Document No. 103409307

Справа № 757/11969/18-к

1-кп/991/57/20

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18лютого 2022року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча ОСОБА_1,

судді ОСОБА_2, ОСОБА_3,

секретарі судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000000977, за обвинуваченням:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, який є пенсіонером, має вищу освіту, одружений, громадянин України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дніпропетровськ Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, працює заступником директора ТОВ «Одеський транспортний логістичний центр», має вищу освіту, одружений, громадянин України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки м.Київ, що зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3, працює заступником директора по комерційним питанням філіалу Транспортної логістики АТ «Укрзалізниця», має вищу освіту, розлучена, громадянка України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурори: ОСОБА_10, ОСОБА_11,

сторона захисту обвинувачені: ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ОСОБА_9,

захисники: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,

ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,

а також потерпіла особа Міністерство інфраструктури України,

цивільний позивач Акціонерне товариство «Укрзалізниця»,

представник

цивільного позивача ОСОБА_18,

в с т а н о в и в:

І. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, і визнане Судом недоведеним

1.1. Відповідно до преамбули Статуту державного підприємства «Український транспортний логістичний центр» (далі - ДП «УТЛЦ»), затвердженого наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі Укрзалізниця) від 14 жовтня 2011 року № 563-Ц (зі змінами і доповненнями), ДП «УТЛЦ» є державним підприємством, що входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України і підпорядковане Укрзалізниці.

1.1.Отримання прибутку від діяльності ДП «УТЛЦ» є державним інтересом, захист якого, а також вжиття заходів для економічного розвитку, в першу чергу, покладено на відповідний орган державного управління у сфері залізничного транспорту Укрзалізницю, яка шляхом утворення певних структурних підрозділів та прийняття обов`язкових до виконання рішень визначає і впливає на формування тарифів міжнародних транзитних залізничних перевезень.

1.2.ОСОБА_7 04 квітня 2011 року призначений на посаду заступника генерального директора Укрзалізниці.

1.3.ОСОБА_8 27 жовтня 2011 року призначений на посаду начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці.

1.4.ОСОБА_9 02 липня 2012 року призначена на посаду заступника директора з комерційних питань ДП «УТЛЦ».

1.5.12 грудня 2013 року визначено особовий склад Тарифної комісії Укрзалізниці (далі - Комісія), до якої увійшли ОСОБА_7 як голова Комісії, ОСОБА_8 як заступник голови та ОСОБА_9 як член такої Комісії.

1.6.На переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, постійно обіймаючи посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державній установі, і, відповідно, будучи службовими особами в силу примітки до ст. 364 КК України, всупереч державним інтересам у вигляді отримання прибутку від діяльності ДП «УТЛЦ», маючи умисел на зловживання службовим становищем, попри інтереси служби, діючи протиправно у групі осіб за попередньою змовою, з корисливих мотивів, в інтересах підприємств-вигодонабувачів ТОВ«ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», безпідставно, в порушення вимог Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од, та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні тяжкі наслідки та бажаючи їх настання у вигляді недоотримання доходів державного підприємства, безпідставно прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень.

1.7.Так, ОСОБА_7, будучи раніше знайомим із заступником голови Комісії, начальником Головного комерційного управління Укрзалізниці ОСОБА_8 та членом Комісії, заступником директора ДП «УТЛЦ» з комерційних питань ОСОБА_9, з огляду на їх перебування на підпорядкованих ОСОБА_7 посадах та тривалий час роботи в державній установі Укрзалізниці, в період часу з вересня 2013 до 26лютого 2014 року, заздалегідь домовились про спільне вчинення кримінального правопорушення, розподіливши між собою ролі. Водночас, зазначені особи усвідомлювали, що в міру своїх посадових обов`язків, які є взаємопов`язаними між собою, будучи єдиними службовими особами з числа членів Комісії, які повною мірою розуміли єдині нормативно встановлені підстави для надання пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень, будучи достовірно обізнаними, оскільки це входить в їхні посадові обов`язки та стосується безпосередньої професійної діяльності, про єдину підставу застосування пільгового тарифу виконання гарантованих обсягів перевезень, згідно з попередньою домовленістю та розподіленими ролями, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, використовуючи наявні у них службові повноваження, поставили на розгляд Комісії та внесли в порядок денний розгляд питання щодо можливості перерахунку пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок, достовірно розуміючи незаконність та протиправність своїх дій та відсутність підстав для розгляду таких питань на засіданні Комісії.

1.8.Також згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 із зазначеною метою, на виконання спільного злочинного умислу, діючи у групі з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, повинен був під час безпосереднього обговорення питання на засіданні Комісії про здійснення розрахунку провізної плати за пільговими коефіцієнтами та тарифними ставками, діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, володіючи професійним досвідом в міру своїх посадових обов`язків, адже обіймав посаду заступника генерального директора Укрзалізниці, повинен був переконати інших, необізнаних у злочинних планах ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 членів Комісії, що поставлені на порядок денний засідання питання є законними та обґрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки їх вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, проголосувати за прийняття такого рішення, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо їх прийняття. Окрім того, ОСОБА_7, на виконання спільного злочинного умислу з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повинен був затвердити підготовлений службовими особами ДП «УТЛЦ», які за службовими повноваженнями підпорядковані ОСОБА_8 та безпосередньо ОСОБА_9, проект протоколу засідання Комісії з метою надання неправомірним рішенням в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» законних підстав для подальшої їх реалізації, а також підписати підготовлений працівниками Головного комерційного управління, які перебували у безпосередній службовій підлеглості ОСОБА_8, проект наказу Укрзалізниці щодо введення в дію протоколу засідання Комісії та його подальшого виконання.

1.9.Водночас, ОСОБА_8 із зазначеною метою, на виконання спільного злочинного умислу, діючи у групі з ОСОБА_7 та ОСОБА_9, повинен був особисто контролювати підготовку документів на засідання Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», які перебували у безпосередній службовій підлеглості ОСОБА_9, з метою надання на засідання Тарифної комісії Укрзалізниці інформаційних даних, які мали зумовлювати прийняття іншими некомпетентними членами Комісії заздалегідь неправомірних рішень в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД». Окрім того, під час безпосереднього обговорення питання на засіданні Комісії про здійснення розрахунку провізної плати за пільговими коефіцієнтами та тарифними ставками, ОСОБА_8, діючи умисно, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, володіючи професійним досвідом у зв`язку з посадовими обов`язками, повинен був переконати інших, не обізнаних у злочинних планах, членів Комісії, що поставлені на порядок денний засідання Тарифної комісії питання є законними та обґрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки їх вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, проголосувати за прийняття такого рішення, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо їх прийняття. Окрім того, ОСОБА_8, на виконання спільного злочинного умислу з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мав проконтролювати підготовку проекту протоколу засідання Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», які за службовими повноваженнями підпорядковані йому та безпосередньо ОСОБА_9, з метою надання неправомірним рішенням в інтересах ТОВ«ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» законних підстав для подальшої їх реалізації, а також надав вказівку контролювати підготовку проекту наказу працівниками Головного комерційного управління, які перебували у його безпосередній службовій підлеглості, щодо введення в дію протоколу засідання Комісії та його подальшого виконання, надалі скерував зазначений наказ Укрзалізниці для підпису ОСОБА_7 .

1.10.Також, на переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_9 із зазначеною метою, на виконання спільного злочинного умислу, діючи у групі з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, повинна була особисто проконтролювати підготовку документів на засідання Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», які перебували у її безпосередній службовій підлеглості, з метою надання на засідання Комісії Укрзалізниці інформаційних даних, які мали зумовлювати прийняття іншими, некомпетентними членами Комісії заздалегідь неправомірних рішень в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД». Окрім того, під час безпосереднього переходу до питання № 3 порядку денного засідання Комісії 26 лютого 2014 року ОСОБА_9 мала виступити на засіданні Комісії як доповідач із цих питань, запевнивши інших членів Комісії в необхідності задоволення заяв вищеназваних підприємств та відповідно проголосувати за підсумками засідання за прийняття такого рішення, оскільки його вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо його прийняття. Окрім того, ОСОБА_9, на виконання спільного злочинного умислу з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, повинна була проконтролювати підготовку проекту протоколу засідання Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», які згідно зі службовими повноваженнями підпорядковані безпосередньо їй, з метою надання неправомірним рішенням в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» законних підстав для подальшої їх реалізації, і надалі скерувати зазначений протокол засідання Комісії для підпису іншим членам Комісії та затвердження ОСОБА_7 .

1.11.Так, 19 грудня 2011 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» укладено договір № 006-317\2011-ЦЮ (та додаткові угоди до нього) про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України. За умовами п. 3.1, розрахунки за цим договором здійснюються через Розрахунковий центр згідно з Тарифною політикою.

1.12.18 грудня 2012 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та ТОВ «УТЕК» укладено договір № 206-294\2012-ЦЮ про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України. За умовами п. 3.1, розрахунки за цим договором здійснюються через Розрахунковий центр згідно з Тарифною політикою.

1.13.19 грудня 2013 року між Укрзалізницею в особі ДП «УТЛЦ» та ТОВ «ЕУ-ТРАНС» укладено договір № 315-230\2013-ЦЮ про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України. За умовами п. 3.1, розрахунки за цим договором здійснюються через Розрахунковий центр згідно з Тарифною політикою.

1.14.Пунктом 21 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовийрік встановлено, що коефіцієнт до базової ставки при здійсненні вантажних транзитних перевезень залізницями України олії тропічної у цистернах становить 0,90.

1.15.Відповідно до підпункту 4.2. протоколу засідання Комісії від 02квітня 2013 року №5 прийнято рішення за зверненнями ТОВ «Дельта Вілмар СНД» та ТОВ«Трансдон», у зв`язку із тенденцією падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії з українських портів порівняно з 4 кварталом минулого (2012) року, а також з метою їх збереження та уникнення переорієнтування на альтернативні маршрути прослідування (порт Новоросійськ), з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 (включно) встановити на перевезення тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511,1513), за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД, коефіцієнт до базових ставок Тарифної політики у розмірі К = 0,63, за умови виконання з квітня до кінця року гарантованого консолідованого щомісячного обсягу перевезень не менш ніж 25 тис. тонн.

1.16.Згідно з підпунктом 2.2 протоколу засідання Комісії від 20 травня 2013 року № 9 прийнято рішення за зверненнями ТОВ «Одеський портовий виробничоперевалочний комплекс» та ТОВ «Трансдон» із врахуванням особливостей відвантаження тропічної олії з українських портів та тенденцією її нерівномірного споживання змінити умови гарантування, зазначені в п. 21.1 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік, та запровадити такі умови: «з квітня місяця до кінця року гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менш ніж 225 тис. тонн».

1.17.Враховуючи вищезазначені положення, викладені в протоколах засідань Комісії від 02 квітня 2013 року № 5 та від 20 травня 2013 року № 9, на переконання сторони обвинувачення, необхідною умовою для отримання коефіцієнту до базової ставки Тарифної політики у розмірі К = 0,63 при здійсненні вантажних транзитних перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511,1513), у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно), за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД є виконання усіма експедиторськими організаціями, які здійснюють зазначені перевезення, гарантованого консолідованого обсягу перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511,1513) у розмірі не меншому, ніж 225 тис. тонн, а при невиконанні наведеного гарантованого консолідованого обсягу перевезень мав застосовуватися базовий коефіцієнт у розмірі К = 0,90, встановлений п. 21 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік.

1.18.Водночас, фактичний загальний консолідований обсяг перевезень олії тропічної в цистернах у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) за напрямками перевезень Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД склав 143,7 тис. тонн замість 225 тис. тонн, встановлених протоколами засідань Комісії від 02 квітня 2013 року № 5 та від 20 травня 2013 року № 9.

