- Presiding judge (CCC) : Fomin S.B.
- Judge (CCC) : Anisimov H.M., Buleiko O.L.
- Secretary : Rudiuk V.L.
- Lawyer : Bidy I.O., Borukha S.V., Sukhova Yu.M.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2022 року
м. Київ
справа № 758/5744/17
провадження № 51-5191км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Анісімова Г.М., Булейко О.Л.,
за участю:
секретаря судового засідання Рудюк В.Л.,
засуджених: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
захисників: Біди І.О., Боруха С.В., Сухова Ю.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої й апеляційної інстанцій, засудженого ОСОБА_1 і його захисників Біди Ігоря Олександровича, Боруха Сергія Володимировича, засудженого ОСОБА_2 і його захисників Пастушенка Олександра Дмитровича, Сухова Юрія Миколайовича на вирок Вищого антикорупційного суду від 24 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 квітня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, жителя цього АДРЕСА_1 ),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, жителя цього АДРЕСА_2 ),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 24 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки.
ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки за наступних обставин.
19 вересня 2016 року старший слідчий прокуратури Київської області юрист 2 класу ОСОБА_2, після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42016110000000448 із свідком ОСОБА_3 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди, запропонував останній зустрітися біля магазину «Маркет24», що розташований за адресою: м. Київ, бульвар Лесі України, буд. № 34, на що вона погодилася.
Цього ж дня, у ході зустрічі за вищевказаною адресою, яка відбулась із ОСОБА_3 , приблизно о 10 год 00 хв у салоні автомобіля марки «Lexus» реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_2 повідомив, що як слідчий, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016110000000448, може посприяти у зміні кваліфікації протиправних дій ОСОБА_4 із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, однак йому необхідно обговорити деталі таких процесуальних дій із підозрюваним.
В подальшому, ОСОБА_2 , приблизно об 11 год 30 хв прибув до квартири АДРЕСА_3 , де знаходився під домашнім арештом підозрюваний ОСОБА_4 та повідомив йому про можливість зміни правової кваліфікації у справі стосовно нього на менш тяжкий злочин за умови передачі для нього та інших невстановлених осіб неправомірної вигоди, розмір якої пообіцяв повідомити додатково.
Приблизно у кінці вересня - на початку жовтня 2016 року, за невстановлених обставин, ОСОБА_2 , перебуваючи в силу займаної посади у товариських та службових стосунках зі службовими особами прокуратури Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів - одержання неправомірної вигоди для себе, заручився підтримкою невстановлених працівників прокуратури Київської області. Дані дії були вчинені ним з метою впливу на прокурора, який буде здійснювати підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні № 42016110000000448 та згідно примітки до статті 369-2 КК є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме з метою забезпечення зміни обвинувачення ОСОБА_4 в ході судового розгляду на менш тяжкий злочин.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_2 у невстановлений час у приміщенні прокуратури Київської області отримав від невстановленої особи телефон адвоката ОСОБА_5. , який не був обізнаний у злочинних намірах останніх та згідно їхніх спільних домовленостей мав виступати довіреною особою при спілкуванні з ОСОБА_4 .
В подальшому, 06 жовтня 2016 року приблизно о 10 год 30 хв ОСОБА_2 при зустрічі з донькою ОСОБА_4 - ОСОБА_3 - біля приміщення прокуратури Київської області за адресою м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2, повідомив їй номер телефону адвоката ОСОБА_5. як довіреної особи, через яку ОСОБА_4 має спілкуватися та узгоджувати питання передачі неправомірної вигоди.
18 жовтня 2016 року приблизно о 18 год 00 хв у лікарській установі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 17, у якій проходив стаціонарне лікування ОСОБА_4 , особа, яка представилась як адвокат ОСОБА_5. , повідомила йому про необхідність передачі грошових коштів у сумі 50 000 доларів США відповідно до досягнутих домовленостей зі службовими особами прокуратури Київської області.
В подальшому, 08 листопада 2016 року слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у співучасті з іншими невстановленими особами, приблизно о 15 год 30 хв, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , пообіцяв ОСОБА_3 обговорити з іншими співучасниками злочину можливість передачі неправомірної вигоди частинами та повідомити їй про результат обговорення пізніше.
Приблизно у листопаді-грудні 2016 року невстановлені особи, які діяли у співучасті з ОСОБА_2 з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, бажаючи мінімізувати ризик бути викритими у вчиненні злочину та з метою надання вигляду законності факту передачі неправомірної вигоди як винагороди за адвокатські послуги, залучили до вчинення злочину адвоката ОСОБА_1 . З вказаною метою невстановлена особа на початку грудня 2016 року у приміщенні прокуратури Київської області надала ОСОБА_2 номер телефону адвоката ОСОБА_1 , з яким, за невстановлених обставин, домовилася про спільне одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення щодо зміни правової кваліфікації.
