Document No. 103274106

Справа № 991/680/22

Провадження 1-кс/991/690/22

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Мовчан Н.В., за участю секретаря судового засідання Черевач І.І., захисників Ханіна С.Г., Козятник Л.Г., Пересунька С.В., підозрюваного ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - адвоката Ханіна Семена Григоровича на повідомлення про підозру,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій захисник просить скасувати здійснене стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлення про підозру від 21.08.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні № 52021000000000060, погоджене прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора.

Скарга обґрунтована тим, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування, а прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021.

21.08.2021 ОСОБА_1 , у межах цього кримінального провадження, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Сторона захисту вважає, що підозра є необґрунтованою, а зазначені детективом у повідомленні про підозру докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини (чи отримані як похідні від очевидно недопустимих доказів, і є очевидно недопустимими згідно з доктриною «плодів отруйного дерева») і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті у ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження.

Так, у заяві особи, зі зміненими даними, ОСОБА_2 від 03.02.2021, яка стала підставою для внесення до ЄРДР кримінального провадження № 52021000000000060 та початку досудового розслідування, жодного разу не згадується прізвище ОСОБА_1 , як і не згадується ПП «Азов Трейд-ХХІ» та ПП «Проммеханізація», начебто в інтересах яких надавалась ОСОБА_1 неправомірна вигода за прийняття рішень Комісією з регулювання азартних ігор та лотерей про надання дозволів на відповідність вимогам законодавства приміщень та прийняття подальших рішень про надання ліцензії на право заняття діяльністю з організації азартних ігор у приміщеннях.

У протоколі допиту свідка ОСОБА_2 відсутній підпис в графі «Згода давати покази без адвоката», що на думку захисника, порушує п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, тобто право заявника давати покази з допомогою адвоката.

З огляду на це, сторона захисту вважає « заяву ОСОБА_2 від 03.02.2021 та протокол допиту свідка ОСОБА_2 від 03.02.2021 неналежними та очевидно недопустимими доказами, отже всі інші докази, отримані у цьому кримінальному провадженні згідно з доктриною «плодів отруйного дерева» є очевидно недопустимими».

Також зазначає, що свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 допитувалися у цьому кримінальному провадженні, коли кваліфікація злочину була визначена за ч. 3 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК України. З протоколів допиту свідків вбачається, що до свідків застосовано вимоги Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», отже вони є працівниками правоохоронного органу та у відповідності до ч. 1 ст. 272 КПК України є особами, які відповідно до закону виконують спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасниками зазначеної групи чи організації, які на конфіденційній основі співпрацюють з органами досудового розслідування.

У протоколі огляду та вручення грошових коштів від 20.08.2021 вказується кваліфікація правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК України, вчинення кримінального правопорушення організованою групою.

21.08.2021 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто вже без ознак організованої групи.

На думку захисника, кримінальне правопорушення штучно кваліфіковане за ч. 3 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК України для залучення агентів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тому протоколи допитів свідка ОСОБА_3 від 10.08.2021, 11.08.2021, 21.08.2021 та свідка ОСОБА_4 від 20.08.2021 є очевидно недопустимими доказами.

Також зазначає, що 20.08.2021 о 15 год 03 хв ОСОБА_1 затримано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, отже з цього часу він набув статус підозрюваного. Проте, у порушення ч. 4 ст. 208 КПК України, ОСОБА_1 у цей момент не було роз`яснено його права; про затримання не повідомлено регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги; правова допомога з моменту його фактичного затримання не надавалася.

Обшук автомобіля 20.08.2021, де начебто знайдено предмет неправомірної вигоди 90 000 доларів США, проведений з рядом істотних процесуальних порушень. Так, обшук розпочато без участі адвоката, тоді як участь захисника у даному кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою; у порушення п. 3 ч. 2 ст. 87, ст. 233, 234, КПК України обшук проведено без ухвали слідчого судді та за відсутності невідкладного для його проведення випадку. Обшук автомобіля, як зазначено на першій сторінці протоколу обшуку від 20.08.2021, проведено за участю ОСОБА_1 не як з особою у статусі підозрюваного, який він набув станом на початок проведення відповідної слідчої дії, а як з участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння. Тому докази зібрані у ході цього обшуку є очевидно недопустимі. Той факт, що потім слідчий суддя легалізував цей обшук не перешкоджає його оцінці.