1.19.На переконання сторони обвинувачення, згідно з п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од та договорами про організацію транзитних перевезень вантажів залізницями України, укладеними між Укрзалізницею з однієї сторони та експедиторськими організаціями ТОВ «ЕУ-Транс» і ТОВ «УТЕК», з другої сторони, Комісія була зобов`язана здійснити перерахунок провізної плати експедиторським організаціям ТОВ«ЕУ-Транс» та ТОВ «УТЕК», які здійснювали перевезення тропічної олії в цистернах за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД, у зв`язку з невиконанням ними за період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менш ніж 225 тис. тонн.

1.20.Пунктом 30 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік встановлено, що при здійсненні вантажних транзитних перевезень залізницями України добрив мінеральних, хімічних (ГНВ 3102, 3104, 3105) зі станції Предкомбінат З-Сиб. у напрямках Тополі-Чорноморська/Чорноморська (для ТІС)/Чорноморська (для ОПЗ)/Жовтнева коефіцієнт до базової ставки становить 0,55.

1.21.Відповідно до підпункту 3.3 протоколу засідання Комісії від 22лютого 2013 року №3 за зверненням ТОВ «КаргоТрансСервіс Україна» з метою залучення додаткових обсягів транзитних перевезень азотних добрив зі станції Предкомбінат З-Сиб. прийнято рішення з 01квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) встановити на перевезення азотних добрив (ГНВ 3102) в приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) тарифну ставку у розмірі 13,80дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) (є пільговою умовою порівняно з базовим коефіцієнтом 0,55) за умови виконання з березня до кінця року гарантованого обсягу перевезень не менш ніж 300 тис. тонн.

1.22.Згідно з підпунктом 3.3 протоколу засідання Комісії від 19 березня 2013 року № 4 прийнято рішення за зверненням ТОВ «КаргоТрансСервіс Україна» з метою створення конкурентоспроможного середовища для перевезень азотних добрив (ГНВ 3102) зі станції Предкомбінат З-Сиб. з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) для тарифної ставки у розмірі 13,80 дол. США за тонну (вантажний рейс) в приватних (власних), орендованих вагонах змінити умови гарантування та запровадити такі умови: «з квітня місяця до кінця року гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менш ніж 350 тис. тонн, одним оператором не менш ніж 270 тис. тонн».

1.23.Враховуючи вищезазначені положення, викладені в протоколах засідань Комісії від 22 лютого 2013 року № 3 та від 19 березня 2013 року № 4, на переконання сторони обвинувачення, необхідною умовою для отримання тарифної ставки у розмірі 13,80 дол. США за тонну (вантажний рейс) при здійсненні вантажних транзитних перевезень азотних добрив (ГНВ 3102) в приватних (власних), орендованих вагонах у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) є виконання одним оператором (експедитором), який здійснює зазначені перевезення, гарантованого обсягу перевезень азотних добрив (ГНВ 3102) у розмірі не меншому, ніж 270 тис. тонн, а при невиконанні зазначеного гарантованого консолідованого обсягу перевезень мав застосовуватися базовий коефіцієнт у розмірі К = 0,55, встановлений п. 30 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік.

1.24.У той же час фактичний загальний обсяг перевезень азотних добрив зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками перевезень Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) виконаний одним оператором (експедитором), який здійснює зазначені перевезення, компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», склав 196 123 тонни замість 270 тис. тонн, встановлених протоколами засідань Тарифної комісії Укрзалізниці від 22 лютого 2013 року № 3 та від 19 березня 2013 року № 4.

1.25.Отже, на переконання сторони обвинувачення, відповідно до вимог п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013року № 443-Ц/од, та договорів про організацію транзитних перевезень вантажів залізницями України, укладених між Укрзалізницею з однієї сторони та експедиторською організацією компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», з другої сторони (з урахуванням додаткових угод), Комісія була зобов`язана здійснити перерахунок провізної плати компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», яка здійснювала перевезення азотних добрив зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками перевезень Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС), у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно), у зв`язку з невиконанням нею гарантованого обсягу перевезень не менш ніж 270 тис. тонн.

1.26.Пунктом 29 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік встановлено, що при здійсненні вантажних транзитних перевезень залізницями України зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямками переходи РЖД переходи Львівської залізниці коефіцієнт до базової ставки становить 1,00.

1.27.Відповідно до п. 29.3 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік при здійсненні вантажних транзитних перевезень залізничним транспортом територією України зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, за умови виконання гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менше 500 тис. тонн, за напрямками перевезень, застосовується коефіцієнт до базової ставки у розмірі 0,85.

1.28.Враховуючи вищезазначені положення Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік, на переконання сторони обвинувачення, необхідною умовою для отримання пільгового коефіцієнта у розмірі 0,85 при здійсненні вантажних транзитних перевезень зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) у період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці є виконання гарантованого консолідованого обсягу перевезень зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) у розмірі не меншому ніж 500 тис. тонн, а при невиконанні зазначеного гарантованого консолідованого обсягу перевезень мав застосовуватися базовий коефіцієнт у розмірі К = 1,00, встановлений п. 29 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік.

1.29.Водночас, фактичний загальний консолідований обсяг перевезень зріджених газів у період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці склав 480360 тонн замість 500 тис. тонн, встановлених п. 29.3 таблиці, п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік.

1.30.На переконання сторони обвинувачення, відповідно до вимог п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од, та договорів про організацію транзитних перевезень вантажів залізницями України, укладених між Укрзалізницею з однієї сторони та експедиторською організацією компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», з другої сторони (з урахуванням додаткових угод), Комісія була зобов`язана здійснити перерахунок провізної плати компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», яка займалася організацією перевезень зріджених газів зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці протягом 2013 року у зв`язку з невиконанням нею та іншими експедиторськими організаціями, які здійснювали зазначені перевезення, гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менш ніж 500 тис. тонн.

1.31.Відповідно до обвинувального акта, будучи добре обізнаними із наведеними обставинами, з урахуванням свого службового становища та прямого виконання обов`язків, покладених на них згідно із займаними посадами, співучасники злочину, діючи умисно у групі осіб, відповідно до розподілених ролей та спланованих дій, всупереч цілям і завданням, заради виконання яких утворено Укрзалізницю та її структурні підрозділи, з метою реалізації злочинних дій у період часу із січня по лютий 2014 року до початку засідання Комісії, вчинили злочин, кваліфікований за ч. 2 ст. 364 КК України, за таких обставин.

1.32.Сторона обвинувачення переконана, що ОСОБА_9, діючи згідно з розробленим планом, зловживаючи службовим становищем, перебуваючи у службовому приміщенні ДП «УТЛЦ», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Федорова, 32, надала вказівку безпосередньо підлеглим їй службовим особам ДП «УТЛЦ» підготувати матеріали на засідання Комісії у вигляді Аналітичної довідки (Аналіз виконання експедиторськими організаціями гарантованих обсягів перевезень транзитних вантажів за 2013 рік станом на 21січня 2014 року) та особисто проконтролювала підготовку цих матеріалів, розуміючи, що вони не можуть бути підставою для застосування пільгових тарифів та розгляду такого питання на засіданні Комісії.

1.33.Далі, 26 лютого 2014 року, у денний час (точний час слідством наразі не встановлено) у службовому приміщенні Укрзалізниці, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Тверська, 5, головою Тарифної комісії ОСОБА_7 розпочато засідання Тарифної комісії, після чого член комісії ОСОБА_9, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, в присутності, окрім співучасників, інших членів Комісії, оголосила раніше підготовлений порядок денний засідання від 26 лютого 2014 року, питанням № 3 якого визначено підбиття підсумків щодо виконання експедиторськими організаціями гарантійних обсягів за 2013 рік.

1.34.Також,згідно зобвинувальним актом,того ждня узазначений періодчасу підчас засідання Комісії прирозгляді питання№ 3порядку денного ОСОБА_9 оголосила змістзвернень,направлених експедиторськимиорганізаціями ТОВ «ЕУ-Транс»,ТОВ «УТЕК»,компанією «ОРЛОНДЕРЛІМІТЕД»,та вантажовідправникамина адресуУкрзалізниці,які завідомодля неїта співучасниківзлочину неповинні булирозглядатися назасіданні,достовірно знаючипро існуваннядинаміки падінняобсягів транзитнихперевезень вантажівзалізницями України,керуючись наявністюспільного умислуна задоволеннякорисливих інтересівзазначених підприємств,усвідомлюючи суспільнонебезпечний характерсвого діяння,передбачаючи йогосуспільно небезпечнінаслідки ібажаючи їхнастання, шляхом зловживаннясвоїм службовимстановищем,тобто діючи всупереч інтересам служби, доповіла іншим членам Комісії про необхідність прийняття рішення щодо здійснення розрахунку плати за пільговими коефіцієнтами до базових ставок Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік та пільговими тарифними ставками замість базових тарифних ставок, встановлених Тарифною політикою на 2013 фрахтовий рік для ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», шляхом переконання в його економічній доцільності, усвідомлюючи неправомірність та необґрунтованість здійснення зазначеного розрахунку, маючи прямий обов`язок щодо забезпечення проведення розрахунків з клієнтами, будучи заступником директора державного підприємства сторони за договорами про надання послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів, та контролю за виконанням умов цих договорів, організації і контролю проведення розрахунків з клієнтами підприємства за договорами про надання послуг з експедирування та виконання умов цих договорів, встановлений п.п. 4.1.2 та 4.1.7 витягу з наказу ДП «УТЛЦ» від 17 січня 2014 року № 2/од «Про розподіл обов`язків між директором, першим заступником, заступниками директора, головним бухгалтером ДП «УТЛЦ», після чого ОСОБА_7, будучи головою Тарифної комісії, діючи згідно з розподіленими ролями, поставив на голосування членів Комісії питання № 3 та, діючи у групі осіб, шляхом відкритого голосування проголосував разом із ОСОБА_8, ОСОБА_9 й іншими членами Комісії, ввівши їх в оману щодо законності таких дій, за прийняття рішення про застосування пільгових тарифів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи відсутність правових підстав та економічної доцільності у прийнятті відповідного рішення.

1.35.У той же день, 26 лютого 2014 року (точний час слідством не встановлено), у службовому приміщенні ДП «УТЛЦ», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Федорова, 32, службовими особами ДП «УТЛЦ» під керівництвом ОСОБА_9 з метою надання неправомірним рішенням в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» законних підстав для подальшої їх реалізації здійснено оформлення протоколу засідання Комісії від 26 лютого 2014 року № 3.

1.36.Після підписання повного тексту протоколу засідання Комісії від 26 лютого 2014року № 3 ОСОБА_9, його було передано на підписання ОСОБА_8 та іншим членам Комісії, не обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, що не мали необхідного рівня знань нормативної бази і не володіли у достатньому обсязі аналітичними даними у сфері здійснення вантажних перевезень і тарифоутворення, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 .

1.37.Окрім того, 26 лютого 2014 року, точний час слідством не встановлено, у службовому приміщенні ДП «УТЛЦ», розташованому за адресою: м. Київ, вул.Федорова,32, ОСОБА_9 також організувала підготовку підлеглими їй службовими особами ДП«УТЛЦ» проекту супровідного листа, у подальшому підписаного головою Комісії ОСОБА_7 (від 27 лютого 2014 року № ЦЗМ-12/404), яким виписка із зазначеного рішення Комісії була направлена до ДП «Український державний розрахунковий центр міжнародних перевезень» (далі ДП «РЦП») з метою нездійснення перерахунку провізної плати експедиторським організаціям ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» за базовими тарифними ставками.