Так, 07 грудня 2016 року ОСОБА_2 приблизно о 14 год 30 хв зустрівся із ОСОБА_4 у АДРЕСА_4 , де надав останньому номер мобільного телефону адвоката ОСОБА_1 та повідомив, що останній обізнаний із деталями їхньої домовленості про передачу неправомірної вигоди і що саме йому необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США.
08 грудня 2016 року ОСОБА_1 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе, ОСОБА_2 та інших невстановлених осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зустрівся із ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_5 . Там адвокат повідомив, що обізнаний про суму неправомірної вигоди, яка підлягає передачі, зазначивши, що до моменту зміни обвинувачення грошові кошти в сумі 50 000 доларів США будуть зберігатись в нього і що він у суді буде процесуально реалізовувати та гарантувати домовленості, досягнуті із працівниками прокуратури Київської області щодо впливу на прокурора для зміни обвинувачення.
09 грудня 2016 року ОСОБА_1 в приміщенні ресторану «Trattoria La Padella», що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1, знову зустрівся із ОСОБА_4 та запевнив останнього, що після передачі неправомірної вигоди у сумі 50 000 доларів США та зміни обвинувачення на статтю 369-2 КК між прокурором у кримінальній справі та обвинуваченим буде укладена угода про визнання винуватості.
13 грудня 2016 року близько 16 години ОСОБА_4 зустрівся в місті Києві, на бульварі Лесі Українки, 34, із старшим слідчим прокуратури Київської області ОСОБА_2 , який діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у співучасті із ОСОБА_1 та невстановленими особами, підтвердив, що ОСОБА_1 є особою, через яку необхідно передати неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США.
15 грудня 2016 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_4 зустрівся із адвокатом ОСОБА_1 в приміщенні ресторану «Trattoria La Padella», що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1. Там останній з метою переконати ОСОБА_4 у необхідності якнайшвидшої передачі неправомірної вигоди повідомив, що вже ознайомився із матеріалами кримінального провадження № 42016110000000448 та з метою приховування злочинної діяльності співучасників злочину наполіг на підписанні договору про надання нібито правових послуг адвоката від 15 грудня 2016 року, створивши видимість законності своїх дій.
В подальшому 26 грудня 2016 року ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи спільний умисел невстановлених осіб та ОСОБА_2 щодо вчинення злочину, перебуваючи за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 2/1, у салоні свого автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_2 , одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у сумі 50 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 26 грудня 2016 року становило 1 313 338 гривень.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 квітня 2021 року вирок місцевого суду змінено, призначено ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із забороною займати посади в судах та правоохоронних органах на строк 2 роки. Змінено призначене ОСОБА_1 покарання, шляхом виключення з додаткового покарання заборону займати посади в судах та правоохоронних органах. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Апеляційний суд визнав доведеним обвинувачення у наступному формулюванні. Так, слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 у співучасті з невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області висловив пропозицію ОСОБА_4 здійснити вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06 вересня 2016 року щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК за надання неправомірної вигоди в розмірі 50 000 доларів США.
Адвокат ОСОБА_1 у співучасті з невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06 вересня 2016 року щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК.
Вказані злочини були вчинені за наступних обставин, встановлених апеляційним судом.
19 вересня 2016 року старший слідчий прокуратури Київської області юрист 2 класу ОСОБА_2, після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42016110000000448 із свідком ОСОБА_3 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди, запропонував останній зустрітися біля магазину «Маркет24», що розташований за адресою: м. Київ, бульвар Лесі України, буд. № 34, на що вона погодилася.
Цього ж дня, у ході зустрічі за вищевказаною адресою, яка відбулась із ОСОБА_3 приблизно о 10 год 00 хв у салоні автомобіля марки «Lexus» реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_2 повідомив, що як слідчий, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016110000000448, може посприяти у зміні кваліфікації протиправних дій ОСОБА_4 із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, однак йому необхідно обговорити деталі таких процесуальних дій із підозрюваним.
У подальшому, ОСОБА_2 приблизно об 11 год 30 хв прибув до квартири АДРЕСА_3 , де знаходився під домашнім арештом підозрюваний ОСОБА_4 . Там він повідомив ОСОБА_4 про можливість зміни правової кваліфікації його дій на менш тяжкий злочин, а саме із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, за умови передачі для нього та інших невстановлених осіб неправомірної вигоди, розмір якої пообіцяв повідомити додатково.
Приблизно у кінці вересня - на початку жовтня 2016 року, за невстановлених обставин, ОСОБА_2 , перебуваючи в силу займаної посади у товариських та службових стосунках зі службовими особами прокуратури Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів - одержання неправомірної вигоди для себе, заручився підтримкою невстановлених працівників прокуратури Київської області. Дані дії були вчинені ним з метою впливу на прокурора, який буде здійснювати підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні № 42016110000000448 та відповідно до примітки до статті 369-2 КК є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме з метою забезпечення зміни обвинувачення ОСОБА_4 в ході судового розгляду на менш тяжкий злочин.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_2 у невстановлений час у приміщенні прокуратури Київської області отримав від невстановленої особи телефон адвоката ОСОБА_5. , який не був обізнаний у злочинних намірах останніх та згідно їхніх спільних домовленостей мав виступати довіреною особою при спілкуванні з ОСОБА_4 .
