Document No. 104350009

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 760/9083/19

Провадження № 1-кп/4910/21/19

У Х В А Л А

11 травня 2022 рокумісто Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів: головуючого ОСОБА_1, суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_5, захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, обвинувачених: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14,

здійснивши у відкритому судовому в залі суду підготовче судове засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні корупційних злочинів,

в с т а н о в и л а :

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали об`єднаного кримінального провадження (справа№760/9083/19) за обвинуваченням ОСОБА_11, ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.364КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5ст.27,ч.2ст.364КК України, та ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.3ст.27,ч.2ст.364КК України.

11.05.2022 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 звернулася до суду із письмовою заявою про відвід колегії суддів з підстав, передбачених п.4ч.1ст.75КПК України.

Обґрунтування відводу

Заява про відвід мотивована тим, що колегія суду вчиняє дії щодо незаконного прискорення розгляду справи, що прямо заборонено законом та суперечить роз`ясненню Верховного Суду. Так, захисник наголосила, що 24.03.2022 нею подане до суду клопотання про відкладення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні до припинення в Україні воєнного стану. Аналогічні клопотання подавалися іншими адвокатами. Однак, суд частково відмовив у задоволенні цього клопотання і продовжив призначати наступні судові засідання за визначеним у мирний час графіком, незважаючи на неможливість з поважних причин бути присутніми в залі суду деяких адвокатів та обвинувачених.

Так, обвинуваченого ОСОБА_13 суд «спонукав позайого волішукати тазалучати досвого захистуіншого адвокатазамість відсутньогоу зв`язкуз проходженнямдійсної військовоїслужби адвоката ОСОБА_16,а такожнаполягав назаміні адвоката ОСОБА_17,захисника обвинуваченого ОСОБА_15,щодо якогоздійснюється спеціальнесудове провадження,іншим адвокатом». Згадане, на переконання ОСОБА_7, свідчить про грубе ігнорування суддями права громадян на вільний вибір захисника.

Крім цього, ОСОБА_7 послалась на те, що у судовому засіданні 19.04.2022 суд розглядав справу у змішаному режимі, коли частина учасників судового провадження була присутня в залі судових засідань, а інші учасники приймали участь в режимі відеоконференції. Також в режимі відеоконференції приймала участь й суддя ОСОБА_3 .

Такий порядок судового розгляду, на думку захисника, суперечить чинному законодавству, зокрема положенням ст.336КПК України, оскільки дана норма передбачає застосування дистанційного провадження тільки щодо учасників кримінального провадження, а не суддів. На переконання ОСОБА_7, участь судді ОСОБА_3 в судовому засіданні в режимі відеоконференції впливає на об`єктивність та неупередженість колегії суддів у цілому.

Також ОСОБА_7 вважає, що намагання будь-яким способом пришвидшити розгляд даної справи з порушенням інтересів та законних прав обвинувачених свідчить про необ`єктивність суду під час розгляду цієї справи, а тому у захисника виникли сумніви у неупередженості колегії суддів.

З огляду на викладене, захисник ОСОБА_7 зазначає про наявність підстав для відводу колегії суддів, передбачених п.4ч.1ст.75КПК України (т.23а.с.94).

Позиція та доводи учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 заяву про відвід підтримала повністю та наполягала на її задоволенні з викладених підстав. Обвинувачена ОСОБА_14 заяву свого захисника підтримала повністю.

Обвинувачені: ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_12, захисники: ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вимоги захисника ОСОБА_7 підтримали з підстав, викладених в її заяві.

Прокурор ОСОБА_5 по суті заяви зазначив, що під час судових засідань у цій справі сторона захисту неодноразово вдавалася до заявлення безпідставних відводів колегії суддів і зазначена вище заява захисника ОСОБА_7 не стала виключенням. З огляду на викладене, прокурор прохав залишити відвід без розгляду, як повторний та такий, що має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Представник потерпілого АТ«Укрзалізниця», будучи належно повідомленим про дату, час і місце судового засідання, до суду не з`явився, ще 11.09.2020 направив до суду заяву про проведення подальших судових засідань у його відсутність (т.2а.с.60).

У даному кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_15 здійснюється спеціальне судове провадження, тому про дату, час і місце розгляду справи, його повідомлено в порядку, передбаченому ч.3ст.323КПК України.

З огляду на викладене, неприбуття до суду представника потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_15 не є перешкодою для розгляду заяви про відвід.