1.38.Цього ж дня, 26 лютого 2014 року (точний час слідством не встановлено), у службовому приміщенні Укрзалізниці, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Тверська, 7, реалізуючи спільний злочинний умисел, з метою створення умов, необхідних для обов`язкового виконання цього рішення, ОСОБА_8, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав вказівки та проконтролював здійснення підготовки підлеглими йому службовими особами Головного комерційного управління Укрзалізниці наказу Укрзалізниці від 27 лютого 2014 року № 021-Цз/од, яким протокол засідання Тарифної комісії Укрзалізниці від 26 лютого 2014 року № 3 та зазначені в п.п. 3.1 та 3.2 положення введено в дію, з метою надання неправомірним рішенням в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» законних підстав для подальшої їх реалізації.

1.39.У подальшому,27лютого 2014року,точний часслідством невстановлено, ОСОБА_7,перебуваючи уприміщенні Укрзалізниці,розташованої заадресою:м.Київ,вул.Тверська,5,керуючись спільнимзлочинним умисломз ОСОБА_8 та ОСОБА_9,спрямованим назловживання службовимстановищем,затвердив повнийтекст протоколу засідання Комісії від 26 лютого 2014 року № 3 з метою реалізації спільного злочинного умислу та створення умов, необхідних для обов`язкового виконання цього рішення, а також підписав наказ Укрзалізниці від 27 лютого 2014 року №021-Цз/од, яким введено в дію зазначений протокол засідання Комісії та наявні в ньому в п.п. 3.1, 3.2 положення, а саме ті, що прийняті та ініційовані в порушення вимог чинного законодавства та надають право підприємствам-вигодонабувачам на відповідні пільги:

-пп.3.1п.3протоколу засідання Тарифноїкомісії Укрзалізниці від26лютого 2014року,оформленого протоколомзасідання Тарифноїкомісії Укрзалізниці від 26 лютого 2014року №3, ТОВ «УТЕК» (договір № 331), ТОВ «ЕУ-Транс» (договір № 315), ТОВ«Одеський портовий виробничоперевалочний комплекс» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013року (включно) не менш ніж 225 тис. тонн та прийнято рішення: враховуючи тенденцію падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії з українських портів в поточному році, яка виникла через переорієнтування частини обсягів на альтернативний маршрут (через порт Тамань перевезено 90 тис. тонн), що не дало змоги виконати гарантованих консолідованих обсягів зазначених транзитних перевезень, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511, 1513) за період з 01 квітня 2013 року по 31грудня 2013року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К = 0,63, за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД);

-пп.3.2.1п.3протоколу засідання Тарифноїкомісії Укрзалізниці від 26 лютого 2014року, оформленого протоколом засідання від 26 лютого 2014 року № 3, Комісією розглянуто звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих обсягів транзитних перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) одним оператором не менш ніж 270 тис. тонн та прийнято рішення: враховуючи спроби переорієнтування відвантажень азотних добрив через Новоросійський МТП та ремонтні роботи на заводі-виробнику аміачної селітри ВАТ «Азот», що призвели до припинення відвантажування цього вантажу на експорт і, як наслідок, невиконання обсягів перевезення транзитних вантажів через територію України, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах за період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) за тарифною ставкою 13,80дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС);

-пп. 3.2.2 п. 3 протоколу засідання Комісії від 26 лютого 2014року, оформленого протоколом засідання від 26 лютого 2014 року № 3, Комісією розглянуто звернення компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень на перевезення зрідженого газу зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за 2013 фрахтовий рік за напрямком переходи РЖД-переходи Львівської залізниці не менш ніж 500тис. тонн та прийнято рішення, враховуючи, що вантажовідправником були виконані гарантовані консолідовані обсяги на перевезення зрідженого газу, зазначені в п. 29.2 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень зрідженого газу (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) за період з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К=0,85 за зазначеними напрямками.

1.40.На переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у співучасті, розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлювали, що здійснення розрахунку плати за пільговими коефіцієнтами до базових ставок Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік та пільговими тарифними ставками щодо ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» є протиправним і необґрунтованим, оскільки суперечить чинному законодавству та принципам економічної доцільності.

1.41.У подальшому на підставі податкових накладних ДП «УТЛЦ» з реєстрами рахунків-фактур за взаємовідносинами між ДП «УТЛЦ» з однієї сторони та ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ«УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» з другої сторони, картками обліку експедиторів, оформленими на підставі банківських виписок та рахунків-фактур, виписок з особових рахунків Укрзалізниці, звітами форми 4-А структурними підрозділами Укрзалізниці щодо ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» застосовано пільгові тарифи, що, на переконання сторони обвинувачення, призвело до фактичних збитків державі в особі Укрзалізниці, а саме ДП«УТЛЦ» у вигляді недоотриманих доходів.

1.42.Згідно з висновком проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року № 6672/8497/17-45 та судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року № 17252/17253/17-45 різниця між базовою ставкою провізної плати, яка мала бути списана з розрахункових рахунків ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» при невиконанні гарантованих обсягів перевезень, та сумою, яка була фактично сплачена зазначеними суб`єктами господарювання за здійснення вантажних транзитних залізничних перевезень, оформлених п.3.1 та 3.2 протоколу засідання Тарифної комісії Укрзалізниці від 26 лютого 2014 року № 3, складає 69231464,07 грн.

1.43.Отже, згідно з обвинувальним актом, 26 лютого 2014 року ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вступивши до цього між собою у злочинну змову, діючи умисно, для одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб,діючи на користь ТОВ«ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», з метою незаконного збагачення названих юридичних осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності, створили умови, поставили на обговорення питання про застосування пільг, ініціювали прийняття такого рішення та відповідно надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання і забезпечення виконання наказу від імені державної установи, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам Укрзалізниці у вигляді збитків на суму 69231464,07 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

ІІ. Підстави для виправдання обвинувачених

2.1. Відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, передбачена ч. 2 ст.364КК України.

2.2. Кваліфікуючи дії обвинувачених за цією нормою, сторона обвинувачення виходила із того, що кожен із них, будучи службовою особою, здійснив зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам.

2.3. Разом із тим, Суд, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що є підстави для ухвалення виправдувального вироку, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст.364КК України.

ІІІ. Мотиви, з яких Суд відкидає докази обвинувачення

3.1. Загальна характеристика складу кримінального правопорушення, щодо якого висунуте обвинувачення.

3.1.1Згідно з ч. 1 ст.2КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

3.1.2Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи (об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону), кожен з яких має певний набір ознак: обов`язкових і факультативних, для кваліфікації діяння як злочину. Такі ознаки повинні бути визначені у диспозиції відповідної норми КК України, за якою кваліфікуються дії обвинувачених.

3.1.3Недоведеність у діянні обвинуваченого хоча б однієї із ознак складу кримінального правопорушення, що визначена у диспозиції норми КК України, загалом виключає встановлення у діянні складу кримінального правопорушення, та є відповідною підставою для виправдання особи.

3.1.4З огляду на правову кваліфікацію дій в обвинувальному акті, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 висунуто обвинувачення за диспозицією норми ч. 2 ст.364 КК України з урахуванням змін, внесених у відповідну норму на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746-VII від 21 лютого 2014 року, який набрав чинності 28 лютого 2014 року.

3.1.5Відповідно до ч. 3ст. 26 КПК Українисуд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

3.1.6У силуст.337КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Зокрема, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

3.1.7А тому, суд буде виходити із правової кваліфікації, здійсненої стороною обвинувачення.

3.1.8Що ж стосується безпосередньо ознак відповідного складу кримінального правопорушення, то належить зазначити наступне.

3.1.9Об`єктом посягання є встановлений порядок у сфері службової діяльності.

3.1.10З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.364КК України, з урахуванням висунутого обвинувачення, повинно мати форму зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.

3.1.11Службове становище передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

3.1.12Тобто, інкриміноване діяння полягає в умисному використанні таких повноважень та можливостей всупереч інтересам служби.

3.1.13Об`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, також включає в себе, як обов`язковий елемент, тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав, свобод та інтересів, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3.1.14Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.364КК України, може бути лише службова особа, визначена у п. 1 та 2 примітки до цієї статті, зокрема, особа, яка постійно обіймає у державних установах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на що покликається сторона обвинувачення у відповідному обвинувальному акті.

3.1.15З суб`єктивної сторони, назване кримінальне правопорушення характеризується наявністю в особи умислу щодо діяння і умислу або необережного ставлення до його наслідків.

3.1.16Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони, також з огляду на висунуте обвинувачення, є мета у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи.

3.1.17Також обвинуваченим на підставі ч. 2 ст. 28 КК України інкриміновано вчинення вищенаведеного діяння за попередньою змовою групою осіб.

3.2Щодо об`єкта кримінального правопорушення та посягання на нього шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби

3.2.1Обвинуваченим інкримінується вчинення діянь всупереч Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од (далі Порядок встановлення пільгових тарифів), та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий. А тому наявний об`єкт посягання.

3.2.2Далі, Суду належить з`ясувати, чи обвинувачені здійснили посягання на названий об`єкт шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.

3.2.3Так, обвинуваченим інкриміновано те, що вони безпідставно, в порушення вимог Порядку встановлення пільгових тарифів та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий, як члени Комісії 26 лютого 2014 року прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» гарантованих обсягів транзитних перевезень.

3.2.4Судом, на підставі копії наказу генерального директора Укрзалізниці № 443-Ц/од від 12грудня 2013 року встановлено, що відповідною датою було утворено Комісію у названій установі, затверджено Положення про таку Комісію та її особовий склад, до якого ввійшли обвинувачені, зокрема, ОСОБА_7 як голова Комісії (обіймав посаду заступника генерального директора Укрзалізниці), ОСОБА_8 як заступник голови Комісії (обіймав посаду начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці) та ОСОБА_9 як член такої Комісії (обіймала посаду заступника директора ДП «УТЛЦ» з комерційних питань Укрзалізниці), з поміж загалом 14 членів Комісії, а також затверджено і Порядок встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів /а.с. 68-80, 150-160, 163-166, 216, 217, 220-222 т.5; а.с. 31-52, 55-65 т. 6; а.с. 62-66 т. 11; а.с. 2-5, 7-10, 107-108 т. 19/.

3.2.5Згідно з копією протоколу № 3 засідання Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року /а.с. 81-86 т. 5/, а також показань обвинувачених та свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, допитаних у судовому засіданні, що приймали участь у відповідному засіданні, Судом встановлено, що на останньому розглянуті звернення:

- ТОВ «Трансдон», ТОВ «УТЕК», ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «Одеський портовий виробничоперевалочний комплекс» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень тропічної олії в цистернах за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013року (включно) не менш ніж 225 тис. тонн та прийнято рішення: враховуючи тенденцію падіння обсягів транзитних перевезень тропічної олії з українських портів в поточному році, яка виникла через переорієнтування частини обсягів на альтернативний маршрут (через порт Тамань перевезено 90 тис. тонн), що не дало змоги виконати гарантованих консолідованих обсягів зазначених транзитних перевезень, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень тропічної олії в цистернах (ГНВ 1511, 1513) за період з 01 квітня 2013 року по 31грудня 2013року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К = 0,63, за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД);

- компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих обсягів транзитних перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) одним оператором не менш ніж 270 тис. тонн та прийнято рішення: враховуючи спроби переорієнтування відвантажень азотних добрив через Новоросійський МТП та ремонтні роботи на заводі-виробнику аміачної селітри ВАТ «Азот», що призвели до припинення відвантажування цього вантажу на експорт і, як наслідок, невиконання обсягів перевезення транзитних вантажів через територію України, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень азотних добрив у приватних (власних), орендованих вагонах за період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) за тарифною ставкою 13,80дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС);

- компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» щодо виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень на перевезення зрідженого газу зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за 2013 фрахтовий рік за напрямком переходи РЖД-переходи Львівської залізниці не менш ніж 500тис. тонн та прийнято рішення, враховуючи, що вантажовідправником були виконані гарантовані консолідовані обсяги на перевезення зрідженого газу, зазначені в п. 29.2 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, здійснити розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень зрідженого газу (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) за період з 01 січня 2013 року по 31грудня 2013 року (включно) із застосуванням коефіцієнта до базових ставок Тарифної політики у розмірі К=0,85 за зазначеними напрямками.