У подальшому, 06 жовтня 2016 року приблизно о 10 год 30 хв, ОСОБА_2 при зустрічі з донькою ОСОБА_4 - ОСОБА_3 - біля приміщення прокуратури Київської області за адресою м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2, повідомив їй номер телефону адвоката ОСОБА_5. як довіреної особи, через яку ОСОБА_4 має спілкуватися та узгоджувати питання передачі неправомірної вигоди.
18 жовтня 2016 року приблизно о 18 год 00 хв у лікарській установі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 17, у якій проходив стаціонарне лікування ОСОБА_4 , особа, яка представилась як адвокат ОСОБА_5., повідомила ОСОБА_4 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 50 000 доларів США відповідно до досягнутих домовленостей зі службовими особами прокуратури Київської області.
У подальшому 08 листопада 2016 року, слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у співучасті з іншими невстановленими особами, приблизно о 15 год 30 хв, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Lexus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , пообіцяв ОСОБА_3 обговорити з іншими співучасниками злочину можливість передачі неправомірної вигоди частинами та повідомити їй про результат обговорення пізніше.
08 грудня 2016 року ОСОБА_1 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та інших невстановлених осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зустрівся із ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_5 . Там адвокат повідомив, що обізнаний про суму неправомірної вигоди, яка підлягає передачі, зазначивши, що до моменту зміни обвинувачення із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, грошові кошти в сумі 50 000 доларів США будуть зберігатись у нього і що він у суді буде процесуально реалізовувати та гарантувати домовленості, досягнуті із працівниками прокуратури Київської області, щодо впливу на прокурора для зміни обвинувачення.
09 грудня 2016 року ОСОБА_1 в приміщенні ресторану «Trattoria La Padella», що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1, знову зустрівся із ОСОБА_4 та запевнив останнього, що після передачі неправомірної вигоди у сумі 50 000 доларів США та зміни обвинувачення на статтю 369-2 КК між прокурором у кримінальній справі та обвинуваченим буде укладена угода про визнання винуватості.
15 грудня 2016 року близько 13 год 00 хв ОСОБА_4 зустрівся із адвокатом ОСОБА_1. в приміщенні ресторану «Trattoria La Padella», що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1. Там останній з метою переконати ОСОБА_4 у необхідності якнайшвидшої передачі неправомірної вигоди повідомив, що вже ознайомився із матеріалами кримінального провадження № 42016110000000448 та з метою приховування злочинної діяльності співучасників злочину наполіг на підписанні договору про надання нібито правових послуг адвоката від 15 грудня 2016 року, створивши видимість законності своїх дій.
У подальшому, 26 грудня 2016 року, ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи спільний умисел невстановлених осіб щодо вчинення злочину, перебуваючи за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 2/1, у салоні свого автомобіля «Mitsubishi Lancer» реєстраційний номер НОМЕР_2 , одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у сумі 50 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 26 грудня 2016 року становило 1 313 338 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також заперечення учасників провадження
У касаційних скаргах, що надійшли на адресу Суду:
- прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що цим судом не перевірено належним чином доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема стосовно безпідставності виключення із обвинувачення вказівок про попередню змову між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку із відсутністю у формулі кваліфікації дій засуджених посилань на статтю 28 КК. При цьому місцевий суд, стверджуючи, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли у формі співвиконавства, сам допустився неточностей, оскільки не послався на приписи тієї ж статті. Не погоджується сторона обвинувачення також з мотивами, наведеними судом апеляційної інстанції, у частині обґрунтування наявності в діях ОСОБА_4 провокації, яка призвела до недопустимості окремих доказів у кримінальній справі;
- засуджений ОСОБА_2 просить вирок та ухвалу стосовно нього скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, оскільки «пропозиція одержання неправомірної вигоди» йому у провину не ставилася. Стверджує, що стороною обвинувачення не було внесено відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про зміну правової кваліфікації його дій, чим порушено приписи частини 4 статті 278 КПК. Використання доказів у справі, зібраних за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), мало відбуватися за правилами статті 257 КПК, водночас порушення цих правил тягне за собою недопустимість цих доказів. Наполягає на безпідставному незадоволенні апеляційним судом клопотання, поданого у порядку статті 404 КПК про дослідження доказів, з огляду на доводи, викладені у апеляційних скаргах сторони захисту. Посилається на недотримання цим судом вимог статті 419 КПК.