Мотиви суду

Заслухавши думки учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід підлягає залишенню без розгляду з наступних підстав.

Так, відповідно до ч.1ст.21КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом. З метою дотримання цієї гарантії особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст.80КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ч.1ст.75КПК України.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого ч.3ст.35КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У відповідності до вимог ч.5ст.80КПК України відвід має бути вмотивованим.

Окрім того, у складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою, та не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні (ч.2ст.75, ст.76КПК України).

Частиною першою ст.81КПК України передбачено, що у разі заявлення відводу всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявленого відводу, колегія суддів звертає увагу на те, що ключовим аспектом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді (колегії суддів) при розгляді справи, яка перебуває у провадженні такого судді чи колегії суддів. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст.ст.75,76КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді (колегії суддів) родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу тощо.

Разом із цим, особиста безсторонність судді (колегії суддів) презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Абстрактне зазначення мотивів відводу, без наведення конкретних обставин, які викликають саме обґрунтовані сумніви в неупередженості суду є підставою для відмови у задоволенні відводу.

Зі змісту заяви про відвід вбачається, що твердження захисника ОСОБА_7 про упередженість колегії суддів ґрунтуються на тому, що колегія суду вчиняє дії щодо незаконного прискорення розгляду справи з порушенням інтересів та законних прав обвинувачених. Вказані доводи фактично зводяться до незгоди захисника з процесуальним порядком розгляду справи, зокрема незгоди із відмовою колегії суддів відкласти підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні до припинення воєнного стану в Україні, а також здійснення судового розгляду, серед іншого, у режимі відеоконференції.

Втім, така незгода об`єктивно не може розглядатися як сумнів у неупередженості колегії суддів, так як виходячи із положень, закріплених в ст.ст.75,76КПК України, ст.ст.14,106Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.126,129Конституції України, перевірка та оцінка процесуальних рішень, що були ухвалені суддею (колегією суддів) можуть бути предметом розгляду в апеляційному провадженні, а тому можуть вирішуватись лише в суді апеляційної інстанції.

Більше того, відповідно до вимог частини1 статті336КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі:

1)неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин;

2)необхідності забезпечення безпеки осіб;

3)проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого;

4)необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження;

5)наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

Тобто, хибними є посилання захисника ОСОБА_7 на те, що відповідно до приписів статті336КПК України тільки учасники кримінального провадження можуть брати участь у режимі відеоконференції, оскільки тільки перший пункт згаданої норми стосується суто учасників провадження. Водночас, пункти2,4 частини1 статті336КПК України передбачають здійснення дистанційного судового провадження у разі необхідності забезпечення безпеки осіб та необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження. При цьому, до категорії «осіб», відносяться не тільки учасники судового провадження, а й, зокрема, судді.

Водночас, Указом Президента України від24.02.2022 №64/2022 в Україні введений воєнний стан із 05години 30хвилин 24.02.2022 строком на 30діб. Цей Указ затверджений Законом України від24.02.2022 №2402ІХ. Крім того, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від14.03.2022 №7168 затверджено Указ Президента про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 26.03.2022 ще на 30днів (до24.04.2022 включно) та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від21.04.2022 №2212?IX затверджено Указ Президента про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 25.04.2022 ще на 30днів (до25.05.2022 включно).

У зв`язкуіз вказанимта враховуючи,що конституційнеправо людинина судовийзахист неможе бутиобмеженим,зокрема ів умовахвоєнного стану,судом розглядданої справипроводився,в томучислі ів режимі відеоконференції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог статті122Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Крім того, статтею26 вказаного Закону передбачено, що правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів.

Отже, правосуддя, у випадку введення воєнного стану не зупиняється, а має здійснюватись, оскільки Конституцією України передбачена обов`язкова гарантія судового захисту, в тому числі і під час введення воєнного стану. При цьому, відкладення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні до припинення воєнного стану в Україні, як того вимагав захист, може призвести саме до безпідставного затягування судового розгляду з порушенням розумних строків кримінального провадження, оскільки на даний час невідомо, коли буде припинено воєнний стан в Україні. Разом з цим, на території міста Києва та області активних бойових зіткнень не відбувається.