3.2.6На підставі тих же доказів, Судом встановлено, що у зазначеному засіданні Комісії приймали участь обвинувачені, які також голосували за прийняття такого рішення, з-поміж всіх інших присутніх членів Комісії.

3.2.7А тому, далі, відповідно до висунутого обвинувачення Суду належить перевірити, чи такі рішення суперечать Порядку встановлення пільгових тарифів та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий.

3.2.8Так, відповідно до п. 1.1. зазначеного Порядку він розроблений з метою забезпечення виконання п. 3.4. Порядку встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики Залізниць держав-учасниць Співдружності НезалежнихДержав (далі СНД)на перевезення вантажів у міжнародному сполученні на перевезення транзитних вантажів залізницями України та тарифних ставок у дол. США при перевезенні вантажів за конкретними напрямками, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 589 від 04 жовтня 2012 року із змінами 15 липня 2013 року (далі Порядок № 589), яким таке Міністерство надало Укрзалізниці повноваження встановлювати пільгові тарифи зі знижкою не більше як 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою, враховуючи конкурентоспроможність українського напрямку транспортування вантажів, собівартість перевезень, гарантований обсяг перевезень та строк надання знижки.

3.2.9Також, Порядок встановлення пільгових тарифів, розроблений з метою реалізації названих вище повноважень на підставі: Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення; Тарифної Угоди залізничних адміністрацій (Залізниць) держав-учасниць СНД від 17 лютого 1993 року; Конвенції про міжнародні залізничні перевезення (далі КОТІФ); Тарифної політики Залізниць держав-учасниць СНД на перевезення вантажів у міжнародному сполученні (далі Тарифна політика); Законів України «Про ратифікацію Угоди про проведення узгодженої політики у визначенні транспортних тарифів», «Про залізничний транспорт», «Про транзит вантажів», «Про транспортно-експедиторську діяльність»; Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого Указом Президента України від 12 травня 2011 року № 581; Положення про Державну адміністрацію залізничного транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 року № 262; Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1998 року № 457; Порядку встановлення коефіцієнтів; наказів Міністерства інфраструктури України про Тарифну політику на відповідний фрахтовий рік; Положення про Тарифну Комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, затвердженого наказом Укрзалізниці (п. 1.1.).

3.2.10Отже, наведеними положеннями чітко закріплено надання Міністерством інфраструктури України Укрзалізниці повноваження щодо встановлення пільгових тарифів зі знижкою не більше як 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою залізниць держав-учасниць СНД на перевезення вантажів у міжнародному сполученні на відповідний фрахтовий рік, з обов`язковим врахуванням конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, собівартості перевезень, гарантованих обсягів перевезень та строку надання знижки.

3.2.11Так само, п. 3.1. Положення про Тарифну комісію Укрзалізниці, що було затверджене тим же наказом № 443-Ц/од від 12 грудня 2013 року (далі Положення про Тарифну комісію), встановлювалось, що Комісія наділяється, зокрема, правом приймати рішення встановлення пільгових тарифів у межах наданих Міністерством інфраструктури України повноважень, які вводяться в дію наказом Укрзалізниці, що і було зроблено на підставі вищенаведених нормативних положень.

3.2.12Назване Положення про Тарифну комісію передбачало, що така утворена, зокрема, з метою прийняття рішень щодо встановлення пільгових тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом (п. 1). Її основними завданнями та функціями було, зокрема, встановлення пільгових тарифів, у т.ч. на основі здійснення економічного аналізу запитів і пропозицій про встановлення тарифів на вантажні перевезення та з урахуванням собівартості перевезень, кон`юнктури міжнародного транспортного ринку та рівня тарифів на залізницях, що складають конкуренцію залізницям України (за наявності), роду вантажу та його вартості, логістики транспортування вантажів альтернативними українському напрямками перевезень (за наявності), конкурентоспроможності альтернативних напрямків перевезень та інших факторів, що впливають на обсяги перевезень вантажів, зі знижкою не більше як 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою (п. 2.1.).

3.2.13Отже, вищенаведені нормативні положення підтверджують те, що Комісія була наділена дискреційними повноваженнями щодо встановлення пільгових тарифів в межах 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою. А відповідні дискреційні повноваження повинні були реалізовуватись на основі, зокрема, врахування вищенаведених факторів, що впливають на обсяги перевезень вантажів, які у Положенні про Тарифну комісію були більш деталізовані у порівнянні із положеннями Порядку № 589, яким Укрзалізниці надавались повноваження Міністерством інфраструктури України, а також їх перелік був не виключним.

3.2.14Водночас, формулювання у п. 2.1. Положення про Тарифну комісію «встановлення пільгових тарифів, у тому числі на основі здійснення…» вказує на те, що врахування всіх далі перелічених факторів було не обов`язковим. На відмінну від використаних формулювань у п. 3.4. Порядку № 589, які підтверджують обов`язкове врахування при встановленні пільгових тарифів конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, собівартості перевезень, гарантованого обсягу перевезень та строку надання знижки.

3.2.15Слід зазначити, що сама Тарифна політика приймається щороку на відповідний фрахтовий рік Тарифною конференцією залізничних адміністрацій держав СНД учасниць Тарифної Угоди від 17 лютого 1993 року, до яких належить і Україна.

3.2.16Відповідно до пунктів 1.1., 1.2., 1.8. Тарифної політики Залізниць держав-учасниць СНД на перевезення вантажів у міжнародному сполученні на 2013 фрахтовий рік (далі Тарифна політика), що введена в дію з 01 січня 2013 року наказом Міністерством інфраструктури України № 703 від 26 листопада 2012 року, ставки Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік діють з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року включно, а Залізничні адміністрації учасники Тарифної угоди мають право самостійно знижувати рівень ставок на перевезення і ставок додаткових зборів цієї Тарифної політики за перевезення вантажів по своїм залізницям упродовж фрахтового року. Залізничні адміністрації учасники Тарифної угоди, виходячи із економічних інтересів своїх Залізниць, самостійно визначають розмір договірних знижок від встановлених у валюті тарифу чи іншій валюті ставок на перевезення і ставок додаткових зборів, і передбачають механізм фінансової відповідальності за невиконання прийнятих зобов`язань.

3.2.17Право на зниження рівня ставок на певний фрахтовий рік в частині перевезень по відповідній лінії Залізниці передбачене і Тарифною угодою залізничних адміністрацій (залізниць) держав учасниць СНД від 17 лютого 1993 року (п. 7 ст. 3).

3.2.18Водночас, стаття 3 Угоди про проведення узгодженої політики у визначенні транспортних тарифів, що ратифікована Законом України № 104/98-ВР від 10 лютого 1998року, встановила, що формування тарифів здійснюється з урахуванням кон`юнктури транспортного ринку та економічних інтересів транспортно-дорожнього комплексу, необхідності комплексного регулювання взаєморозрахунків виходячи з національних інтересів Сторін.

3.2.19Згідно із Концепцією встановлення погодженої тарифної політики на залізничному транспорті держав учасниць СНД, що підписана Україною 18жовтня 1996 року, основні принципи формування і застосування погодженої тарифної політики на перевезення вантажів у міждержавному і міжнародному сполученнях діють у рамках Тарифної угоди залізничних перевізників держав учасниць Співдружності і затверджуються на щорічних тарифних конференціях. При встановленні таких тарифів залізничні адміністрації керуються такими засадами як, зокрема: стабільність рівня тарифних ставок для забезпечення виконання довгострокових зовнішньоекономічних контрактів; рівень ставок на перевезення по залізницях учасницях Тарифної угоди визначається окремо для кожної залізничної адміністрації, що бере участь у перевезенні, з урахуванням відстані перевезення по залізницях цієї держави; рівень ставок провізної плати, яка повідомляється залізничними адміністраціями на міждержавні та міжнародні перевезення, є максимальним; тарифи, що застосовуються залізничними адміністраціями в міждержавному і міжнародному сполученнях, мають єдину погоджену тарифну базу, яка забезпечує уніфіковану побудову; беззбитковість перевезень; можливість зниження залізничною адміністрацією рівня оголошеного тарифу за відстань по своїй території з урахуванням її економічних інтересів; узгодження між залізничними адміністраціями держав-учасниць Співдружності конкурентоздатних наскрізних тарифних ставок. Із зазначених принципів випливають такі заходи регулювання тарифів у міждержавному сполученні, що встановленні цією ж Концепцією: підвищення залізничними адміністраціями рівня тарифів відповідно до Тарифної угоди - за періодичністю та строком повідомлення всіх доріг - учасниць Угоди; залізничні адміністрації самостійно знижують рівень оголошених тарифних ставок, виходячи з економічної доцільності; залізничні адміністрації спільно розробляють і приймають порядок узгодження наскрізних тарифних ставок на перевезення вантажів у міждержавному сполученні за участю декількох залізниць держав - учасниць СНД; при проведенні гнучкої тарифної політики на перевезення вантажів з обмеженням збуту за рівнем світових цін прийняття паритетних заходів щодо взаємного зниження тарифів і зборів у всіх перевізників, що беруть участь, і відпускних цін підприємств за умови економічної доцільності; залізничні адміністрації з урахуванням економічних умов і особливостей роботи залізничного транспорту в кожній державі здійснюють диференціацію тарифів за родами вантажів, видами відправлень, типами транспортних засобів та іншими категоріями перевезень із уведенням коефіцієнтів до базових тарифів.

3.2.20Отже, Тарифна політика встановлює базові ставки для перевезення вантажів у міжнародному сполученні, які приймаються на спільній конференції залізничних адміністрацій держав учасниць Тарифної угоди, що ґрунтуються на ряді вищеперерахованих спільних принципів. Водночас, за залізничними адміністраціями залишається право зменшувати такі ставки, виходячи із їх економічних інтересів. Зазначене положення більш деталізовано у національному законодавстві, яке аналізувалось вище.

3.2.21Згідно з Тарифною політикою, коефіцієнти до базових ставок при здійсненні вантажних транзитних перевезень залізницями України олії тропічної у цистернах становили 0,90; добрив мінеральних, хімічних (ГНВ 3102, 3104, 3105) зі станції Предкомбінат З-Сиб. у напрямках Тополі-Чорноморська/Чорноморська (для ТІС)/Чорноморська (для ОПЗ)/Жовтнева 0,55 та зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) зі станції Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., Каучук Горьк, за напрямками переходи РЖД-переходи Львівської залізниці 1,00, а при виконанні гарантованих консолідованого річного об`єму перевезень не менше 500 тис. тонн 0,85, що не заперечується обома сторонами провадження.

3.2.22Отже, знижка для названих вантажних транзитних перевезень, що була застосована на підставі рішення Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року, була у межах 50 % від тарифів, установлених Тарифною політикою, що також не заперечується і стороною обвинувачення та не входить до об`єму висунутого обвинувачення.

3.2.23Суд звертає особливу увагу на те, що Порядок встановлення пільгових тарифів у п. 2 передбачав певні критерії та правила встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів.

3.2.24Так, зокрема, передбачалось, що пільгові тарифи встановлюються Комісією: для конкретного виду вантажу, з урахуванням кон`юнктури міжнародного транспортного ринку та світових цін на продукцію, що перевозиться залізницями; за окремими напрямками перевезень; під гарантовані обсяги перевезення; наскрізні за погодженням з інозалізницями, морськими, річковими портами, поромами, термінальними комплексами. Критеріями для визначення пільгових тарифів є конкретно обумовлені: вид вантажів, регіон формування вантажопотоку, обсяги та напрямки перевезень, термін дії тарифів.

