- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа № 991/1355/22
Провадження № 1-кс/991/1369/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
01 квітня 2022 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі слідчий суддя).
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 09 квітня 2021 року за №12021000000000510.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].
ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: місто Херсон, місце проживання: АДРЕСА_1 ); ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2, місце народження: місто Одеса, місце проживання: АДРЕСА_2 ).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальні правопорушення, передбачені: ч.5 ст.27 ч. 1 ст. 14 ч.4 ст. 368 та ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України ( ОСОБА_2 ); ч. 4 ст. 368 та ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 368 КК України ( ОСОБА_3 ).
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Захисник підозрюваного ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_4
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про скасування постанови від 16 березня 2022 року детектива Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №12021000000000510 від 09 квітня 2021 року.
Зазначене питання вирішується за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Скарга разом з доданими до неї матеріалами (договір про надання правничої допомоги від 16 червня 2021 року за № 02/06-21; ордер на надання правничої допомоги від 31.03.2022 року; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ОД № 003734) була надіслана і надійшла до Вищого антикорупційного суду 31 березня 2022 року електронною поштою у вигляді фотокопій. Фотокопія скарги і доданих до неї матеріалів не підписані електронним підписом. Фотокопія або копія оскаржуваної постанови до скарги не додана.
Слідчий суддя дослідив фотокопії скарги та доданих до неї матеріалів.
Слідчим суддею,з оглядуна вимогип.9Листа ВерховногоСуду від03березня 2022року «Щодоокремих питаньздійснення кримінальногопровадження вумовах воєнногостану»,також булидосліджені матеріалисудової справиз розглядуклопотання детектива Першого відділудетективів Третьогопідрозділу детективів Головного підрозділудетективів Національногоантикорупційного бюро України ОСОБА_6 (надалі детектив НАБУ) про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні за № 991/1331/22 (провадження № 1-кс/991/1346/22), у тому числі і ухвала слідчого судді від 17 березня 2022 року.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Слідчий суддя дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог примітки ст. 45 КК України: «Корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу».
Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України: «досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності».
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».
Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 33-1 КПК України: «Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітцістатті 45Кримінального кодексу України,статтями 206-2,209,211,366-2,366-3Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбаченихпунктами 1-3частини п`ятоїстатті 216Кримінального процесуальногокодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті».
Відповідно до вимог п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбаченихстаттями 191,206-2,209,210,211,354(стосовно працівників юридичних осіб публічного права),364,366-2,366-3,368,368-5,369,369-2,410Кримінального кодексу України,якщо наявнахоча бодна зтаких умов: 1)кримінальне правопорушеннявчинено: ПрезидентомУкраїни,повноваження якогоприпинено,народним депутатомУкраїни,Прем`єр-міністромУкраїни,членом КабінетуМіністрів України,першим заступникомта заступникомміністра,членом Національноїради Україниз питаньтелебачення ірадіомовлення,Національної комісії,що здійснюєдержавне регулюванняу сферіринків фінансовихпослуг,Національної комісіїз ціннихпаперів тафондового ринку,Антимонопольного комітетуУкраїни,Головою Державногокомітету телебаченняі радіомовленняУкраїни,Головою Фондудержавного майна України,його першимзаступником тазаступником,членом Центральноївиборчої комісії,Головою Національногобанку України,його першимзаступником тазаступником,Головою Національногоагентства зпитань запобіганнякорупції,його заступником,Директором Бюроекономічної безпекиУкраїни,його заступником,членом РадиНаціонального банкуУкраїни,Секретарем Радинаціональної безпекиі оборониУкраїни,його першимзаступником тазаступником,Постійним ПредставникомПрезидента Українив АвтономнійРеспубліці Крим,його першимзаступником тазаступником,радником абопомічником Президента України,Голови ВерховноїРади України,Прем`єр-міністраУкраїни; державнимслужбовцем,посада якогоналежить докатегорії "А"; депутатомВерховної РадиАвтономної РеспублікиКрим,депутатом обласноїради,міської радиміст Києвата Севастополя,посадовою особоюмісцевого самоврядування,посаду якоївіднесено допершої тадругої категорійпосад; суддею(крімсуддів Вищогоантикорупційного суду),суддею КонституційногоСуду України,присяжним (підчас виконанняним обов`язківу суді),Головою,заступником Голови,членом,інспектором Вищоїради правосуддя,Головою,заступником Голови,членом,інспектором Вищоїкваліфікаційної комісіїсуддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними упунктах 1-4,5-11частини першоїстатті 15Закону України"Пропрокуратуру"; особоювищого начальницькогоскладу державноїкримінально-виконавчоїслужби,органів тапідрозділів цивільногозахисту,вищого складуНаціональної поліції,посадовою особоюмитної служби,якій присвоєноспеціальне званнядержавного радникамитної службиIIIрангу івище,посадовою особоюорганів державноїподаткової служби,якій присвоєноспеціальне званнядержавного радникаподаткової службиIIIрангу івище; військовослужбовцемвищого офіцерськогоскладу ЗбройнихСил України,Служби безпекиУкраїни,Державної прикордонноїслужби України,Державної спеціальноїслужби транспорту,Національної гвардіїУкраїни таінших військовихформувань,утворених відповіднодо законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків».
Відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбаченихстаттями 191,206-2,209,210,211,354(стосовно працівників юридичних осіб публічного права),364,366-2,366-3,368,368-5,369,369-2,410Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: 2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченогостаттями 354(стосовно працівників юридичних осіб публічного права),368,369,369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбаченихстаттями 191,206-2,209,210,211,364,410Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
Відповідно до вимог п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України: «Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбаченихстаттями 191,206-2,209,210,211,354(стосовно працівників юридичних осіб публічного права),364,366-2,366-3,368,368-5,369,369-2,410Кримінального кодексу України,якщо наявнахоча бодна зтаких умов: 3) кримінальне правопорушення, передбаченестаттею 369,частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної участині четвертійстатті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини».
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 303 КПК України: « На досудовомупровадженні можутьбути оскарженітакі рішення,дії чибездіяльність слідчого,дізнавача абопрокурора: 2) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження».
Відповідно до вимог п. п. 1 і 2 ч. 2 ст. 304 КПК України: « Скарга повертається,якщо: 1)скаргу подалаособа,яка немає праваподавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 306 КПК України: «Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченимистаттями 318-380цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави».
Відповідно до вимог абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:
«державний орган - орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю».
Відповідно до вимог абз.13 ст.1 Розділу І Закону України «Про оборону України»: «військове формування - створена відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій».
Відповідно довимог ч.ч.1і 2ст.3ГК України: «Під господарськоюдіяльністю уцьому Кодексірозуміється діяльністьсуб`єктівгосподарювання усфері суспільноговиробництва,спрямована навиготовлення тареалізацію продукції,виконання робітчи наданняпослуг вартісногохарактеру,що маютьцінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність)».
Відповідно довимог ч.3ст.52ГК України: «Не можуть здійснювати некомерційну господарську діяльність органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи».
Зі змісту наведених норм процесуального права видно, що належність кримінального правопорушення до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його підсудності (умов підсудності), які встановлені ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, а також обов`язковою наявністю хоча б однієї з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Посада начальника Південного УКБ МО України, яку обіймав підозрюваний ОСОБА_3, не належить до переліку посад, перелічених у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, а підозрюваний ОСОБА_2 взагалі не був службовою особою, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про належність цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за критеріями, визначеними цією процесуальною нормою. Умови належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, визначені п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України також відсутні.
Належність кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду за умовами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України визначається сукупністю наступних умов: наявністю розміру предмета злочину або завданої ним шкоди, які повинні у п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, за умови, вчинення такого злочину службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування або суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
Слідчий суддя не ставить під сумнів те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підозрюються у вчиненні корупційного кримінального правопорушення ( ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368 та ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 368 КК України; ОСОБА_2 за ч.5 ст.27 ч. 1 ст. 14 ч.4 ст. 368 та ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України), предмет якого перевищує більше ніж у п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час його вчинення, що відповідає умовам підсудності. Разом з тим, підозрювані ОСОБА_3 і ОСОБА_2 не є службовими особами правоохоронного органу, органу місцевого самоврядування та суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, а також не належать і до кола службових осіб військового формування, оскільки Південне УКБ МО України не відповідає його визначенню, яке міститься в абз.13 ст.1 Розділу І Закону України «Про оборону України», а відповідно і не є військовим формуванням.
Зі змісту клопотання детектива НАБУ і доданих до нього повідомлень про зміну раніше повідомлених підозр у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_3 від 16 лютого 2022 року та ОСОБА_2 від 17 лютого 2022 року видно, що Положення про Південне УКБ МО України затверджене наказом МО України № 21 від 16 червня 2003 року. Відповідно до цього Положення Південне УКБ МО України:
- є державною госпрозрахунковою організацією МО України, яке призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб Збройних Сил України з метою підтримання їх у стані бойової та мобілізаційної готовності. Положення про Південне УКБ МО України затверджене наказом МО України № 21 від 16 червня 2003 року;
- виконує функції замовника МО України на будівництво об`єктів житлово-комунального, соціального, загальновійськового призначення, а також залучається до вирішення питань придбання та обміну житла.
