інформації, викладений у відповідному протоколі. Правові підстави проведення співробітником СБУ НСРД у матеріалах клопотання відсутні, а тому сумнівними є його повноваження та результати такої діяльності. Однак слідчий суддя безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання.
Дослідження доказів слідчим суддею не здійснювалося у повному обсязі, тому його висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Також формулювання слідчого судді про обґрунтованість підозри обмежується лише переліченими процесуальними документами без доводів та висновків щодо критеріїв такої обґрунтованості, що свідчить про формальність підходу щодо дослідження матеріалів клопотання та незаконність, необґрунтованість та невмотивованість рішення про застосування арешту майна.
Причетність службових осіб ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області до вчинення дій, які прокурор описав як неправомірні, є сумнівною. Прокурор не обґрунтував, а суд не встановив належність ОСОБА_2 мобільного телефону із зображенням тексту на фотоілюстрації та його причетність до вчинення дій, які прокурор описав як неправомірні. Прокурор висуває припущення щодо не донарахування та не сплати до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі 45 727 238 грн, посилаючись при цьому на висновок експертного дослідження №1-25/03/2021-1дос від 25.03.2021, який слідчим суддею не взято до уваги. Отже, ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість в будь-якому розмірі прокурором та/чи органом досудового розслідування у кримінальному провадженні не встановлено та не підтверджено.
Слідчий суддя в судовому рішенні не навів та не аргументував доводів щодо обґрунтованості встановлення тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, що є обов`язковою ознакою діяння, передбаченого ч.2 cт.364 КК України. Тому слідчим суддею не встановлено фактичних даних, які б відповідали ознакам ст.ст.84, 98 КПК України та свідчили про обґрунтованість складу кримінального правопорушення, визначеного ч.2 ст.364 КК України, в діях невстановлених органом досудового розслідування осіб. Також в ухвалі не відображено даних, які б вказували, що ОСОБА_1 при здійсненні своєї службової діяльності порушила норми чинного законодавства, в тому числі під час виконання своїх повноважень, та які б вказували на зговір чи будь-яку неправомірну узгодженість дій ОСОБА_1 із будь-якими службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області. Тому в ухвалі слідчого судді відсутні обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню та наявність або відсутність яких є необхідною передумовою для висновків про обґрунтованість чи необґрунтованість підозри, що в обов`язковому порядку повинно бути враховано під час застосування арешту майна.
За відсутності доказів щодо обґрунтованості підозри стороною обвинувачення повністю позбавлено слідчого суддю можливості здійснити процесуальний обов`язок безпосередньо дослідити докази та надати їм належну правову оцінку, зробити висновки щодо необхідності арешту майна, та наявності/відсутності підстав і мети арешту. Представник власника майна за аналогічних підстав позбавлений можливості у використанні своїх прав щодо висловлення та обґрунтування заперечень із приводу належності і допустимості документів (матеріалів), якими слідчий, прокурор обґрунтовують доводи як самої підозри, так і клопотання про арешт майна, а відтак і ухвали слідчого судді щодо зроблених висновків.
Слідчий суддя зазначив припущення, а не твердження, про те, що вилучені речі можуть містити відомості, а не містять відомості, щодо службових осіб ДПС України, які ймовірно вчиняли, а не вчиняли, дії, направлені на уникнення зупинень реєстрації податкових накладних (далі - ПН) у Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН), виписаних товариствам, а також їх спілкування з особами, що можуть бути причетними, а не є причетними, до вчинення кримінального правопорушення. Однак в ухвалі слідчого судді відсутнє будь-яке обґрунтоване твердження з посиланням на докази про відповідність жорстких дисків та блокнотів ознакам речовому доказу. Тобто ухвала слідчого судді побудована на припущеннях, що суперечить ст.84 КПК України.
Дослідивши зміст постанови про призначення у кримінальному провадженні комп`ютерно-технічної експертизи та будучи достовірно обізнаним про відсутність категоричних тверджень у сторони обвинувачення щодо уже встановлених обставин, які мають значення для кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до помилкових висновків, не підтверджених належними та допустимими доказами, що свідчить про невідповідність висновків фактичним обставинам провадження та вимогам ст.98 КПК України.