3.2.25Водночас, відповідно до п. 2.5 згаданого Порядку пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезень, що мало місце в обставинах інкримінованого діяння, встановлюються за умови залучення гарантованих обсягів перевезень конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України. Вказані тарифи діють для всіх користувачів транспортних послуг за умови виконання середньомісячного (квартального, річного) консолідованого гарантованого обсягу вантажу або обсягу вантажу одного користувача транспортних послуг з обумовлених станцій або за конкретними маршрутами, не менше встановленого Укрзалізницею гарантованого обсягу перевезень. Підведення підсумків виконання обсягів перевезень вантажів здійснюється ДП «УТЛЦ» щомісячно, щоквартально, за півріччя або за 9 місяців у разі встановлення середньомісячного гарантованого обсягу; та за підсумками року у разі встановлення річного гарантованого обсягу. У разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювалися зазначені перевезення за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах.

3.2.26Аналогічні правові положення щодо порядку встановлення та обліку пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень визначені й договорами про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України, укладеними Укрзалізницею з однієї сторони та з іншої сторони ТОВ «УТЕК» (№ 206-294/2012-ЦЮ від 18 грудня 2012 року, зокрема, п. 3.9. Договору) /а.с. 87-95 т. 5/, компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» (№ 006-317/2011-ЦЮ від 19 грудня 2011 року, зокрема, п. 3.9.Договору, із урахуванням Додаткової угоди від 30 липня 2012 року, якою строк дії основного Договору визначено з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2013 року, а також Додаткової угоди від 17 грудня 2013 року, якою внесено зміни у Договір в частині розрахунків у зв`язку із затвердженням нової форми такого Договору, п. 3.15. Додаткової угоди) /а.с. 96-120 т. 5/.

3.2.27Однак, матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували договірні відносини між Укрзалізницею та ТОВ «ЕУ-Транс» на 2013 фрахтовий рік. Стороною обвинувачення надано копію договору між зазначеними юридичними особами № 315-230/2013-ЦЮ від 19 грудня 2013 року на 2014 фрахтовий рік /а.с. 220-229 т. 7/. Проте, положення такого договору не підтверджують того, що він може застосовуватись до відповідних відносин на 2013 фрахтовий рік, а тому є неналежним доказом на підтвердження висунутого обвинувачення.

3.2.28Суд не бере до уваги покликання прокурора на те, що сама Комісія у своєму протоколі від 26 лютого 2014 року зазначила такий договір. Адже могла мати місце описка, натомість, прокурор відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини зобов`язаний довести обставини інкримінованого обвинувачення поза розумним сумнівом.

3.2.29Слід зазначити, що жоден нормативно-правовий акт не визначав, які саме обсяги і як визначаються Комісією при встановленні нею пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень. Отже, при встановленні пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень, Комісія була наділена дискрецією щодо визначення обсягів перевезень. Окремо, суд зазначає, що у відношенні зріджених газів, які перевозились зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишівська, Хімічна Кбш., ОСОБА_19 за напрямком переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, п. 29.3 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики встановлювався понижений коефіцієнт 0,85 з умовою виконання гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень не менш ніж 500тис. тонн.

3.2.30 Рішення щодо застосування такого Комісія прийняла 26 лютого 2014 року незважаючи на невиконання за відповідним напрямом гарантованих консолідованих обсягів транзитних перевезень у розмірі не менше 500тис. тонн. За таких обставин, повинен був застосовуватись загальний коефіцієнт, 1,00, визначений п. 29 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики. Отже, іде мова про встановлення уже Комісією 26 лютого 2014року пільгового тарифу під визначені нею гарантовані консолідовані обсяги транзитних перевезень зріджених газів за підсумками року. Зазначене теж відповідало дискреційним повноваженням Комісії згідно з вищенаведеними нормативними положеннями. Адже така мала право встановлювати пільгові тарифи у межах 50 % від встановлених, Тарифною політикою, із визначенням гарантованих обсягів перевезень.

3.2.31 Положення п. 2.5. Порядку встановлення пільгових тарифів про те, що «пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезень встановлюються за умови залучення гарантованих обсягів перевезень конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України» підтверджує те, що умовою застосування таких пільг було залучення певних гарантованих обсягів перевезень, що визначались виключно самою Комісією.

3.2.32На підставі зазначеного, Суду належить перевірити, чи зобов`язана була Комісія при невиконанні попередньо встановлених нею гарантованих обсягів перевезень щодо тропічної олії та азотних добрив, а щодо зріджених газів Тарифною політикою, прийняти рішення про перерахування провізної плати за ставками Тарифної політики на загальних підставах.

3.2.33Положення п. 2.5. Порядку про встановлення пільгових тарифів про те, що «У разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Комісії … за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах» підтверджує те, що при невиконанні гарантованих обсягів перевезень, Комісія повинна прийняти рішення. Виходячи із своїх завдань і функцій, при встановленні пільгових тарифів, визначених п. 2.1. Положення про Тарифну комісію, Комісія могла враховувати фактори, що впливають на обсяги перевезень вантажів, орієнтовний перелік яких був визначений у цьому ж пункті Положення, з обов`язковим врахуванням конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, собівартості перевезень, гарантованих обсягів перевезень та строку надання знижки (п. 3.4. Порядку 589), а також згідно з п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів, виходячи з критеріїв визначення пільгових тарифів: виду вантажу, регіону формування вантажопотоку, обсягів та напрямків перевезень, терміну дії тарифів.

3.2.34Як встановлено судом із копії протоколу № 3 засідання Комісії від 26 лютого 2014 року /а.с. 81-86 т. 5/ та інших доказів /а.с. 118-142 т. 6; а.с. 3-112 т. 7; а.с. 133, 136-139 т. 10/, при фактичному не виконанні гарантованих обсягів перевезень, що були встановлені для олії тропічної за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД; добрив мінеральних, хімічних (ГНВ 3102, 3104, 3105) за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) та зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану) зі станції Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., Каучук Горьк, за напрямками переходи РЖД-переходи Львівської залізниці, на підставі протоколів Тарифної комісії № 5 від 02 квітня 2013 року, № 9 від 20 травня 2013 року, № 3 від 22 лютого 2013 року, № 4 від 19 березня 2013 року /а.с. 129-149 т. 5/ та п. 29.3 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, 26 лютого 2014 року, Комісією на засіданні все ж приймається рішення не перераховувати провізну плату на загальних підставах, що визнали і самі обвинувачені у судовому засіданні.

3.2.35Отже, відповідним рішенням фактично було встановлено пільговий тариф під нові гарантовані обсяги перевезень (які уже були виконані) щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України.

3.2.36Слід зазначити, що жодним нормативним положенням зазначене не суперечить. До того ж, як уже встановив Суд, визначення обсягів гарантованих перевезень було виключною дискрецією Комісії.

3.2.37Також названі пільгові тарифи були застосовані до усіх перевізників, які здійснювали перевезення відповідних вантажів по названих напрямках /а.с. 81-86 т. 5, а.с 76-82 т. 10, а.с.55, 56 т. 11; а.с. 200 т. 20/, а не тільки щодо юридичних осіб, в інтересах яких інкриміновано обвинуваченим вчинення кримінально-протиправних діянь.

3.2.38На переконання Суду, зазначене також не суперечить положенню п. 2.5. Порядку про встановлення пільгових тарифів про те, що «У разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Комісії … за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах». Адже таке положення вказує на те, що перерахування на загальних підставах відбувається виключно на підставі рішення Комісії. Остання при прийнятті такого, окрім виконання гарантованих обсягів перевезення, може враховувати фактори, що впливають на обсяги перевезень вантажів, орієнтовний перелік яких був визначений п. 2.1. Положення про Тарифну Комісію, з обов`язковим врахуванням, зокрема, конкурентоспроможності українського напрямку транспортування вантажів, собівартості перевезень, гарантованих обсягів перевезень та строку надання знижки, а також критеріїв, встановлених п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів.

3.2.39Отже, викладене підтверджує, що редакція положення п. 2.5. Порядку про встановлення пільгових тарифів не вимагала обов`язкового прийняття Комісією рішення про перерахування тарифів на загальних підставах, а передбачала дискреційні повноваження Комісії. В іншому разі, редакція п. 2.5. мала б встановлювати тільки те, що у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах, без посилань на рішення Комісії.

3.2.40До того ж, положення п. 2.5. Порядку про встановлення пільгових тарифів, надавали дискреційні повноваження щодо встановлення нових (зміни) гарантованих обсягів перевезень.

3.2.41Зрештою, Комісією і було реалізовано дискреційні повноваження шляхом прийняття рішення про фактично нові гарантовані обсяги перевезень (які уже були виконані).

3.2.42Наступні редакції Порядку про встановлення пільгових тарифів та Положення про Тарифну Комісію не можуть спростовувати зазначене, адже не підлягають застосуванню на підтвердження обвинувачення.

3.2.43Слід зазначити, що і обвинувачені і всі решта членів Комісії, які приймали участь у засіданні 26 лютого 2014 року, під час допиту у судовому засіданні, стверджували про прийняття такого рішення у межах повноважень Комісії та проголосували за його прийняття. Зазначене також узгоджується із відповіддю ПАТ «Укрзалізниця» на адвокатський запит /а.с. 78-79 т. 19/.

3.2.44Далі, Суду належить перевірити, чи було враховано Комісією при прийнятті рішень 26лютого 2014 року конкурентоспроможність українського напрямку транспортування вантажів, собівартість перевезень, гарантовані обсяги перевезень, строк надання знижки, а також фактори, що впливають на обсяги перевезень вантажів, орієнтовний перелік яких був визначений п. 2.1. Положення про Тарифну Комісію, і критерії визначення пільгових тарифів (п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів).

3.2.45У самому протоколі засідання Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року зазначалось:

- щодо тропічної олії, що враховується тенденція падіння обсягів транзитних перевезень з українських портів в поточному році, яка виникла через переорієнтування частини обсягів на альтернативний маршрут (через порт Тамань перевезено 90 тис. тонн);

- щодо азотних добрив, що враховуються спроби переорієнтування відвантажень азотних добрив через Новоросійський МТП та ремонтні роботи на заводі-виробнику аміачної селітри ВАТ «Азот», що призвели до припинення відвантажування цього вантажу на експорт і, як наслідок, невиконання обсягів перевезення транзитних вантажів через територію України;

- щодо зрідженого газу, враховується, що вантажовідправником були виконані гарантовані консолідовані обсяги на перевезення зрідженого газу, зазначені в п. 29.2 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, тобто, по іншому напрямку.

3.2.46Обвинувачені у судовому засіданні підтвердили, що дійсно рішення приймалось на підставі ряду матеріалів, що надані стороною обвинувачення /а.с. 184-193, 208, 210 т. 5; а.с.48-75, 82, 89-96 т. 10/, копії яких також надані і стороною захисту /а.с. 203-210, 213-248 т.20/ та підтверджуються даними інших доказів, зокрема, копіями цих же документів, отриманих стороною захисту за адвокатськими запитами з інших джерел /а.с. 105-116, 120, 121 т.10; а.с. 135, 138-139, 144-151 т. 17; а.с. 39-41, 94-104, 106 т. 19/.

3.2.47Покликання прокурора на те, що на засіданні Комісії 26 лютого 2014 року були тільки листи перевізників, щодо інших матеріалів доказів стороною обвинувачення не отримано, а вищезазначені це просто матеріали, які перебували у володінні Центру транспортної логістики, нічим не підтвердженні та спростовуються показаннями допитаних свідків членів Комісії ОСОБА_23, ОСОБА_20, ОСОБА_25 .