Звернув увагу, що у кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) дії проводилися без внесення відомостей до ЄРДР, оскільки в заяві ОСОБА_2 та витягу з ЄРДР не згадується прізвище ОСОБА_1 . Захисник, посилаючись на практику Верховного Суду, стверджує, що відсутність у процесуальних документах вказівки на об`єктивні дані, які свідчили б про вчинення або готування ОСОБА_1 до вчинення злочину до моменту проведення негласних слідчих (розшукових) дій тягне за собою очевидну недопустимість доказів, отриманих під час їх проведення.

У матеріалах справи є два розсекречених протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, які мають недоліки, зокрема, карти пам`яті, зазначені у протоколах, не могли бути використані у зазначеному обладнанні; один і той же файл у різних місцях протоколу зазначений, як зроблений різними пристроями. У наданих стороні захисту роздруківках записів та в тексті підозри зміст цих записів викладається по різному. У копіюванні карт пам`яті, які є невід`ємною частиною протоколів, врахуванні питань захисту при призначенні експертиз або призначенні експертиз, стороні захисту відмовлено, що на їх думку є порушенням права на захист.

Відповідно до протоколу огляду та вручення коштів від 20.08.2021 учасниками даної слідчої (розшукової) дії були детектив Національного бюро Куліцька Н.В. та свідок ОСОБА_4 . У протоколі детектив вказує, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України до проведення огляду поняті не залучалися. Разом з цим, у протоколі також не зазначено про застосування безперервного відеозапису ходу проведення слідчої (розшукової) дії. Тобто кошти оглянуті без понятих та відеозапису, які потім агент Національного бюро вручив підозрюваному ОСОБА_1 та які вилучені у ході невідкладного обшуку. Крім того, враховуючи час коли розпочато та закінчено огляд коштів, захисник стверджує, що протокол виготовлено в інший проміжок часу або без звірки ідентифікуючих ознак коштів, тому є очевидно недопустимим доказом.

Вказані недоліки досудового слідства не можливо виправити під час подальшого розслідування, шляхом проведення слідчих дій, розсекречування документів, пред`явленням доказів невідомих захисту та суду.

У доповненнях до скарги на повідомлення про підозру захисник зазначив, що за змістом повідомлення про підозру ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду за надання КРАІЛ дозволів на відповідність приміщень для розміщення об`єктів грального бізнесу. Разом з тим КРАІЛ є колегіальним органом і відповідно до Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», Положення про Комісію з регулювання азартних ігор та лотерей такі рішення приймаються на засіданнях, які є правомочними, якщо на них присутні не менше п`яти членів КРАІЛ. До компетенції ОСОБА_1 прийняття таких рішень не входило, за службовими повноваженнями він не міг впливати на волевиявлення інших членів КРАІЛ. Тобто, в діяннях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона злочину, відповідно відсутній склад злочину, який є підставою кримінальної відповідальності.

У судовому засіданні захисники Ханін С.Г., Пересунько С.В., Козятник Л.Г. позицію, висловлену у скарзі та доповненнях до скарги підтримали, просили її задовольнити. Захисник Козятник Л.Г. додатково зазначила, що зміст повідомлення про підозру не відповідає вимогам пунктів 5, 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, оскільки у змісті не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а також об`єктивну сторону складу злочину, інкримінованого ОСОБА_1 .