Таким чином,Південне УКБМО Українихоча іє суб`єктомпублічного права,але йомуне наданізгідно іззаконодавством повноваженняна здійсненнявід іменідержави владнихуправлінських функцій,у зв`язкуз чимвоно нездійснює такихфункцій іне відповідаєвизначенню органудержавної влади,яке міститьсяв абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», та не може вважатися державним органом у розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Зазначений висновоктакож підтверджуєтьсятим,що ПівденнеУКБ МОУкраїни єгоспрозрахунковою організацією,тобто організацією,яка здійснюєнекомерційну господарськудіяльність наоснові певноїгосподарської самостійності,тобто нефінансується виключноз державногобюджету України,а маєтакож правоі можливостіотримувати доходивід своєїдіяльності танаправляти їхна покриттявласних витрат,що передбаченовимогами ч.ч.1і 2ст.3ГК України.Слід зазначити,що органидержавної влади(державніоргани)не можутьпровадити некомерційнугосподарську діяльність,що передбаченовимогами ч.3ст.52ГК України.МО Україниє суб`єктомпублічного права центральниморганом виконавчоївлади ідіє напідставі Положенняпро Міністерствооборони України(затвердженопостановою КабінетуМіністрів Українивід 26листопада 2014року за№ 671з наступнимизмінами),яким визначенійого повноваження,зокрема,повноваження здійснювативід іменідержави владніуправлінські функції,а йогоюрисдикція поширюєтьсяна всютериторію України,а томує державниморганом (органомдержавної влади)у розумінніп.2ч.5ст.216КПК Україниі абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції». Південне УКБ МО України також є суб`єктом публічного права державною госпрозрахунковою організацією МО України і діє на підставі Положення про Південне УКБ МО України, яке затверджене наказом МО України № 21 від 16 червня 2003 року, яким визначені його повноваження, серед яких відсутні повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції.
З огляду на наведене, Південне УКБ МО України є державною госпрозрахунковою організацією МО України, яке має визначені МО України повноваження, серед яких відсутні повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, а сама його належність до сфери управління та контролю МО України не може слугувати підставою для визнання його державним органом у розумінні п. 2 ч. 4 ст. 216 КПК України. Не може слугувати підставою для визнання Південного УКБ МО України державним органом у розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України також як його фінансування за рахунок коштів державного бюджету України, так і розпорядження ним цими коштами.
Таким чином, у даному випадку відсутня необхідна сукупність умов для належності цього кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, яка визначена п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
За таких обставин, з урахуванням наведеного і зазначених норм права, слідчий суддя вважає, що це кримінальне провадження не належить до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, що унеможливлює здійснення ним судового контролю у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим ця скарга не може бути ним розглянута і вирішена, та підлягає поверненню скаржнику на підставі п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України.
Слідчий суддя вважає, що у зв`язку з тим що скарга з доданими до неї матеріалами направлена до Вищого антикорупційного суду електронною поштою у вигляді фотокопії та не підписана електронним підписом (використовується для ідентифікації автора за ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»), то вона підлягає поверненню скаржнику також і на підставі п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, оскільки це унеможливлює його ідентифікацію як особи, яка має право на подання такої скарги.
З огляду на наведені обставини, з урахуванням зазначених норм права, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність у нього повноважень здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у цьому кримінальному провадженні, оскільки воно не відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, у зв`язку з чим скарга не підлягає розгляду у цьому суді, а також і про неможливість ідентифікації особи скаржника, як такої, що має право на подання цієї скарги.
Слідчий суддя, з огляду на наведене і наявністю підстав для повернення цієї скарги, не вважає за необхідне досліджувати та з`ясовувати інші обставини та питання, які є необхідними для розгляду та вирішення цієї скарги, а також звертає увагу на ненадання йому постанови детектива НАБУ, яка є предметом судового оскарження.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст.ст. 7, 216, 303, 304, 306, 372 КПК України дійшов висновку про повернення скарги.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
Скаргу (в порядку статей 303, 304 КПК України) на рішення слідчого про зупинення досудового розслідування, подану адвокатом ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 квітня 2021 року за №12021000000000510 повернути.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3-2].
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала можебути оскарженав апеляційномупорядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення, а у випадку постановлення ухвали без виклику особи, яка її оскаржує - протягом п`яти днів з дня отримання нею її копії.
Слідчий суддя ОСОБА_1