3.2.48Названі матеріали щодо олії тропічної та азотних добрив по відповідним напрямам містять інформацію про конкурентоспроможність українського напрямку транспортування вантажів, собівартість перевезень, гарантовані обсяги перевезень, строк надання знижки, також враховують критерії визначення пільгових тарифів (п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів) та фактори, що впливають на обсяги перевезень вантажів, що встановлені у п. 2.1. Положення про Тарифну Комісію. Наведені дані підтверджують те, що навіть застосований Комісією пільговий тариф був суттєво вищим за собівартість, і це, при наявності коротших альтернативних шляхів перевезень із нижчим тарифом при падінні обсягів перевезень.

3.2.49Зазначене не спростовується протоколом огляду веб-порталів з інформацією щодо можливих альтернативних українським шляхів перевезень /а.с. 1-26 т. 11/.

3.2.50Щодо зріджених газів (ГНВ 2705, 2711, 290110 бутан та суміші бутану), Судом встановлено, що вони у 2013 році були перевезені територією України зі станцій Тобольск Сверд, Новокуйбишевска, Хімічна Кбш., Каучук Горьк, експедиторськими організаціями в обсязі 1 435,3 тис. тонн /а.с. 185 т. 10/, із них до переходів РЖД переходи Львівської залізниці загалом 480, 360 тис. тон (компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» - 465, 968 тис. тонн, компанією «MIRAMISTRANSPORTATIONLIMITED» - 220,5 тонн, ТОВ «Україлтранс» - 1,552 тис. тонн, ТОВ «Пропан Трейд» - 8,146 тис. тонн, ТОВ «Трансєвразія» - 4,474тис. тонн /а.с. 3-112 т. 7/.

3.2.51Водночас, для застосування понижуючого коефіцієнту до базових тарифних ставок, п.29.2 таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики встановлювався гарантований консолідований річний об`єм перевезень не менше 720 тис. тонн у напрямку українських портів (Зерново/Тополі Іллічівськ Паром, Зерново/Тополі Одеса Пересип, Тополі Керч Південна, Крим Паром припортові станції). А п. 29.3 цієї ж таблиці встановлював гарантований консолідований річний об`єм перевезень не менше 500 тис. тонн по напрямках переходи РЖД переходи Львівської залізниці /а.с. 193-249 т. 9/.

3.2.52Згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7, які підтвердили інші обвинувачені, таке рішення щодо зріджених газів було прийнято з огляду на те, що сукупно по напрямам згідно з п. 29.2. та 29.3. таблиці п. 12.1 розділу 2 додатку 3 Тарифної політики, було перевиконано гарантовані консолідовані обсяги перевезень, встановлені у відповідних пунктах. Тому, навіть логістичні схеми шляхів перевезень не брались до уваги. Такі показання узгоджуються із вищенаведеними доказами.

3.2.53Також свідки ОСОБА_23, ОСОБА_26 підтвердили, що зріджені гази транспортували територією України двома шляхами: через порти та сухопутні переходи, на обидва були встановлені гарантовані консолідовані обсяги перевезень. З огляду на те, що по одному було суттєве перевиконання, а по іншому недовиконання, сумарно виходило перевиконання, тому і прийняте відповідне рішення.

3.2.54Отже, рішення фактично було прийнято із урахування критеріїв для визначення пільгових тарифів (п. 2.2. Порядку встановлення пільгових тарифів), гарантованих обсягів перевезень, що уже були виконані, строку надання знижки. Докази беззаперечно підтверджують те, що за таким рішенням собівартість відповідних перевезень була значно нижча за пільговий тариф (рентабельність становила більше 150 %), відповідно, підтверджено здійснення економічного аналізу пропозиції компанії Орлондер Лімітед про встановлення тарифів на вантажні перевезення зріджених газів /а.с. 191-193 т. 5; а.с. 82, 155 т. 10, а.с. 137 т. 17; а.с. 43-45, 47, 48, 101-103 т. 19/.Зазначене стороною обвинувачення відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини не спростовано.

3.2.55Щодо врахування таких факторів як кон`юнктура міжнародного транспортного ринку та рівень тарифів на залізницях, що складають конкуренцію залізницям України (за наявності), логістика транспортування вантажів альтернативними українському напрямками перевезень (за наявності) (п. 2.1. Положення про Тарифну комісію), то їх врахування було не обов`язковим. Водночас, обов`язковою до врахування була конкурентоспроможність українського напрямку транспортування вантажів. Слід зазначити, що не існує нормативних положень, які б вказували на критерії визначення такої. Отже, у такому питанні наявна дискреція Комісії.

3.2.56Логічне тлумачення названого критерію вказує на те, що він передбачає здатність українського напрямку транспортування вантажів, зокрема, зріджених газів конкурувати із існуючими іноземними напрямками для такого вантажу, і таким чином, задовольняти власні потреби.

3.2.57Слід зазначити, що стороною обвинувачення відповідно до засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, Суду не надано доказів існування альтернативного українському напрямку транспортування зріджених газів, який би вказував на можливість збільшення рентабельності транзиту відповідного вантажу українським напрямком шляхом застосування загальних, а не пільгових тарифів. А тому, показання обвинувачених про те, що ними при прийнятті рішення не брались до уваги логістичні схеми шляхів перевезень, не може підтверджувати їхню винуватість, оскільки у такому разі доказування стороною обвинувачення в частині того, що існував альтернативний українському напрямку транспортування шлях, який не створював реальної конкуренції українському напрямку, містило б розумний сумнів. До того ж, обвинувачені на досудовому розслідуванні давали показання, відповідно сторона обвинувачення була обізнана із позицією сторони захисту, і мала можливість зібрати докази на спростування зазначеної, якби такі існували.

3.2.58Водночас, вищенаведені докази, як уже зазначалось, підтверджують сумарне виконання обсягу транзиту зріджених газів територією України. За таких обставин, закладені у Тарифній політиці потреби України у транзиті зріджених газів, були задоволені. А тому, на переконання Суду, критерій конкурентоспроможності українського напрямку транспортування зріджених газів, при прийнятті Комісією 26 лютого 2014 року рішення, був врахований, що не спростовано стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

3.2.59Вищенаведені встановлені Судом обставини також підтверджуються іншими доказами у справі.

3.2.60Так, уже при формуванні Фінансового плану залізниць України на 2013 рік у пояснювальній записці до відповідного проекту /а.с. 152, 153 т. 7/ зазначається про зменшення вантажообігу транзитних перевезень на 2,8 %, що пов`язане у першу чергу з активною розбудовою російських портів та припортових комплексів, що суттєво зменшує можливості росту обсягів транзитних перевезень. Зазначалось, що як наслідок, спостерігається з липня 2012 року зниження транзитного вантажообігу більше навіть за кризовий 2009 рік. А також і про необхідність врахування створення Митного союзу Російської Федерації, Білорусі та Казахстану, і введення з початку 2013 року уніфікованого тарифу на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах Митного союзу. Водночас, стверджувалось, що більше 90% обсягів транзиту формується саме у цих країнах. Проектом передбачалось поетапне підвищення вантажних тарифів в межах України, однак по транзитних вантажних перевезеннях підвищення тарифів на 2013 рік не передбачалось /а.с. 117-167 т. 7/.

3.2.61У свою чергу, аналітична довідка щодо виконання показників фінансових планів залізниць України за 2013 рік /а.с. 199-205 т. 7/ містить інформацію щодо зменшення транзитних вантажів з тих же причин, що зазначалось вище /а.с. 168-205 т. 7/. До того ж, відповідно до листа ПАТ«Укрзалізниця» від 26 січня 2017 року невиконання плану доходів за 2013 рік на 13,9 % відбулось переважно за рахунок невиконання обсягів перевезень на 17,5 % /а.с. 114-116 т. 7/.

3.2.62Отже, обсяги перевезень зменшились більше ніж доходи від них. Водночас, очевидним є, що розмір доходу залежить, зокрема, від обсягів перевезень. Однак співвідношення процентів виконання плану по обсягах і доходах (17,5 % і 13,9 %) вказує на те, що на прямий причинний зв`язок між падінням обсягів перевезень і зменшенням доходів вплинули також інші фактори, які не допустили зменшення запланованих доходів у тому ж проценті, що і обсягів перевезень.

3.2.63Вищенаведені докази також узгоджуються із показаннями свідків, які приймали участь у відповідному засіданні як члени Комісії.

3.2.64Так, свідок ОСОБА_23 під час надання показань зазначив, що в Укрзалізниці працював з 2003 року, підтвердив обставини, викладені у рішенні, що входить до об`єму обвинувачення, вважав, що цебуло новерішення Тарифноїкомісії,відповідно дозагального п.2,а непо п.2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів. Під час розгляду цих питань, зазвичай, вивчались таблиці по альтернативним перевезенням, можливо, це були довідки з логістики та маркетингу про перевезення через російські порти, а також фінансовий розрахунок собівартості та рентабельності цих перевезень. Свідком особисто до розгляду цих питань Тарифною комісією такі матеріали не вивчались, а під час розгляду він міг взяти ці документи продивитись та поставити свої запитання. У системі залізничного транспорту свідок пропрацював 28 років, тому його фаховість, на той момент, дозволяла досить оперативно визначитись з логічним рішенням при наданні матеріалів на Тарифну Комісію і в нього не було якихось сумнівів або пропозицій з цих питань. Свідок однозначно прийняв позитивне рішення. 100% гарантій збереження обсягів транзиту в Тарифної комісії не було. З точки зору укладання угод, які б містили такі гарантії, то експедиторська компанія була б змушена ці угоди перекладати на відправника, оскільки вона сама як перевізник не може це гарантувати. Транзитні перевезення досить складний механізм в організації перевезень, оскільки вантаж не зароджується в Україні і не відвантажується в Україні. Для того, щоб цей вантаж проїхав територією України потрібно здійснити комплексний ряд заходів. Одним з основних гарантованих важелів цих заходів є економічна привабливість. Україна хоч і має транзитний потенціал, але перевезення в Європу має альтернативний шлях через Білорусь, а перевезення в Азію - через морські торгівельні порти Росії. Виходячи з транзитного потенціалу ми перебуваємо в жорсткій конкуренції. Прийняття означених рішень Комісією відрізнялись від звичайної практики тарифної комісії, оскільки то був такий період, коли вже починалися утиски з боку Російської Федерації. Росії не обов`язково було везти вантажі транзитом через територію України. Коли було багато вантажів, то вони везли, наприклад, виходячи з того, що через інші порти не можна відправити. А коли російські порти розвивались, до того ж, дуже потужно, то вони переорієнтовувались. Транзитне перевезення простим прийняттям рішення не можливо гарантувати. Прийняття рішення про надання пільгових тарифів це тільки одна маленька частина для розвитку усіх транзитних перевезень, щоб вони прижилися через територію України. На засіданні Комісії приділялась увага не тільки першому прийнятому рішенню про встановлення тарифів, а ще і їх збереженню, нарощуванню і так далі. У Тарифній політиці зазначено максимальні тарифи. Більшість тарифів на перевезення транзитних вантажів фактично зменшені на 100%, тому що ніхто не поїде по таким тарифам. Враховуючи жорстку конкуренцію, Україна змушена пропонувати умови, за яких була можливість залучення нових обсягів і якраз конкретною умовою залучення нових обсягів є гарантовані обсяги перевезення. Тому, якщо умовно є якесь недоотримання, то це копійки у порівнянні з тим, що взагалі такі вантажі не будуть перевозитись.