Національне антикорупційне бюро України явку представника у судове засідання не забезпечило. На адресу електронної пошти суду від детектива Національного бюро Іщука М.О. надійшли письмові заперечення на скаргу захисника на повідомлення про підозру, згідно яких детектив просить відмовити у задоволенні скарги. Зазначив, що повідомлення ОСОБА_1 про підозру здійснено в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки складено 21.08.2021 та у цей же день вручено уповноваженими особами, про що свідчить підпис підозрюваного. Зміст повідомлення про підозру ОСОБА_1 відповідає вимогам ст. 277 КПК України. У повідомленні про підозру логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а зібрані у кримінальному провадженні, на момент повідомлення про підозру, докази відповідають мінімальному рівню стандарту «достатніх підстав (доказів», який закріплений в п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, підтверджують причетність ОСОБА_1 до вчиненого кримінального правопорушення. Наведені у скарзі доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам може бути надана під час розгляду кримінального провадження по суті.

У запереченнях сторони захисту на заперечення детектива щодо скарги на повідомлення про підозру захисник зазначив, що у скарзі захист не оскаржував належність суб`єкта, яким складено та вручено повідомлення про підозру, процесуальний порядок її вручення. У Кримінальному процесуальному кодексі України не згадуються стандарти доказування, стандарт «обґрунтованої підозри», стандарт «достатніх підстав (доказів)». Захист навів обставини, які свідчать про неналежність та очевидну недопустимість доказів, що покладені в обґрунтування підозри, та відсутність об`єктивної сторони.

Заслухавши пояснення сторони захисту, дослідивши письмові заперечення та матеріали скарги, слідчий суддя дійшов такого висновку.

Пунктом 10 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що підозрюваний, його захисник чи законний представник на досудовому провадженні може оскаржити повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Підозра - це ймовірне судження, припущення, попередній висновок про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення. У разі отримання нових доказів раніше повідомлена підозра може бути змінена. Це відрізняє підозру від підсумкового висновку слідчого чи прокурора про винуватість особи, який формулюється у обвинувальному акті, та має бути з точки зору сторони обвинувачення обґрунтованим, достовірним та остаточним, оскільки саме направленням до суду обвинувального акта, зокрема, закінчується досудове розслідування як стадія кримінального провадження. Саме тому обвинувачення відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, установленому Кримінальним процесуальним кодексом України (ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12.01.2022 у справі № 991/8424/21).

У той же час підозра також повинна бути обґрунтованою, оскільки закон вимагає, що особа обов`язково повідомляється про підозру передусім за наявності достатніх доказів для її підозри у вчиненні кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України).

Підставою для ймовірного висновку про причетність особи до вчинення злочину та повідомлення особи про підозру є також сам собою факт затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення (п. 1 ч. 1 ст. 276 КПК України). Цим фактом і обґрунтовується виникнення припущення про вчинення кримінального правопорушення певною особою, яке має бути перевірене під час досудового розслідування для її спростування або підтвердження та трансформації в обвинувальне твердження, що знайде своє відображення в обвинувальному акті.

Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення.

Проте положення ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вказують на те, що під час розгляду скарг на повідомлення про підозру предметом перевірки слідчого судді є питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а також питання наявності достатніх підстав (доказів) для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Існування достатніх підстав (доказів) для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

Водночас, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо достатньої обґрунтованості підозри, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення саме вини особи у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку.

У судовому засіданні встановлено, що детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

21.08.2021 детектив Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Іщук М.О., за погодженням із прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Панченко О.О., склав повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021.

Цього ж дня о 14 годині 41 хвилини детектив повідомив про підозру ОСОБА_1 , вручив пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, роз`яснив права підозрюваного, що підтверджується копією повідомлення про підозру.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У судовому засіданні встановлено, що сторона захисту не оспорює дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, тому, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 26 КПК України, підстави для перевірки цієї обставини слідчим суддею відсутні.

Сторона захисту, як на одну із підстав для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, посилалася на її необґрунтованість.

Із матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто у проханні службовою особою надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або в інтересах інших осіб, дій з використанням наданої влади та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або в інтересах інших осіб, дій з використанням наданої влади.

У повідомленні про підозру ОСОБА_1 зазначено, зокрема, зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 , стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, час та місце висловлення останнім прохання надати неправомірну вигоду, час та місце одержання ним неправомірної вигоди, обставини передачі неправомірної вигоди, та інше.