Крім цього, слідчим суддею не враховано, що серед додатків, якими обґрунтовується клопотання, немає процесуальних рішень у вигляді постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи щодо вилучених НЖМД із відміткою про отримання такої постанови експертною установою. Тому недопустимими та хибними є висновки слідчого судді щодо надання експерту на дослідження вилучених НЖМД, оскільки такі висновки є припущеннями.
Ні в клопотанні прокурора, ні в ухвалі слідчого судді нічого не вказано про будь-яку динамічність слідчих та/чи процесуальних дій щодо вилучених під час проведення обшуку блокнотів. За таких обставин немає необхідності в арешті, подальшому утримуванні та неповерненні вилученого майна у ОСОБА_1 .
Як підставу для накладення арешту на блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами прокурор зазначив те, що у них може міститись інформація, яку можливо використати як доказ. Слідчий суддя в ухвалі фактично продублював такі судження як мотиви прийнятого рішення. Однак згідно з повідомленням від 08.11.2021, скерованим ОСОБА_1 детективам НАБУ та прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП), вона готова у випадку відмови в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна надати, зокрема, три блокноти з обкладинками синього кольору для дослідження та зазначає, що у разі повернення вилученого майна зобов`язується його зберігати в цілісності та придатності за місцем свого проживання. Така поведінка ОСОБА_1 повністю узгоджується з її позицією під час проведення обшуку, в ході якого вона наголошувала, що готова пояснити зміст кожного рукописного запису, який зафіксований у відповідних блокнотах. Крім цього сторінки з рукописними записами можливо скопіювати для подальших досліджень у випадку необхідності. За таких обставин забезпечення досягнення дієвості цього провадження можливе без накладення арешту на два блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами, через можливість їх дослідження та/чи огляду, щодо яких ОСОБА_1 не заперечувала та не заперечує.
Накладення арешту на майно призвело до позбавлення ОСОБА_1 можливості користуватися своєю власністю протягом значного періоду часу, що вказує на порушення вимоги ст.41 Конституції України та ст.1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (далі - Конвенція). Отже таке втручання в її права не виправдане, а потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про які йдеться у клопотанні прокурора.
Просить відмовити в задоволенні клопотання прокурора САП про арешт вилученого майна від 04.11.2021.
На думку представника ДПС України - Соболєвої Ю.С., слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на таке.
Обсяг інформації, яка містилася на вилучених магнітних носіях інформації, у протоколі обшуку не був зафіксований, що може призвести до несанкціонованого вилучення чи внесення змін до інформації, що там зберігається.
Перед вилученням технічні носії інформації почергово приєднувалися до ноутбука спеціаліста у режимі «тільки читання» без можливості запису на носій. Серед явної текстової інформації проведено прямий пошук за словами з назв підприємств, відомості про які можуть містити речі, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. У результаті цих дій виявлено дані, що можуть мати значення для кримінального провадження лише на чотирьох носіях: 1) твердотілий накопичувач GIGABYTE GP-GSM2 (серійний номер: SN201108907358); 2) НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62MWDN6); 3) НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 98NETCJFT); 4) НЖМД Western Digital WD5000AUDX (серійний номер: WMC1U7727815). Однак арешт накладено на магнітні диски, на яких не виявлено відомості, на відшукання яких наданий дозвіл в ухвалі слідчого судді. Ні протокол обшуку, ні клопотання про арешт майна не містять інформації щодо наявності на цих магнітних носіях відомостей, що зазначені в ухвалі слідчого судді. Не підтверджено наявність таких відомостей і за допомогою програмних засобів детективів НАБУ.
При цьому жодних підстав, на яких детектив НАБУ зробив висновок про набуття зазначеними вилученими речами статусу речового доказу, та мотивів, з яких він дійшов думки про відповідність цього майна ст.98 КПК України, ні в постанові, ні в клопотанні про арешт майна не зазначено.
Представники ДПС України поза межами судового засідання отримали та ознайомилися з копією запису, здійсненого за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення обшуку в службових кабінетах ДПС України за адресою: місто Київ, площа Львівська, буд. 6, та в судовому засіданні 30.11.2021 вказали на конкретні процесуальні порушення, допущені детективами, із посиланням на відповідний час зафіксований на носії інформації та тривалість відрізку аудіо-, відеофайлу фіксації слідчої дії, яку слід дослідити у судовому засіданні. Втім, слідчий суддя не взяв ці порушення до уваги.