3.2.65Свідок ОСОБА_20 зазначила,що маєтри вищі освіти (залізнична профільна, патентно ліцензійна діяльність та гірничо-збагачувальна), а також ступінь кандидата економічних наук; щодо цього провадження підтвердила обставини, викладені у рішенні Комісії, що входить до об`єму обвинувачення, та зазначила, що по протоколу №3 засідання Тарифної комісії був досить високий рівень рентабельності. Зазначені в п. 3.1 та 3.2 питання обговорювалися в робочому порядку шляхом ознайомлення, розглядалися листи компаній, надавалася інформація про собівартість та задавалися питання членами Тарифної комісії. Названа інформація готувалася відповідними відділами ДП «УТЛЦ». Ніхто з членів Тарифної комісії не міг ввести її в оману, тому що вона бачила цифри. Недоотримані доходи в бухгалтерському обліку Укрзалізниці ніде не проходять, оскільки вони нічим не підтверджені. Вигідність транзиту територією України залежить від вантажу, переважно транзитні перевезення високовартісних вантажів були досить рентабельні.

3.2.66Свідок ОСОБА_26 повідомила, що упродовж 2013-2014років обіймалапосаду заступниканачальника Головногокомерційного управління,до колаїї обов`язківвходило керуванняуправлінням тарифів Головного комерційногоуправління,всі питанняпов`язані зтарифною політикоюпри перевезеннізалізничним транспортом,моніторинг вантажнихперевезень.До складуКомісії булавключена,оскільки цебули безпосередньопитання їїкомпетенції.Також підтвердила обставини, викладені у названому вище рішенні Комісії, зазначила, що головною метою було не тільки збільшити обсяги перевезень, а й зберегти ті, які були. Залишити пільгові умови при невиконанні гарантованих обсягів транзитних перевезень дозволяли: наказ Мінінфраструктури, який надавав Укрзалізниці повноваження встановлювати тарифну знижку в розмірі 50%, наказ Укрзалізниці, якими затверджувалися положення про комісію і порядок встановлення пільгових тарифів. Право Укрзалізниці встановлювати 50% було надано Тарифній комісії. Для того, щоб перерахувати гарантовані обсяги повинно було бути прийняте відповідне рішення Комісією. Тарифна комісія під час розгляду зазначеного питання такого рішення не приймала, вона прийняла рішення встановити пільговий тариф. Вважала, що встановлення та визначення пільгових тарифів це право Тарифної комісії, а не обов`язок.

3.2.67Свідок ОСОБА_28 зазначив, що упродовж 2013-2014 року працював в Укрзалізниці на посаді заступника начальника головного управління перевезень, до кола його повноважень входив контроль використання в Україні вагонів СНД та Балтії, ефективне використання вагонних парків в частині вантажних перевезень. Під час надання показань зазначив, що є досить важливим те, чи повезуть вантаж через Україну, чи через інші країни. Якщо Тарифна комісія відмовить у знижці, то клієнт може забрати обсяги і повезти іншим напрямком. У випадку, якщо б погодили такі умови, то могли мати який-небудь дохід. Він можливо менший, ніж тарифи на загальних підставах, але він все таки є. Відмовившись ми б не мали і цього.

3.2.68Свідок ОСОБА_22 дав показання, що був включений до складу Комісії, тому що він хороший спеціаліст, при прийнятті названого вище рішення, керувався власною думкою. Позиція Комісії полягає у збереженні транзитних перевезень територією України. Рішення Комісії було правомірним. У разі якщо б Комісія проголосувала тоді негативно, то це б призвело до збитків у цілому для України, які були б значно більші за суму нарахування провізної плати за базовим тарифом.

3.2.69Свідок ОСОБА_25 протягом 2013-2014 років обіймала посаду заступника начальника головного юридичного управління Укрзалізниці, дала показання, що рішення завжди приймались на основі техніко-економічних обґрунтувань того, що перевезення вигідні. Сумнівів у законності того рішення не має. Це рішення слугувало збереженню транзиту для держави. При голосуванні керувалася вигодою для Укрзалізниці. Перерахунок чи не перерахунок тарифів це було одночасно правом та обов`язком Тарифної комісії, оскільки якщо є підстави здійснити перерахунок, а комісія цього не зробила, то був би позов до суду.

3.2.70Покликання прокурора на те, що такі свідки були не настільки компетентними як обвинувачені є надуманими та спростовуються змістом показань таких свідків, їх досвідом, рівнем знань та освіти.

3.2.71Також компетентність свідків та правомірність прийнятого рішення не може спростовуватись тим, що матеріали для розгляду не передавались членам Комісії до засідання, а безпосередньо на нього.

3.2.72Натомість, свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_21 дали показання, що під час голосування прислуховувались до думки інших членів Комісії, адже обговорювані питання не стосувались безпосередньо їхньої компетенції.

3.2.73Однак така позиція свідків не може свідчити про роботу всієї Комісії, а підтверджує недбале відношення конкретних працівників до покладених на них обов`язків.

3.2.74Вищенаведені показання свідків ОСОБА_23, ОСОБА_26, ОСОБА_20, ОСОБА_27, ОСОБА_22 та ОСОБА_25 також узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_29, ОСОБА_30, які не входили до складу членів Комісії, що були присутні на засіданні Комісії 26 лютого 2014 року, однак тривалий час працювали в Укрзалізниці. Перша провідним інженером відділу логістики ДП «УТЛЦ», другий був членом Комісії з 2015року.

3.2.75Так, ОСОБА_29 дала показання, що Тарифна комісія цеколегіальний орган,який створенийспеціально длятого,щоб оперативнота гнучкореагувати наті виклики,які ставитьринок передзалізницею. Також, свідок вважає, що була можливість втрати вантажопотоку, оскільки транзитний потік зароджується не на території України і кожного року падали обсяги перевезень, в цілях стабілізації та збереження цих обсягів приймалося таке рішення Комісією. Ринок формувався з Російської Федерації і, звичайно, вантажовласники шукають найбільш конкурентні та прийнятні шляхи для перевезень. Це все й зазначалося у зверненнях щодо можливої втрати та переорієнтації вантажів на інші порти. На думку свідка, якщо б не задовольнили відповідні звернення перевізників, то була б можливість втрати цих перевезень. Положенням про Тарифну комісію визначено повноваження ДП «УТЛЦ» щодо підготовки та надання інформації для Тарифної комісії, тому з питань пунктів 2 та 3 протоколу № 3 засідання Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року готувалися та надавалися документи на ці вантажі. Зазначені документи, окрім обсягів, містили інформацію щодо собівартості та рентабельності вантажів. У положенні про Тарифну комісію є перелік необхідної інформації, яка включає назву вантажу, напрямок, обсяги перевезень, собівартість, логістичні схеми. Тобто, при прийнятті рішення максимально враховувалась інформація щодо названих питань. Опрацювання документів здійснювалося згідно зі зверненнями експедиторів, де була викладена інформація щодо вантажів та виконання обсягів.

3.2.76Свідок ОСОБА_30, який був членом Комісії з кінця 2015року та деякий час заступником голови Комісії, дав показання, що якщо обсяги не виконані, то Комісія може зібратися та, врахувавши всі обставини з метою перегляду рішення у бік залишення пільгових ставок. Якщо цього не відбувається, то система має автоматично перерахувати щодо базового тарифу або щодо того, який був застосований Комісією раніше. Комісія може прийняти рішення про збереження пільгових ставок у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень задля збереження перевезень на майбутнє. Прийняте рішення Комісією, що входить до обсягу обвинувачення, не є дивним для свідка і, якщо б схоже питання виносилось, коли він був членом, то скоріше б за все проголосував так само.

3.2.77Свідок ОСОБА_31, яка була членом Комісії у 2009 році, хоч і дала показання про те, що на пам`яті свідка такого не було, щоб Комісія приймала рішення не перераховувати тариф у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень. Однак зважаючи на те, що вона була членом Комісії ще до складних подій 2013-2014 року в Україні, то такі показання не спростовують показань вищенаведених свідків.

3.2.78Окрім того, свідок ОСОБА_32, який у 2013-2014 роках працював директором ТОВ«ЕУ-Транс», дав показання, що у 2013 році ТОВ «ЕУ-Транс» зверталося до Укрзалізниці з проханням зберегти пільгові тарифи, адже на той час підприємство було в складному становищі відносно його клієнтів, оскільки останні відмовлялися від будь-яких змін договірних умов. У першу чергу, це було пов`язано з тим, що зобов`язання повинні мати незмінний характер, і саме так їх сприймають іноземні компанії. Відповідно, звернення експедитора по доплаті за підсумками 2013 року не було б сприйнято клієнтами ТОВ «ЕУ-Транс», але це не головне. Проблема була у тому, що якби це зробили, то на той момент і так не дуже складалися сприятливі умови для продовження транзиту через Україну за рахунок політичної та економічної ситуації. Якби це не було зроблено, то транзитний потік не повернувся б. Тому, задля того, щоб забезпечити цей потік на майбутнє, що, до речі, сталося, ТОВ «ЕУ-Транс» звернувся до Укрзалізниці із відповідним проханням. Якби тарифи не були збережені, то альтернативні шляхи спрацювали б на довгі роки. За рахунок збереження умов Укрзалізницею потік у 2015-2016 році кратно підвищився, а у 2014 році був менший за 2013рік у зв`язку з політичними обставинами.

3.2.79За викладених обставин, рішення згідно з протоколом засідання Комісії від 26 лютого 2014року по перевезенню вантажів, щодо яких висунуто обвинувачення, було прийнято відповідно до вимог Порядку встановлення пільгових тарифів та інших нормативно-правових актів, на підставі яких він був прийнятий, у межах дискреційних повноважень.

3.2.80Таке рішення, з огляду на показання свідків, не просто відповідало нормативним положенням та повноваженням Комісії, воно також не суперечило практиці Комісії.

3.2.81На противагу цьому, сторона обвинувачення наводила рішення по перевезенню сирої нафти, щодо якої при невиконанні гарантованих обсягів перевезень, за рішенням Комісії від 20 березня 2014 року /а.с. 161-165 т.10/, було здійснено перерахування провізної плати на загальних підставах. З цього приводу обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дали показання, згідно з якими таке рішення було прийнято у зв`язку із невиконанням гарантованих обсягів перевезень нафти сирої у 2013 році не через форс-мажорні обставини, а через самостійне прийняття вантажовідправником рішення про переключення вантажопотоку казахської нафти з українського напрямку в російський порт Тамань та у зв`язку із планами казахського експортера повністю припинити транзит сирої нафти територією України на 2014рік, що підтверджується доказами самої ж сторони обвинувачення /а.с. 158-160 т.10/.

3.2.82Згідно з показаннями обвинувачених рішення на засіданні Комісії 26 лютого 2014 року в частині перевезень олії тропічної, азотних добрив та зріджених газів приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження хоча б яких-небудь обсягів перевезень, що підтверджено вищенаведеними доказами.

3.2.83Водночас, позиція обвинувачених не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

3.2.84Більше того, хоч і згідно з висновками експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року пільгові тарифи були застосовані необґрунтовано, однак такі висновки зроблені на основі виключно встановлення невиконання попередньо визначених гарантованих обсягів перевезень, з покликанням на те, що документально підтверджуються висновки довідок спеціаліста щодо необґрунтованого встановлення пільгових тарифів Комісією згідно з протоколом засідання № 3 від 26 лютого 2014 року /а.с. 28-63, 81-112 т. 9/.

3.2.85Однак, спеціаліст таких висновків не робила. На підставі виключно аналізу нормативних положень, встановлення невиконання гарантованих обсягів перевезень спеціаліст лише припускала, що у Комісії немає права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень, і як наслідок, зробила висновок про недоотримання певної суми доходів за умови, що відповідне рішення Комісії від 26 лютого 2014 року було неправомірним та економічно недоцільним, без однозначних тверджень про останнє /а.с. 85-119, 123-171 т. 8/.