Більше того, колегія суддів наголошує, що відповідно до статті2КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема захист особи від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тому безпідставною є позиція захисту стосовно затягування даного судового провадження, оскільки його завданням, згідно вимог статтіКПК України, зокрема є й охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Крім того, відповідно до частини1 статті21КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з пунктом1 статті6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950року (даліКонвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Також згідно з частиною5 статті9КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (даліЄСПЛ).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 констатовано, що відповідно до усталеної практики Суду, наявність безсторонності відповідно до п.1ст.6Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад, відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

В заяві про відвід захисника ОСОБА_7 не наведено жодної підстави, із якою кримінальний процесуальний закон та Конвенція пов`язують неможливість колегії суддів у складі головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 брати участь у розгляді даної справи. Її твердження про порушення процесуального порядку розгляду справи (відмова відкласти підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні до припинення воєнного стану в Україні, а також здійснення судового розгляду, серед іншого, у режимі відеоконференції), як уже встановлено, є необґрунтованими. Участь судді ОСОБА_3 в судовому засіданні в режимі відеоконференції жодним чином не впливає на об`єктивність та неупередженість судді та колегії суддів у цілому.

Отже, твердження захисника не вказують на певні факти, які є підставою для відводу суддів як за об`єктивним, так і суб`єктивним критерієм.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що одним з обґрунтувань заявлено відводу ОСОБА_7 зазначила «спонукання обвинуваченого ОСОБА_13 до залучення іншого захисника замість адвоката ОСОБА_6 », який нібито проходить службу в Збройних Силах України.

Проте, як відомо з матеріалів справи, адвокат ОСОБА_7 залучена до участі у справі в якості захисника обвинуваченої ОСОБА_14 . Захисником обвинуваченого ОСОБА_13 залучено адвоката ОСОБА_6, який будучи належно повідомленим про час та місце розгляду справи, в минулі судові засідання не прибув, причин неявки не повідомив, доказів на підтвердження поважності цих причин не надав.

З огляду на викладене, обвинуваченому ОСОБА_13 головуючим було роз`яснено право залучити іншого захисника (ч.2ст.53КПК України), прохати суд про залучення захисника за призначенням (ч.1ст.49КПК України) або прохати провести судове засідання без участі захисника ОСОБА_6, так як участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою (ст.52КПК України).

Обвинувачений ОСОБА_18 всі пропозиції суду відкинув і тому судове засідання у кримінальному провадженні було відкладено у зв`язку із неприбуттям до суду його захисника (т.23а.с.44).

Саме наведені вище дії головуючого ОСОБА_1 розцінені захисником ОСОБА_7 як «спонукання дозаміни адвоката». Проте такі висновки є хибними та не заслуговують на увагу, так як у цій ситуації суд діяв виключно в межах чинного процесуального законодавства. Водночас варто зазначити, що наведена ОСОБА_7 інформація про мобілізацію ОСОБА_6 до Збройних Сил України є недостовірною.

Також є неспроможними й доводи ОСОБА_7 про неправомірність дій суду по здійсненню заходів на забезпечення обвинуваченому ОСОБА_15 права на захист.

З матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_17 залучений до участі у справі в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_15 на підставі ордеру Адвокатського об`єднання «Юридична фірма«АСТЕРС» (даліАО«ЮФ«АСТЕРС») серіїКВ№462269 від29.10.2019, виданого згідно договору про надання правової допомоги від29.10.2019, укладеного між адвокатським об`єднанням та ОСОБА_15 (т.12а.с.82,87).

Разом з цим, 25.03.2022 адвокат ОСОБА_7, як учасник судового провадження та представник АО«ЮФ«АСТЕРС», письмово повідомила суд, що ОСОБА_17 не має можливості приймати участь у судових засіданнях у зв`язку з його мобілізацією до Збройних Сил України, що підтверджується витягом ізнаказу Міністерстваоборони Українивід03.03.2022№8(т.22а.с.212).В судовомузасіданні 19.04.2022 ОСОБА_7 повідомила суду,що адвокатськимоб`єднанням наразі вирішується питання щодо призначення ОСОБА_15 іншого захисника.

Відповідно до ч.2ст.61Правил адвокатської етики, що затверджені Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017, у випадках, коли стороною в договорі про надання правової допомоги є адвокатське бюро, адвокатське об`єднання, в якому договір з клієнтом укладається від імені бюро або об`єднання, воно зобов`язане забезпечити відповідність кандидатури адвоката, якому доручається виконання договору (окремих робіт за договором), вимогам до компетентності, об`єктивно обумовленим характером доручення, а також забезпечити дотримання інших вимог Правил, що стосуються укладення договору про надання правової допомоги, його виконання та припинення.