Тому, дослідивши зміст повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 21.08.2021, слідчий суддя дійшов висновку, що він відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, щодо змісту письмового повідомлення про підозру, визначеного ст. 277 КПК України, у ньому логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

У свою чергу, сторона захисту не навела у скарзі обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на будь-яку непричетність підозрюваного до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, або не обґрунтованість повідомленої підозри, а відтак і відсутні підстави вважати, що повідомлення про підозру є необґрунтованим.

Питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні та винуватості особи в його вчиненні вирішуються судом під час ухвалення вироку, тобто на стадії судового провадження (ст. 368 КПК України).

Надаючи оцінку доводам сторони захисту про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 ґрунтується на доказах, отриманих внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини, слідчий суддя враховує таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

На стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті у ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч. 2 ст. 87 КПК України - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Наведене також узгоджується з правовими позиціями, викладеними в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року (справа № 668/69/16-к, провадження № 51-10088км18).

Із доданих до скарги матеріалів встановлено, що підставою для реєстрації в ЄРДР кримінального провадження за № 52021000000000060 від 03.02.2021 стала заява ОСОБА_2 від 03.02.2021.

Слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту про відсутність у ній прізвища ОСОБА_1 , назв ПП «Азов Трейд-ХХІ» та ПП «Проммеханізація». Водночас, слідчий суддя звертає увагу, що зазначена заява не містить вичерпного переліку осіб, які на думку заявника, причетні до готування до такого злочину, а відомості викладені у заяві про вчинення кримінального правопорушення є предметом перевірки під час досудового розслідування.

Тобто, заява про вчинення кримінального правопорушення не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, тому не може бути визнана очевидно недопустимою.

Щодо відсутності у протоколі допиту свідка ОСОБА_2 підпису у графі «Згода давати покази без адвоката» слідчий суддя зазначає таке.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Так, однією із засад кримінального провадження є забезпечення права на захист (п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України). Зміст цієї засади розкрито у статті 20 КПК України, згідно з частиною першою якої підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Тобто, право заявника давати показання, як свідка за відсутності адвоката, не може розцінюватись порушенням права на захист для вирішення питання застосування вимог п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Таким чином, посилання захисника на те, що «заява ОСОБА_2 від 03.02.2021 та протокол допиту свідка ОСОБА_2 від 03.02.2021 є очевидно недопустимими» та як наслідок «всі інші докази отримані у кримінальному провадженні згідно з доктриною «плодів отруйного дерева» є очевидно недопустимими », слідчий суддя вважає безпідставними.

Слідчий суддя критично оцінює доводи сторони захисту про штучну кваліфікацію злочину та як наслідок очевидну недопустимість протоколів допиту свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , оскільки кваліфікація на початковому етапі досудового розслідування, здійснюється на підставі тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час, а отримані у ході досудового розслідування додаткові докази можуть обумовити наступну зміну кваліфікації кримінального правопорушення, що не суперечить нормам кримінального процесуального закону. Доказів, які б спростовували ці висновки, захисником не надано.

Водночас, слідчий суддя враховує, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).

Зі змісту протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою у публічно доступних місцях від 09.08.2021 та у виді аудіо, - відеоконтролю особи від 10.08.2021, наданих стороною захисту в обґрунтування скарги, встановлено, що вказані слідчі дії проведені на підставі ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду. Тобто, питання дотримання законності проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій вже було предметом судового контролю під час розгляду відповідних клопотань та слідчими суддями перевірялися правові підстави для їх проведення.

Зауваження щодо змісту протоколів, складених за результатом негласних слідчих (розшукових) дій в частині зазначення використаних технічних засобів, може бути предметом оцінки судом під час судового розгляду, тобто може бути усунуте в ході судового розгляду.

Тому, слідчий суддя вважає, що стороною захисту не доведено наявність підстав для визнання доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, результат проведення яких зафіксовано у протоколах від 09.08.2021 та від 10.08.2021, очевидно недопустимими.