- захисник Сухов Ю.М., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , стверджує про незаконність вироку та ухвали, а тому просить їх скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Окрім доводів, наведених його підзахисним, наполягає на недопустимості протоколу огляду та вручення грошових коштів від 26 грудня 2016 року, стверджує про його фальсифікацію. Зазначає, що понятими, залученими до проведеної цієї слідчої дії, а також для обшуку пункту обміну валют від 28 грудня 2016 року були військові курсанти, які за наказом перебували у розпорядженні детективів Національного антикорупційного бюро України, а тому знаходилися у їх підпорядкуванні, що ставить під сумнів достовірність та допустимість зібраних за наслідками проведення цих слідчих дій доказів. Відомості про походження грошових коштів, які вручалися ОСОБА_4 були відкриті стороні захисту лише на стадії судового розгляду, всупереч правилам статті 290 КПК. Стверджує, що апеляційний суд, фактично виправдовуючи його підзахисного за кваліфікуючою ознакою «одержання неправомірної вигоди», не зазначив про відповідне рішення у резолютивній частині ухвали. При цьому не погоджується захисник і з тим, що суд апеляційної інстанції, встановивши в діях ОСОБА_4 ознаки провокації під час зустрічей із його підзахисним, не визнав при цьому всі докази, отримані під контролем правоохоронних органів недопустимими, зокрема протокол від 17 листопада 2016 року;
- захисник Пастушенко О.Д., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , не погоджується із постановленими вироком та ухвалою, а тому просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити. Окрім наведених вище доводів, на обґрунтування своєї позиції стверджує про порушення у кримінальному провадженні строків, визначених частиною 3 статті 252 КПК та наполягає на неповідомленні на стадії відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту про тимчасове обмеження конституційних прав внаслідок проведення у справі негласних слідчих (розшукових) дій у порядку статті 253 КПК. Як стверджує захисник місцевий суд вдався до оголошення протоколів допиту свідків, отриманих на стадії досудового розслідування, що є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів, визначеного статтею 23 КПК. Також покарання, визначене ОСОБА_2 , на переконання захисника є надто суворим та не відповідає приписам статей 50, 65 КК;
- засуджений ОСОБА_1 не погоджується із судовими рішеннями постановленими стосовно нього, просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує, що з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, даних про його особу, а також відсутності підстав, які би свідчили про його суспільну небезпеку, покарання не пов`язане з позбавленням волі забезпечить виконання приписів частини 2 статті 50 КК;
- захисник Біда І.О., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , просить вирок та ухвалу скасувати, а кримінальне провадження стосовно його підзахисного закрити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_1 . Зокрема, використання результатів проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, за обставин перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 на частину 2 статті 369-2 КК, здійснено без дотримання правил статті 257 КПК. Наполягає на недопустимості внаслідок провокації не лише доказів, зібраних за наслідками зустрічей між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , а і зустрічей, які відбувалися після подій 13, 14 листопада 2016 року між його підзахисним та ОСОБА_4 . Вказує на недопустимість протоколів огляду грошових коштів від 26 грудня 2016 року внаслідок не співпадіння зазначених у них банкнот та відсутності підтвердження походження грошових коштів;
- захисник Борух С.В., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати вирок та ухвалу, постановлені стосовно ОСОБА_1 , з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Окрім доводів, наведених захисником Бідою І.О., стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі висунутого обвинувачення його підзахисному. Матеріали справи не містять даних, які би свідчили про внесення відомостей про зміну підозри у кримінальному провадженні на частину 2 статті 369-2 КК, не відкривалися стороні захисту і витяги з ЄРДР, які би вказували на такі обставини. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник Сухов Ю.М., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , стверджує про необґрунтованість доводів наведених стороною обвинувачення, погоджується із рішенням апеляційного суду у частині визнання провокації у діях ОСОБА_4 під час зустрічей із його підзахисним та наводить мотиви своєї позиції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 та його захисник Сухов Ю.М. підтримали подані ними касаційні скарги та касаційну скаргу захисника Пастушенка О.Д., наполягали на незаконності судових рішень, а відтак необхідності їх скасування з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.
Засуджений ОСОБА_1 та його захисники Біда І.О. й Борух С.В. наполягали на задоволенні поданих ними касаційних скарг з підстав, викладених у них. Стверджували про наявність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Сторона захисту заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, наполягала на безпідставності, зазначених ним тверджень.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисників Біди І.О., Боруха С.В., Сухова Ю.М., перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
Як слідує з матеріалів справи, місцевий суд, розглядаючи обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у справі, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засуджених у зловживанні впливом, тобто одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та кваліфікував їх дії за частиною 2 статті 369-2 КК.
Водночас місцевий суд встановив, що за викладених у обвинувальному акті фактичних обставин вчиненого злочину, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 діяли за попередньою змовою групою осіб. Однак вказані обставини не знайшли свого відображення у формулюванні обвинувачення та формулі кваліфікації їх дій, з огляду на відсутність в ній посилань на частину 2 статті 28 КК. А тому, враховуючи приписи частини 3 статті 337 КПК, дійшов висновку про необхідність виключення цих обставин із обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, натомість, зазначив, що у такому випадку слід вважати злочин вчинений у формі співвиконавства (простої співучасті), за якої кожен із співучасників виконали обсяг дій, необхідний для досягнення спільного злочинного умислу.