Тому у зв`язку з допущеними численними процесуальними порушеннями під час обшуку, вилучені речі не можуть бути належними та допустимими доказами.
Просить відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна від 04.11.2021.
ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибула, про поважні причини свого неприбуття не повідомила.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційні скарги розглядаються без участі ОСОБА_1 .
Представник ОСОБА_1 - адвокат Гончарюк Т.В. у судовому засіданні підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній, проти задоволення апеляційної скарги представника ДПС України не заперечувала.
Представники ДПС України Діанов О.І., Соболєва Ю.С., Щеглова Л.В. у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги Соболєвої Ю.С. , посилаючись на доводи, наведені у ній, проти задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В. не заперечували.
Прокурор САП у судовому засіданні не визнав вимоги апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Гончарюк Т.В., представників ДПС України Діанова О.І., Соболєвої Ю.С., Щеглової Л.В., пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Гончарюк Т.В. слід задовольнити частково, а у задоволенні апеляційної скарги Соболєвої Ю.С. - відмовити.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів, які, як вважає орган досудового розслідування, при здійсненні заходів податкового контролю з метою одержання неправомірної вигоди вчинили дії направлені на уникнення зупинень реєстрації ПН в ЄРПН, виписаних суб`єктами господарської діяльності протягом 2020 року, що проводили безтоварні операції, тим самим сприяючи ухиленню від сплати податків, що призвело до тяжких наслідків у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі понад 40 мільйонів грн.
29.10.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку в службових кабінетах №210, 418, 502, 505, 508, 509 службових осіб ДПС України за адресою: м. Київ, площа Львівська, буд. 6, із метою відшукання та вилучення документів у паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носів інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо прийняття рішень про реєстрацію ПН в ЄРПН або відмову в такій реєстрації, врахування/неврахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку на користь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також щодо діяльності вказаних підприємств, обліку сум неправомірної вигоди та джерел її отримання.
03.11.2021 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини можливого вчинення кримінального правопорушення проведено обшук у службових кабінетах службових осіб ДПС України за адресою: м. Київ, площа Львівська, буд. 6, під час проведення якого виявлено і вилучено: НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N3Z2P); НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 88ILT1FOT); НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N1XHQ); НЖМД Seagate ST500DM002 (серійний номер: W3TQED5T); НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62L42EE); три блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами.
04.11.2021 постановою детектива НАБУ вилучені під час обшуку речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні з тих мотивів, що вони можуть містити відомості та доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
04.11.2021 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у тому числі щодо наявності на НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N3Z2P), НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 88ILT1FOT), НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N1XHQ), НЖМД Seagate ST500DM002 (серійний номер: W3TQED5T), НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62L42EE) відомостей щодо діяльності ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ПП «АГРОТЕХЗАХІД», ТОВ «БАКАРІЗ СИСТЕМ», ТОВ «АВТОЛАЙМ ПЛЮС», ТОВ «БРОКМІ СЕРВІС», а також щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
05.11.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна з метою збереження речових доказів.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
На цьому етапі досудового розслідування існує висока імовірність наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
Висновок експертного дослідження №1-25/03/2021-1дос від 25.03.2021 не може бути визнаний допустим доказом (постанова Третьої судової палати ККС ВС у справі №607/14707/17 від 07.08.2019), оскільки він отриманий до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні.
Вилученням технічних носіїв детективами НАБУ не було порушено заборони на вилучення такої категорії носіїв інформації, передбаченої ч.2 ст.168 КПК України. Також доведено значення цих речей для підтвердження обставин, що підлягають доказуванню, у кримінальному провадженні.
Прокурор навів достатні підстави вважати, що вилучені під час проведення обшуку речі мають суттєве значення для досудового розслідування та є речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки можуть містити відомості щодо службових осіб ДПС України, які ймовірно вчиняли дії, направленні на уникнення зупинень реєстрації ПН в ЄРПН, виписаних вищезазначеним товариствам, а також спілкування з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
Досліджені матеріали у взаємному зв`язку з обставинами кримінального правопорушення, дають слідчому судді підстави дійти до висновку про наявність обґрунтованої підозри.