Враховуючи, що адвокатське об`єднання самостійно не повідомляло суд про вжиття заходів направлених на виконання умов договору про надання правової допомоги від29.10.2019, Вищим антикорупційним судом 05.05.2022 на адресу АО«ЮФ«АСТЕРС» направлено відповідне звернення (т.23а.с.70). Після чого, 10.05.2022 АО«ЮФ«АСТЕРС» адвокату ОСОБА_10 був виданий ордер серіїАМ№1017902 на надання правничої (правової) допомоги ОСОБА_15 (т.23а.с.91).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що заміна адвоката обвинуваченому ОСОБА_15, рівно як і дії суду по забезпеченню участі захисника у кримінальному провадженні, є правомірними, а доводи ОСОБА_7 про порушення судом права на захист надуманими.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в межах даного судового провадження захисником ОСОБА_7, а також іншими захисниками вже неодноразово заявлялись відводи, які судом за наслідками розгляду були визнані необґрунтованими.

Так, 1)28.01.2020 в підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_6 звернувся до суду із письмовими «запереченнями на дії колегії суддів у складі суддів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 », із змісту яких вбачалось, що, на думку захисника ОСОБА_6, судом були допущенні явні порушення процедури та порядку вирішення питання про об`єднання кримінальних проваджень.

Крім того, захисники ОСОБА_19 та ОСОБА_8 звернулися до суду із письмовими «запереченнями на дії колегії суддів у зв`язку з порушенням загальних засад кримінального судочинства», згідно яких зазначили, що колегія суддів у даному складі унеможливила у цьому провадженні гарантовані ст.6Європейської конвенції розгляд незалежним і неупередженим судом питань у справі, визначених ч.3ст.314КПК України. Розглянувши вказані заперечення та проаналізувавши обставини, на які посилались захисники в своїх письмових запереченнях та усних виступах, а саме щодо висловленої недовіри до суддів з підстав їх необ`єктивності та упередженості, неможливості подальшого розгляду справи згаданою колегією суддів, суд дійшов висновку, що захисники в завуальованій формі заявили відвід колегії суддів з підстав, передбачених п.4ч.1ст.75КПК України та за наслідками розгляду такого відводу було відмовлено через безпідставність та необґрунтованість (т.2а.с.95).

2)28.01.2020 захисник ОСОБА_19 звернулася до суду із усною заявою про відвід головуючого судді ОСОБА_1, мотивованою тим, що суддя ОСОБА_1 ознайомився із запереченнями захисника ОСОБА_19 на дії колегії суддів до того як ці заперечення були нею оголошені, а також тим, що головуючий перешкоджав захиснику в оголошенні цих заперечень (т.2а.с.92).

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів дійшла висновку, що поведінка адвоката ОСОБА_19 в підготовчому судовому засіданні, яка виразилася у непідкоренні законним вимогам головуючого, порушенні порядку в судовому засіданні, в заявленні завідомо безпідставного відводу судді містить ознаки зловживання процесуальними правами з метою затягування розгляду справи, у зв`язку із чим у задоволенні заяви захисника ОСОБА_19 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 було відмовлено.

3)28.04.2020 захисник ОСОБА_20 звернулася до суду із письмовою заявою про відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду у складі головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, мотивований тим, що судом було проігноровано вимоги безпеки під час пандемії гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, права на захист підсудного ОСОБА_12 обраним ним захисником. Окрім того, в своїй заяві захисник ОСОБА_20 стверджувала, що судом було здійснено прямий тиску на обвинуваченого ОСОБА_12 з вимогою залучення іншого захисника, крім адвоката ОСОБА_20, під загрозою зміни підсудному запобіжного заходу на більш тяжкий та призначення йому «безоплатного адвоката».

Розглянувши вказану заяву про відвід, суд виходив з того, що відповідно до правових норм, закріплених в ст.ст.75,76КПК України, ст.ст.14,106Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.126,129Конституцій України, рішення суду, дії або бездіяльність суддів під час здійснення правосуддя, підготовки, розгляду справ у судових інстанціях, звернення рішення до виконання тощо можуть оскаржуватися в апеляційному та касаційному порядку і не є підставою для відводу судді (колегії суддів) у справі. У зв`язку із цим, констатовано, що заява захисника ОСОБА_20 про відвід колегії суддів є безпідставною, внаслідок чого колегією суддів відмовлено у її задоволенні (т.2а.с.178).