Не погоджуючись із ухваленим у справі вироком, сторони обвинувачення та захисту звернулися до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджували про незаконність і необґрунтованість прийнятого місцевим судом рішення та наводили доводи, аналогічні викладеним у касаційних скаргах, на обґрунтування своєї позиції.
18 січня 2021 року апеляційний суд у судовому засіданні, задовольнив клопотання захисника Сухова Ю.М. про дослідження доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, поданого в порядку частини 3 статті 404 КПК.
У ході судового слідства за доводами апеляцій ОСОБА_2 та його захисника Ємця С.М. апеляційний суд дійшов висновку про наявність в діях правоохоронних органів провокації засудженого до вчинення злочину та як наслідок недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні, наданих стороною обвинувачення - з чим погоджується і колегія суддів.
Так, апеляційний суд, ретельно дослідивши протоколи аудіо- та відеоконтролю особи від 17 листопада 2016 року, складених за наслідками зустрічей між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , що відбулися 13 листопада 2016 року в будівлі АЗС «Окко» та 14 листопада 2016 року у будівлі поблизу прокуратури Київської області, перевіривши наявність у справі ознак «матеріального критерію» підбурювання у діяльності правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування, дійшов висновку, що провокація мала місце 14 листопада 2016 року.
Апеляційним судом встановлено, що 13 листопада 2016 року під час особистої зустрічі ОСОБА_2 рекомендував ОСОБА_4 відступити від попередніх домовленостей та не надавати неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США задля впливу на прийняття рішень невстановленими службовими особами прокуратури Київської області. Проте 14 листопада 2016 року ОСОБА_4 , перебуваючи під контролем правоохоронних органів, усвідомлюючи, що засуджений напередодні неодноразово аргументовано відмовляв його від попередньо обумовленого злочинного наміру, наполягає на дотриманні попередніх домовленостей, переконує його у необхідності вирішення питання про перекваліфікацію його дій саме у такий спосіб, незважаючи на запевняння ОСОБА_2 допомогти йому іншим шляхом. При цьому засуджений наполягав на своїй позиції, висловленій при попередній зустрічі, пообіцявши в решті-решт поспілкуватися з «керівництвом».
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово констатував наявність провокації у ситуаціях, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, - не обмежуються суто пасивними спостереженнями за протиправною діяльністю, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Відповідно до частини 3 статті 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У цій справі судом встановлено, що тривалі умовляння ОСОБА_4 , який діяв на прохання правоохоронних органів, свідчать про здійснення впливу на ОСОБА_2 під час досудового розслідування, яке повинно здійснюватися у пасивний спосіб лише з метою встановлення в діях особи ознак протиправності. Відтак залучена правоохоронними органами особа відіграла суттєву роль у підбурюванні ОСОБА_2 до скоєння злочину, шляхом висловлення неодноразових прохань продовжити переговори із «керівництвом», що викликає обґрунтовані сумніви у тому, чи продовжував би засуджений вчиняти цей злочин за інших обставин.
Тому апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими протоколи аудіо- та відеоконтролю особи від 17 листопада 2016 року, 12 грудня 2016 року, 16 грудня 2016 року з додатками до них, що містять зміст розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 під час їх зустрічей 14 листопада, 07 та 16 грудня 2016 року відповідно, протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками до нього, починаючи з запису «14 листопада 2016 року, 17:47:09, вхідне з`єднання», а також отриманий детективом від ОСОБА_4 аркуш паперу білого кольору із друкованим текстом.
Безпідставними у цьому аспекті є твердження сторони захисту про необхідність визнати недопустимими також докази, отримані 13 листопада 2016 року та раніше, за наслідками проведених НСРД, оскільки підбурювання в діях ОСОБА_4 під час зустрічей у цей день, а також у дні, які йому передували, апеляційним судом встановлено не було, з огляду на зміст їх розмов, оцінених належним чином у ході судового розгляду.
Проаналізувавши розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , які відбулися 08, 09, 15, 22 та 26 грудня 2016 року, (кількість зустрічей та їх зміст підтвердив і сам засуджений під час розгляду справи в апеляційному суді) за доводами апеляційної скарги захисників, апеляційний суд не встановив обставин, які би свідчили про його схиляння до вчинення злочину та ознак підбурювання, за відсутності яких цей злочин міг би бути не вчинений. Навпаки засуджений неодноразово запевняв ОСОБА_4 у позитивному вирішенні його питання, намагаючись таким чином переконати останнього у необхідності передачі йому неправомірної вигоди.
Таким чином апеляційний суд здійснив належну перевірку частково прийнятних заяв про підбурювання засуджених до вчинення злочину, чим забезпечив справедливий судовий розгляд справи, виклавши в ухвалі суду відповідні мотиви. Із наведеними ним висновками погоджується і колегія суддів.