Із накладенням арешту втрачається можливість особи відчужити це майно на користь третіх осіб та/або його приховування. Отже, може бути виконане завдання арешту майна, а саме запобігання можливості його відчуження та/або приховування.
Досліджені під час судового засідання матеріали дають слідчому судді підстави вважати, що заявлена прокурором мета - збереження речових доказів, може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку 03.11.2021 за місцем знаходження ДПС України, подано до суду 05.11.2021, у строк, передбачений ч.5 ст.171 КПК України.
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або повним позбавленням таких прав. Хоча власник обмежується у реалізації всіх правомочностей права власності, цей захід є тимчасовим. Отже, відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження. Потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.
Викладене свідчить про можливість і необхідність накладення арешту на майно в цьому кримінальному провадженні з точки зору наявності передбачених законом підстав. А тому клопотання прокурора слід задовольнити частково.
Однак висновки слідчого судді не в повній мірі відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.
Згідно з абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Положеннями пунктів 1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Приписами ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Із матеріалів провадження вбачається, що в кабінеті №505 було виявлено, в тому числі, НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N3Z2P); в кабінеті №502 НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 88ILT1FOT), НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62L42EE); у кабінеті №509 НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N1XHQ); у кабінеті №508 НЖМД Seagate ST500DM002 (серійний номер: W3TQED5T). Перед вилученням вказані технічні носії інформації почергово під`єднувалися до ноутбука спеціаліста Dell Precision 3541 за допомогою пристрою для блокування запису Tableau UltraBay 4 у режимі «тільки читання» без можливості запису на носій. За допомогою програмного засобу X-Ways Forensics серед явної текстової інформації проведено прямий пошук за словами з назв підприємств, відомості про які можуть містити речі, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на ведення обшуку. У результаті цього на твердотілому накопичувачі GIGABYTE GP-GSM2 (серійний номер: SN201108907358) та накопичувачах на жорстких магнітних дисках Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62MWDN6), НЖМД TOSHIBA MQ01ACF050 (серійний номер: 98NETCJFT), Western Digital WD5000AUDX (серійний номер: WMC1U7727815) виявлено дані, що можуть мати значення для кримінального провадження.
04.11.2021 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у тому числі щодо наявності на НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N3Z2P), НЖМД Toshiba MQ01ACF050 (серійний номер: 88ILT1FOT), НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62N1XHQ), НЖМД Seagate ST500DM002 (серійний номер: W3TQED5T), НЖМД Seagate ST500LM021 (серійний номер: W62L42EE) відомостей щодо діяльності ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ПП «АГРОТЕХЗАХІД», ТОВ «БАКАРІЗ СИСТЕМ», ТОВ «АВТОЛАЙМ ПЛЮС», ТОВ «БРОКМІ СЕРВІС», а також щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги представника ДПС України про те, що арешт накладено на магнітні диски, на яких не виявлено відомості, на відшукання яких наданий дозвіл в ухвалі слідчого судді, що ні протокол обшуку, ні клопотання про арешт майна не містять інформації щодо наявності на цих магнітних носіях відомостей, зазначеним в ухвалі слідчого судді, а також, що не підтверджено наявність таких відомостей і за допомогою програмних засобів детективів НАБУ, є не спроможними, адже вилучені магнітні диски можуть містити видалені файли та дані, відновити які можливо лише із залученням експерта.
Відтак, оскільки заявлена прокурором мета - збереження речових доказів, може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги представника ДПС України про те, що жодних підстав, на яких детектив НАБУ зробив висновок про набуття зазначеними вилученими речами статусу речового доказу, та мотивів, з яких він дійшов думки про відповідність цього майна ст.98 КПК України, ні в постанові, ні в клопотанні про арешт майна не зазначено.
Із положень ст.91 КПК України вбачається, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Слідчий суддя на стадії досудового розслідування не може давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акту, а не під час розгляду клопотання про арешт майна. Виключенням із цього правила є очевидна і явна неналежність, недопустимість, недостовірність доказів.