Стороною захисту надана копія протоколу огляду та вручення грошових коштів від 20.08.2021, який складено детективом Національного бюро Куліцькою Н.В. у присутності ОСОБА_4 та згідно якого ОСОБА_4 отримав 90000 доларів США з метою перевірки та документального фіксування фактів протиправної діяльності учасників організованої групи та інших невстановлених осіб. Під час проведення слідчої дії поняті не залучалися, відеофіксація не здійснювалася. Додатком до протоколу є копії чільного боку банкнот (аверс), вручених ОСОБА_4 .

Порядок проведення слідчої (розшукової) дії огляду та складання протоколу за результатом її проведення, визначений, у тому числі статтями 106, 107 та 223 КПК України.

Так, згідно із ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Згідно із ч. 1, 6 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів лише у випадках, якщо воно є обов`язковим.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Отже, для проведення слідчої (розшукової) дії у виді огляду та вручення грошових коштів поняті можуть бути запрошені, якщо слідчий вважатиме це за доцільне, а відеофіксування цієї процесуальної дії не визнано обов`язковим.

Тому, слідчий суддя вважає безпідставними доводи сторони захисту про очевидну недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів від 20.08.2021, як вчинену з істотним порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту стосовно очевидної недопустимості доказів, отриманих за результатами обшуку автомобіля від 20.08.2021, зокрема, внаслідок порушення права на захист ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

У частині 3 цієї статті встановлено, що слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Із зазначеного вбачається, що хоча особа, уповноважена на проведення обшуку зобов`язана допустити захисника до проведення відповідної слідчої дії, у разі якщо останній виявив таке бажання, та це пов`язано із наданням правової допомоги його клієнту, проте запрошення адвоката до участі у проведенні обшуку не є обов`язком особи, яка уповноважена на його проведення.

Встановлено, що у межах кримінального провадження № 52021000000000060 від 03.02.2021 проведено невідкладний обшук автомобіля марки Skoda Octavia, державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: вулю Георгія Кірпи, 5, м. Київ, поблизу магазину «Новус», який пов`язаний із врятуванням майна та переслідуванням осіб, за результатом якого складено протокол від 20.08.2021.

Як вбачається зі змісту протоколу, участь у проведенні обшуку брав адвокат Варданян А.Г., який прибув безпосередньо під час проведення обшуку, а саме, через 32 хвилини від початку слідчої дії, а також адвокати Літавський Т.В., Козятник Л.Г. та Іванін В.В.

Таким чином, стороною захисту не доведено, що під час проведення обшуку мало місце недопущення адвоката до цієї слідчої дії. Звертаю увагу, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 87 КПК України факт недопущення до участі в обшуку зобов`язаний довести саме адвокат в суді під час судового провадження.

Разом з цим, слідчий суддя враховує правову позицію, викладену у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 755/5825/18, згідно якої « … при здійсненні судового контролю у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, та під час перевірки судами доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного у невідкладних випадках до постановлення ухвали слідчого судді, на предмет їх допустимості слід враховувати таке.

Первинна процесуальна (судова) легалізація доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного без попереднього дозволу суду, має бути здійснена в ході розгляду відповідного клопотання слідчим суддею в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України.

Під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчим суддею має бути перевірено не лише наявність фактичних підстав для проведення обшуку згідно з вимогами ст. 234 КПК України, але й наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.»

Так, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.08.2021 у справі № 991/5822/21 клопотання детектива Національного бюро, погоджене з прокурором САП, про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля марки Skoda Octavia, реєстраційний номер НОМЕР_1 , подане у порядку ст. 233 КПК України, задоволено. Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що предметом перевірки були наявність підстав для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, а також наявність фактичних підстав для проведення обшуку згідно з вимогами ст. 234 КПК України.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що доводи сторони захисту не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість доказів, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 2, 7, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні скарги відмовити.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Слідчий суддя Н. В. Мовчан