Враховуючи, що в обґрунтування висновків місцевого суду про вчинення злочину ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у співучасті, та як наслідок про винуватість останнього в одержанні неправомірної вигоди, переданої ОСОБА_1 , та фактичних обставин вчиненого злочину з 14 листопада 2016 року після дій, спрямованих на підбурювання ОСОБА_2 , покладено докази, визнані у ході апеляційного провадження недопустимими, апеляційний суд змінив (шляхом зменшення) обсяг інкримінованого ОСОБА_2 обвинувачення. Визнав його винним у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, та виклав у своєму рішенні фактичні обставини вчиненого злочину, що відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи.
При цьому, суд погодився із доведенням винуватості ОСОБА_1 у одержані неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК. Підстав для зміни формулювання обвинувачення суд не встановив.
В основу ухваленого апеляційним судом рішення про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покладено докази, які були предметом оцінки місцевого суду, зокрема показання свідків ОСОБА_4 , який розповів про суть його розмов із ОСОБА_2 та ОСОБА_1 й про обставини вчиненого ними злочину, ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 . Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , будучи понятими під час проведених слідчих дій у справі, підтвердили обставини, очевидцями яких вони були. Свідків у справі суд допитав за правилами статті 352 КПК.
Врахував апеляційний суд також протоколи за результатами проведення НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю особи від 17 листопада 2016 року з додатками до них, складеними за наслідками зустрічей ОСОБА_2 із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також у частині обвинувачення ОСОБА_1 - протоколи від 12, 16 грудня 2016 року та 23 січня 2017 року з додатками до них.
Суд зазначив, що вина засуджених у вчиненому ними злочині підтверджується також протоколами за результатами проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (стосовно ОСОБА_2 до записів 14 листопада 2016 року).
Про факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди свідчать також, зокрема, протоколи за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у виді слідчого експерименту від 29 грудня 2016 року, спостереження за особою від 20 лютого 2017 року, огляду та вручення грошових коштів від 26 грудня 2016 року, висновки про допустимість яких належно перевірив апеляційний суд.
Зокрема, предметом розгляду суду були доводи сторони захисту про недостовірність та недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів, наданого стороною обвинувачення.
Так, доводи сторони захисту про існування двох протоколів огляду та вручення грошових коштів, складених в один і той же день були предметом перевірки. Як зазначив суд, часткове співпадіння у номерах та серіях купюр, зазначених у другому за часом складеному протоколі із тими, що містяться в першому, дійсно можуть викликати сумніви у достовірності внесених до них даних. Водночас обидва протоколи узгоджуються між собою щодо суті фіксованої процесуальної дії, - вони засвідчують вручення ОСОБА_4 грошових коштів саме в сумі 50 000 доларів США, номіналом 100 доларів США кожна, у кількості 500 штук, для передачі їх як неправомірної вигоди обвинуваченим та іншим особам прокуратури Київської області. Вказана інформація підтверджується також показаннями понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_4 . Поняті під час їх допиту підтвердили здійснення перед врученням грошових коштів перевірки опису та кількості купюр, яка вдруге тривала менше ніж вперше, оскільки проводилася повторно, що спростовує версію захисту про неможливість проведення цих дій у період часу, визначеному у протоколі.
Факт передачі ОСОБА_1 грошових коштів, окрім цього доказу, а також доказів, наведених вище, підтверджується, зокрема виконаною власноручно засудженим розпискою про їх отримання, протоколами НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю особи від 31 січня 2017 року, уривки якого свідчать про отримання ним неправомірної вигоди, та від 06 лютого 2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи у своєму автомобілі, здійснював перерахунок грошових коштів, у ході якого надавав свої коментарі.
Окрім того, за правилами частини 7 статті 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Відтак КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при проведення огляду та вручення грошових коштів, як додаткової гарантії законності проведення цих дій. У той же час навчання осіб, залучених до проведеної слідчої дії, у вищому навчальному закладі не прирівнює їх до працівників правоохоронних органів та не свідчить про їх зацікавленість у результатах кримінального провадження, як зазначається у абзаці 3 частини 7 статті 223 КПК. Не встановлено такої зацікавленості і в ході їх допиту судом.
З метою спростування аргументів сторони захисту, висловлених в суді першої інстанції, прокурором був наданий лист НАБУ № 041-187/24835 від 18 липня 2020 року про походження грошових коштів, які надавалися ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди, з якого слідує, що кошти у сумі 50 000 доларів США були отримані детективом з каси НАБУ для забезпечення проведення НСРД у кримінальному провадженні № 52016000000000407. Враховуючи, що протокол за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 29 грудня 2016 року містить вказівку на те, що вказані кошти належать НАБУ, цей факт не був новим чи неочікуваним для сторони захисту. А відтак колегія суддів не встановила порушень вимог частин 9, 11 статті 290 КПК при наданні цієї інформації під час судового розгляду.
Таким чином викладені стороною захисту твердження про ймовірну недостовірність та недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів були всебічно перевірені апеляційним судом, водночас, з огляду на аналогічні доводи касаційних скарг, колегія суддів зауважує, що питання достовірності не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції у відповідності до приписів статті 433 КПК.