3.2.86За таких обставин, як довідки спеціаліста, на підставі яких зроблені висновки експертиз, так і, відповідно, останні, ґрунтуються на аналізі нормативних положень. У той час, як проведення експертизи для з`ясування питань права не допускається (ч. 1 ст. 242 КПК України), а спеціаліст може надавати висновки тільки з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок (ч. 1 ст. 71 КПК України). До того ж, експерти так і не дослідили, чи вищеназване рішення Комісії було економічно недоцільним, а висновки експертиз фактично зводяться до визначення розрахунковим методом різниці у провізній платі згідно із загальними тарифами на підставі Тарифної політики та провізної плати, отриманої фактично на підставі застосовання пільгових тарифів за рішенням Комісії від 26 лютого 2014 року.

3.2.87Таким чином, Суд не вправі приймати названі довідки спеціаліста та висновки експертиз на підтвердження обвинувачення.

3.2.88Натомість, Суд бере до уваги, що згідно з п. 3.2. Порядку про встановлення пільгових тарифів, звернення та пропозиції щодо встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів (далі - Пропозиції), які надходили в Укрзалізницю, повинні були містити економічне обґрунтування необхідності встановлення пільгових тарифів, а також певний рекомендований перелік інформації. Зазначення останнього у пропозиціях, очевидно є необов`язковим, а тому наведення таких у пропозиціях Суд не брав до уваги, оскільки не має у такому разі правового значення. Щодо економічного обґрунтування, то у таких пропозиціях наводились мотиви.

3.2.89Суд також не бере до уваги, чи рішення Комісії від 26 лютого 2014 року, яке входить до об`єму обвинувачення, дало можливість зберегти обсяги перевезень у наступних роках, адже це наслідки, які лежать за межами вини особи. Оскільки така охоплює тільки психічне ставлення до діяння та його наслідків, водночас, останні особа не могла і не повинна була передбачити з огляду на декілька факторів, які визначали наслідки та неоднозначно свідчили про їх настання.

3.2.90До того ж, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься,верховенство права(п.1ч.1ст.7КПК України).Така засадапередбачає,що людина,її правата свободивизнаються найвищимицінностями тавизначають змісті спрямованістьдіяльності держави. Названа засада у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України).

3.2.91Безпосередньо стаття 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод встановлює, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.

3.2.92Застосовуючи відповідніположення,ЄСПЛ зазначив,що якбичітко небули сформульованікримінально-правовіположення,вони завждипотребують судовоготлумачення,для того,щоб з`ясуватисумнівні аспектита врахуватизмінювані обставини(рішенняЄСПЛ усправі «Скопполапроти Італії»(Scoppolav.Italy)(№2),скарга 10249/03,§100,від 17вересня2009року тау справі«Дель РіоПрада протиІспанії» (DelRioPradav.Spain),скарга 42750/09,§92,від 21жовтня 2013року).Допустима навітькриміналізація діянняшляхом поширювальноготлумачення кримінально-правовоїнорми,якщо цеузгоджується ізсуттю правопорушеннята єрозумно передбачуваним(рішенняЄСПЛ усправі «Ходорковськийта Лебедєвпроти Росії»(KhodorkovskiyandLebedevv.Russia),скарги №№11082/06,13772/05,§782, від 25липня 2013року).У випадку,коли норматлумачиться вперше,це неозначає,що результатбуде непередбачуваним(рішенняЄСПЛ узгаданій вищесправі «Ходорковськийта Лебедєвпроти Росії»,§785),оскільки засоби,за допомогою,яких особаоцінює потенційноможливі кримінально-правовінаслідки своїхдіянь,не вичерпуютьсялише наявнимсудовим тлумаченням,а йвключають консультаціюпрофесійного юриста,норми іншихгалузей права,в якихдеталізується змістокремих ознакскладу злочину(рішенняЄСПЛ усправі Алимучайпроти Албанії(Alimucajv.Albania),скарга 20134/05, §150, від 07лютого 2012 року та у згаданій вище справі «Ходорковський та Лебедєв проти Росії» §791). Законодавство у цій сфері може бути достатньо гнучким, щоб адаптуватись до нових ситуацій, але не становлячись при цьому непередбачуваним (рішення ЄСПЛ у справі Хухтамакі проти Фінляндії (Huhtamaki v. Finland), скарга 54468/09, від 06 березня 2012 року).

3.2.93Обставини, що інкриміновані обвинуваченим, не були предметом тлумачення Верховним Судом чи Верховним Судом України під час інших кримінальних проваджень.

3.2.94Нормативні положення, якими повинна була керуватись Комісія при прийнятті рішення 26 лютого 2016 року, що входить до об`єму обвинувачення, були проаналізовані у цьому вироку, за результатами чого не встановлено, що такі давали підстави обвинуваченим вважати, що вони діють неправомірно.

3.2.95До того ж, до складу Комісії входила ОСОБА_25, яка протягом 2013-2014 років обіймала посаду заступника начальника головного юридичного управління Укрзалізниці та була допитана як свідок у судовому засіданні. Згідно з її показаннями, свідок особисто проголосувала за позитивне вирішення питань, що входять до об`єму обвинувачення. Сумнівів у законності того рішення у неї не було, на її переконання, таке рішення слугувало збереженню транзиту для держави, а при голосуванні свідок керувалася вигодою для Укрзалізниці та діючими нормативними положеннями.

3.2.96Отже, зважаючи на правомірність дій обвинувачених у межах висунутого обвинувачення, відсутня така ознака як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.

3.2.97Зазначене підтверджується і такими непрямими доказами як те, що стосовно обвинувачених під час досудового розслідування даного кримінального провадження проводились НС(Р)Д /а.с. 138-155 т. 20/, за результатами яких, як підтвердив сам прокурор, жодних даних, які мали б значення для провадження не отримано. Також, проводився обшук службового кабінету, житла та автомобіля, що перебували у володінні обвинуваченої ОСОБА_9, за результатами чого також не отримано доказів на підтвердження обвинувачення /а.с. 11-34 т. 19/.

3.2.98Відсутність ознаки зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби виключає наявність складу злочину у діяннях обвинувачених, а тому відсутня необхідність у аналізі інших його ознак. Відповідно, всі інші обставини висунутого обвинувачення та доводи прокурора спростовуються наведеним.

3.3. Щодо оцінки доказів, які взяті судом до уваги

3.3.1Докази, які Суд взяв до уваги при прийняті рішення, є належними, достовірними та допустимими, адже вони прямо чи непрямо підтверджували обставини, що мають значення для даного кримінального провадження, а достовірність зафіксованих у них даних не спростована ніким із учасників провадження. Також вони отримані у порядку, встановленому КПК України, що підтверджується даними матеріалів провадження /а.с.1-67, 121-128, 167-183, 194-207, 211, 212, 218, 219 т. 5, а.с. 26-30, 53, 54, 116, 117 т. 6; а.с. 1, 2, 113, 206-219 т. 7; а.с. 79-84, 120-122 т.8; а.с. 4-27, 64-80 т. 9; а.с. 97-101, 129-132, 134-135, 142-150 т. 10; а.с. 54, 59-61 т. 11; а.с. 134, 136 т. 17; а.с. 38, 42-45, 82-84, 105, 111-113 т. 19/.

3.3.2І хоч сторона захисту покликалась на певні порушення (зокрема, внесення відомостей в ЄРДР щодо інших обставин ніж ті, що інкриміновані обвинуваченим, отримання ряду документів з іншого провадження без належного процесуального оформлення, надання суду тільки копій документів), однак такі відповідно до ст. 87 КПК України істотно не порушують прав і свобод людини, а тому не впливають на допустимість отриманих доказів. Зміна обставин інкримінованого правопорушення у порівнянні із відомостями, внесеними на початковому етапі розслідування відображена у постанові детектива від 20 грудня 2016 року /а.с. 33, 34 т. 5/; прокурор визнав, що ряд документів /а.с. 68-86 т. 5/, отримані за запитом детектива НАБУ ОСОБА_33 у іншому кримінальному провадженні №52016000000000001 /а.с. 62, 63 т. 5; а.с. 114-115 т. 19/, та долучені до даного провадження детективом ОСОБА_34, який входив до складу групи слідчих в обидвох провадженнях, без складання будь-яких процесуальних документів про це, що не заборонено КПК України, оскільки це не матеріали НС(Р)Д. Ряд документів, надані Суду прокурором тільки у копіях, які посвідчені, водночас, такі отримані у порядку, передбаченому КПК України, що ж стосується неналежним чином посвідчених копій ухвал слідчих суддів, то електронні примірники таких направлені до ЄДРСР, що підтверджується даними останнього, а тому підстави сумніватись у їхній достовірності відсутні. До того ж, хоч сторона захисту і зазначала, що не може бути впевнена у достовірності копій документів, наданих стороною обвинувачення, проте одночасно покликалась на підтвердження своєї позиції на такі. Тому, обґрунтовані сумніви у їх достовірності відсутні, а відтак, Суд взяв їх до уваги, адже надання копій, а не оригіналів документів не є істотним порушенням прав і свобод людини, а тому не впливає також на допустимість таких доказів.

3.3.3Всі інші заперечення сторони захисту щодо наведених Судом доказів ґрунтуються виключно на власному трактуванні відповідних положень КПК України і обставин та не викликають обґрунтованих сумнівів у суду щодо належності, допустимості і достовірності таких доказів, а тому, з огляду на позицію ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» (Pronina v.Ukraine), заява №63566/00, 18 липня 2006року, Суд не вважає за необхідне давати відповідь на решту таких аргументів.

3.4. Неналежність доказів

3.4.1. Водночас, решту доказів, наданих сторонами кримінального провадження, Суд визнає неналежними, адже вони не мають значення для встановлення обставин даного провадження, та, відповідно, не надаватиме їм оцінку на предмет допустимості та достовірності, оскільки така не має значення для встановлення обставин цього провадження.

IV. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

4.1.Вирішення цивільного позову АТ «Укрзалізниця» до ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

4.1.1.На підставі ч. 3 ст. 129 КПК України у зв`язку із виправданням обвинувачених через відсутність у їхніх діяннях складу злочину, цивільний позов належить залишити без розгляду.

4.2.Підстави для застосування спеціальної конфіскації відсутні.

4.3.Підстави для виплати винагороди викривачу відсутні.

4.4.Документи.

4.4.1.На підставі ст. 100 КПК, документи, передані Суду учасниками кримінального провадження, належить залишити у матеріалах кримінального провадження.

4.5.Заходи забезпечення кримінального провадження.

4.5.1.Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку, виправдання обвинуваченого, залишення цивільного позову без розгляду або відмови у цивільному позові.

4.5.2.А тому Суд скасовує арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 17 листопада 2017року у справі №760/25013/17-к на автомобіль марки«SubaruForester»,реєстраційний номер НОМЕР_1,vin номер НОМЕР_2,2017року випуску,що зареєстрованийна правівласності за ОСОБА_35 та належить на правіспільної сумісноївласності ОСОБА_8 та ОСОБА_35 /а.с. 26-30 т.15/.

4.6.Процесуальні витрати.

4.6.1.Процесуальні витрати, пов`язані з проведеними у кримінальному провадженні експертизами, не підлягають розподілу з огляду на ухвалення виправдувального вироку.

Керуючись статтями 368, 370, 373, 374 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України та виправдати.

ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України та виправдати.

ОСОБА_9 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України та виправдати.

Цивільний позов акціонерного товариства «Укрзалізниця» до ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без розгляду.

Документи, передані Суду сторонами кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 17 листопада 2017 року у справі №760/25013/17-к на автомобіль марки «Subaru Forester», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, vin номер НОМЕР_2, 2017 року випуску, що зареєстрований на праві власності за ОСОБА_35 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1