Твердження в апеляційній скарзі представника ДПС України про те, що обсяг інформації, яка містилася на вилучених магнітних носіях інформації, у протоколі обшуку не був зафіксований, що представники ДПС України вказали на конкретні процесуальні порушення, допущені детективами під час обшуку, із посиланням на те, що у зв`язку з допущеними численними процесуальними порушеннями під час обшуку, вилучені речі не можуть бути належними та допустимими доказами, ґрунтуються на припущеннях, а не категоричних даних про очевидну та явну неналежність, недопустимість, недостовірність зазначених доказів, що є недостатнім для прийняття відповідного процесуального рішення, а тому вищевказане твердження визнається колегією суддів безпідставним.
Із положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції вбачається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп.69, 73). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або повним позбавленням таких прав. Із огляду на те, що цей захід є тимчасовим, відповідні обмеження є розумними і співмірними, зважаючи на завдання кримінального провадження. А тому в цьому кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.
Відтак, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ДПС України - Соболєвої Ю.С. не є обґрунтованою.
Також із матеріалів провадження вбачається, що у кабінеті №210 було виявлено блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами, зміст яких, на думку слідчого судді, дає підстави вважати, що вони місять відомості про дії, пов`язані з відшкодуванням податку на додану вартість.
Однак із зазначеним висновком колегія суддів не може погодитися в повній мірі з огляду на таке.
Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за ч.2 ст.364 КК України щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів, які при здійсненні заходів податкового контролю з метою одержання неправомірної вигоди вчинили дії, направлені на уникнення зупинень реєстрації ПН в ЄРПН, виписаних суб`єктами господарської діяльності протягом 2020 року, що проводили безтоварні операції, тим самим сприяючи ухиленню від сплати податків, що призвело до тяжких наслідків у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету України податку на додану вартість у розмірі понад 40 мільйонів грн.
Зі змісту записів двох блокнотів із обкладинками синього кольору, досліджених при розгляді апеляційних скарг, вбачається, що вони містять рукописні записи щодо обставин, які мали місце у 2017-2019 роках, податкових накладних та не стосуються обставин 2020 року, щодо яких здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також не стосуються спілкування з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення. Відтак, зазначені речі не можуть бути використані як докази у цьому кримінальному провадженні, адже не відповідають критеріям, передбаченим ст.98 КПК України.
Крім того, в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею не наведено жодної обставини на підтвердження того, що вилучені блокноти відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Тому помилковим є висновок слідчого про те, що прокурор навів достатні підстави вважати, що вилучені під час проведення обшуку блокноти з обкладинками синього кольору та рукописними записами мають суттєве значення для досудового розслідування та є речовими доказами у кримінальному провадженні.
Згідно з положенням ч.2 та ч.3 ст.170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Таким чином, оскільки два блокноти з обкладинками синього кольору не відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для накладення на них арешту, а відтак в цій частині ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання щодо арешту вказаних блокнотів.
Так як ухвала слідчого судді підлягає безумовному скасуванню в частині накладення арешту на два блокноти у зв`язку з істотним порушенням вимог ст.ст.98, 170 КПК України, дослідження інших доводів апеляційної скаргиадвоката Гончарюк Т.В. в інтересах ОСОБА_1 не є доцільним.
Крім того, оскільки вимоги апеляційної скарги адвоката Гончарюк Т.В. в інтересах ОСОБА_1 стосуються майна, власником якого є ДПС України, та вимоги апеляційної скарги представника ДПС України - Соболєвої Ю.С. стосуються майна, власником якого є ОСОБА_1 , і відповідно особи, які подавали апеляційні скарги, не надали повноважень на представництво іншого власника майна, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу адвоката Гончарюк Т.В. в інтересах ОСОБА_1 слід задовольнити частково, апеляційну скаргу представника ДПС України Соболєвої Ю.С. - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на два блокноти з обкладинками синього кольору - скасувати та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт вказаних речей.
Керуючись ст.ст.376, 404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката Гончарюк Тетяни Вікторівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково. У задоволенні апеляційної скарги представника Державної податкової служби України - Соболєвої Юлії Сергіївни відмовити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 листопада 2021 року в частині накладення арешту на вилучені під час обшуку 03.11.2021 в службових кабінетах службових осіб Державної податкової служби України за адресою м.Київ, площа Львівська, 6 два блокноти з обкладинками синього кольору - скасувати та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт вказаних речей. В решті ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: О.Ф. Павлишин
Судді: А.С. Никифоров
В.В. Чорна