Перевіряючи доводи захисту про незаконність протоколу обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК» Альфа-інвест груп» суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що вказаний доказ, яким сторона обвинувачення підтверджувала обставини, які стосуються подальшої долі предмету неправомірної вигоди після отримання її ОСОБА_1 , а саме 1 500 доларів США, які за її версією є частиною неправомірної вигоди, жодним чином не впливає на обсяг чи конкретизацію обвинувачення, а відтак не підтверджує чи не спростовує висновків про його винуватість. А тому перевірка доводів про сумніви у їх достовірності є недоцільними, з чим погоджується і колегія суддів.
Апеляційний суд погодився із висновками, викладеними у вироці про відсутність порушень вимог частини 2 статті 246 КПК, пославшись при цьому на правову позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену в постанові від 27 листопада 2018 року у справі № 132/2210/15-к. У відповідності до якої, за обставин проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину з подальшою зміною кваліфікації на менш тяжкий злочин, суд касаційної інстанції констатував відсутність порушень вимог частини 2 статті 246 КПК та не визнав відповідні результати НСРД недопустимими доказами.
Досудове розслідування у справі, яка розглядається Судом, з моменту внесення відомостей до ЄРДР та до моменту його завершення, проводилося з метою викриття невстановлених осіб прокуратури Київської області, які мали здійснювати вплив в межах своїх повноважень на зміну кваліфікації дій ОСОБА_4 . А тому підстав вважати дії правоохоронних органів щодо попередньої кваліфікації, за якою відомості були внесенні до ЄРДР, за частиною 4 статті 368 КК, умисними, здійсненими з метою отримати докази шляхом проведення НСРД у випадках, визначених частиною 2 статті 246 КПК, як і порушень частини 1 статті 257 КПК, судами не встановлено.
Всупереч твердженням сторони захисту, апеляційним судом не встановлено безконтрольного здійснення досудового розслідування, тобто без внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З цими вимогами узгоджуються приписи Положення про ЄРДР, з огляду на які до реєстру вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. У ході здійснення досудового розслідування кількість та обсяг виявлених відомостей не є статичним, а тому раніше повідомлена підозра, може зазнавати зміни, шляхом внесення корективів як у фактичну сторону розслідуваного кримінального правопорушення, так і в юридичну оцінку вчиненого.
Матеріали справи містять витяги з ЄРДР №52016000000000407, датовані 05 травня та 26 грудня 2017 року (аркуші справи 77, 156, том 1), в яких зазначено, зокрема, дату внесення відомостей до ЄРДР - 01 листопада 2016 року, фактичні обставини вчиненого злочину та змінену правову кваліфікацію дій за частиною 2 статті 369-2 КК. Суд наголошує, що зміна кваліфікації вже у розпочатому кримінальному провадженні дій особи тієї самої події не потребує повторного внесення таких відомостей до ЄРДР. Метою цього є недопущення ситуації неодноразового внесення одних і тих же самих відомостей до ЄРДР під різними номерами.
Посилання захисників, що апеляційний суд, змінивши висунуте ОСОБА_2 обвинувачення, всупереч приписам частини 1 статті 337 КПК, фактично вийшов за його межі, є безпідставними.
За правилами частини 1 статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Вказана норма кореспондує зі змістом приписів підпунктів «а», «b» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; порушення яких неодноразово констатував ЄСПЛ у своїх рішеннях.
У кримінальних справах точна і повна інформація про обвинувачення, висунуте проти особи, та юридичну кваліфікацію дій винного є основною умовою справедливості провадження. Обвинувальний акт у цьому контексті відіграє вирішальну роль, оскільки саме з дня його складення, особа, відносно якої здійснювалося кримінальне переслідування, має можливість бути поінформованою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї остаточних обвинувачень.
Підпункти «a» і «b», про які зазначалося вище, надають обвинуваченому право організувати свій захист від пред`явленого йому обвинувачення без обмеження можливостей і часу для вживання усіх засобів захисту під час судового розгляду. У іншому випадку не повідомлення особи про характер і причини обвинувачення, позбавляє її можливості підготувати свій захист, що є головною метою принципу, визначеного підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції.
Водночас, виходячи із рішень ЄСПЛ у справах «Де Сальвадор Торрес проти Іспанії» (De Salvador Torres v. Spain), 21525/93, 24 жовтня 1996 року; Юха Нуутінен проти Фінляндії (Juha Nuutinen v. Finland) № 45830/99, 24 квітня 2007 року, зміна кваліфікації дій особи не може вважатися для неї непередбачуваною, якщо вона є невід`ємною складовою обвинувачення.
Частина 2 статті 369-2 КК покладає на особу відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.
Згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_2 кваліфікувалися за частиною 2 статті 369-2 КК, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Проте, виходячи з розділу «Формулювання висунутого обвинувачення» обвинувального акта ОСОБА_2 обвинувачувався і в тому, що він 19 вересня 2016 року після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42016110000000448 із свідком ОСОБА_3 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди, запропонував останній зустрітися біля магазину «Маркет24», що розташований за адресою: м. Київ, бульвар Лесі України, буд. № 34, на що вона погодилася. У ході зустрічі за вищевказаною адресою, яка відбулась із ОСОБА_3 , приблизно о 10 год 00 хв у салоні автомобіля марки «Lexus» реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_2 повідомив, що як слідчий, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016110000000448, може посприяти у зміні кваліфікації протиправних дій ОСОБА_4 із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, однак йому необхідно обговорити деталі таких процесуальних дій із підозрюваним. Цього ж дня ОСОБА_2 , приблизно об 11 год 30 хв прибув до квартири АДРЕСА_3 , де знаходився під домашнім арештом підозрюваний ОСОБА_4 та повідомив йому про можливість зміни правової кваліфікації у справі стосовно нього на менш тяжкий злочин за умови передачі для нього та інших невстановлених осіб неправомірної вигоди, розмір якої пообіцяв повідомити додатково (т. 1 а.п. 13-14).
Отже, незаконні дії ОСОБА_2 , у виді пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди, знайшли своє відображення у формулюванні висунутого обвинувачення та підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.
ОСОБА_2 , будучи обізнаним про суть пред`явленого йому обвинувачення, не був позбавлений можливості здійснювати належний правовий захист, зокрема у частині обвинувачення, яка була доведена в суді під час розгляду справи. А тому колегія суддів порушень КПК у цій частині не вбачає.
Колегія суддів погоджується також із покаранням призначеним апеляційним судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, а тому вважає доводи сторони захисту про його невідповідність ступеню тяжкості та особам засуджених внаслідок суворості безпідставними.
Згідно статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Положеннями статті 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у статті 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З матеріалів справи слідує, що вироком місцевого суду ОСОБА_2 за частиною 2 статті 369-2 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки, ОСОБА_1 - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки.
Під час апеляційного провадження, перевіряючи доводи сторони захисту про суворість призначеного ОСОБА_2 покарання, суд дійшов висновку про їх обґрунтованість.
Так, апеляційний суд врахував, що під час судового розгляду обсяг доведеного обвинувачення стосовно ОСОБА_2 змінився. Визнання його винним у пропозиції зловживання впливом у порівнянні з одержанням неправомірної вигоди за зловживання таким впливом, свідчить про зменшення ступеню тяжкості вчиненого злочину, а відтак ці обставини суд апеляційної інстанції врахував такими, що впливають на міру призначеного засудженому покарання. Окрім того, зважив суд і на доводи захисників Ємця С.М. та Пастушенка О.Д. стосовно необхідності врахування даних, які характеризують особу цього винного, такі як тривалий трудовий стаж та отримані ним у ході професійної діяльності у органах прокуратури відзнаки.
А тому, з огляду на ці обставини, та дані, встановлені місцевим судом, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 за умови призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією статті Особливої частини КК, - 2 роки. З таким рішенням погоджується і колегія суддів, та, виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації, вважає таке покарання справедливим та домірним вчиненому.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення основного покарання, призначеного ОСОБА_1 .
Закон наділяє суд дискреційними повноваженнями визначати, чи знижують встановлені під час судового розгляду обставини ступінь тяжкості вчиненого злочину, і призначати таке покарання, яке за видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення особи й попередження вчинення нових злочинів.
Таких обставин у ході касаційного провадження не встановлено. А тому за відсутності обставин, що пом`якшують покарання у відповідності до приписів статті 66 КК, і даних, які би свідчили про зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки відповідає приписам статей 50, 65 КК.
Окрім того, з огляду на приписи частини 2 статті 55 КК, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду обґрунтовано встановила відсутність підстав для призначення додаткового покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення права обіймати посади в судах та органах адвокатури, ОСОБА_1 - в судах та правоохоронних органах, у зв`язку із не встановленням даних, які би свідчили про зайняття ними посад у зазначених органах, пов`язаних із вчиненням злочину.
Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд здійснив належну перевірку зазначених у апеляціях доводів, дав на них вичерпні відповіді.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтею 6 параграфу 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27 вересня 2001 року, заява №49684/99). Водночас статтю 6 параграфу першого не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, "Салов проти України» від 06 вересня 2005 року", заява N 65518/01).
Таким чиномухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки містить належні мотиви прийнятого рішення.
Із вказаними висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду, а тому не вбачає підстав для зміни чи скасування судових рішень за доводами касаційних скарг учасників судового провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 24 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 квітня 2021 року залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої й апеляційної інстанцій, засудженого ОСОБА_1 і його захисників Біди Ігоря Олександровича, Боруха Сергія Володимировича, засудженого ОСОБА_2 і його захисників Пастушенка Олександра Дмитровича, Сухова Юрія Миколайовича - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
С.Б. Фомін Г.М. Анісімов О.Л. Булейко