4)01.02.2021 захисник ОСОБА_7 звернулася досуду ізписьмовою заявоюпро відвідколегії суддівВищого антикорупційногосуду ускладі головуючого ОСОБА_1,суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3,за наслідкамирозгляду якоїсудом зробленовисновки проте,що припущеннязахисника щодопорушень правилавтоматизованого розподілусудової справиє хибнимита незаслуговують наувагу,а такожщо захисник ОСОБА_7 фактично непогоджується ізприйнятим судомпроцесуальним рішенням,що неможе бутипідставою длявідводу колегіїсуддів.У зв`язкуіз цимколегією суддівбуло відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід.

5)21.05.2021 в судовому засіданні захисник ОСОБА_8 заявив відвід прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_24, які входять до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів, розглянувши вказану заяву, дійшла висновку, що стороною захисту не наведено обставин, з існуванням яких процесуальний закон передбачає підстави для відводу прокурора, а тому через необґрунтованість відводу було відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_25 про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_21, ОСОБА_5, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 .

Крім того, в порядку ч.4ст.81КПК України двічі залишались без розгляду заяви сторони захисту про відвід колегії суддів, про що постановлені ухвали без виходу до нарадчої кімнати, а саме:

6)05.06.2020 за заявою захисник ОСОБА_19 (т.3а.с.80) та

7)19.06.2020 за колективною заявою захисників ОСОБА_19, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_20 (т.3а.с.130).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що фактично всі згадані відводи мають ознаки зловживання правом на відвід та були заявлені з метою затягування розгляду даної справи.

Відповідно до ч.4ст.81КПК України якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Така норма КПК України не ставить можливість залишення без розгляду заяви про відвід, повторно поданої у межах одного провадження, в залежність від конкретного учасника кримінального провадження, який би раніше заявляв відвід, а також не вимагає співпадіння підстав заявленого відводу підставам попереднього відводу, зазначаючи лише ознаку «зловживання процесуальними правами».

Норми КПК України не врегульовують самого поняття «зловживання процесуальними правами» учасниками кримінального провадження.

Однак, за частиною6 статті9КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною1 статті7 цього кодексу.

Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: 1)переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2)здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3)право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує.

Заборона зловживання процесуальними правами є загально-правовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від30.05.2018 в справі №676/7346/15-к).

Використання цього інституту також наявне в практиці Конституційного Суду України (даліКСУ), який вказав, що повторне звернення до тієї самої особи з клопотанням щодо перевірки того самого положення закону України на відповідність тим самим положенням Конституції України, свідчить про зловживання правом на подання конституційної скарги (ухвала Першої колегії суддів Першого сенату КСУ від09.07.2018 №213?1(І)/2018).

Також, за частиною2 статті1КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відтак, суд зауважує, що інші процесуальні закони України містять чіткі норми щодо запобігання зловживанню процесуальними правами.

Так, статтею44Цивільного процесуального кодексу України, статтею43Господарського процесуального кодексу України та статтею45Кодексу адміністративного судочинства України під загальною назвою «Неприпустимість зловживання процесуальними правами» передбачено ідентичні норми, за якими учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: 1)подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; 2)подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; 3)подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; 4)необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; 5)укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі.

Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Частинами2?4 статті35Конвенції, яка регулює діяльність ЄСПЛ, визначено, що суд не розглядає жодної індивідуальної заяви, поданої згідно зі статтею34, якщо вона: a)є анонімною; або b)за своєю суттю є ідентичною до заяви, що вже була розглянута Судом чи була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, і якщо вона не містить нових фактів у справі. Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, подану згідно зі статтею 34, якщо він вважає: a)що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви; або b)що заявник не зазнав суттєвої шкоди, якщо тільки повага до прав людини, гарантованих Конвенцією і протоколами до неї, не вимагає розгляду заяви по суті, а також за умови, що на цій підставі не може бути відхилена жодна справа, яку національний суд не розглянув належним чином. Суд відхиляє будь-яку заяву, яку він вважає неприйнятною згідно з цією статтею. Він може зробити це на будь-якій стадії провадження у справі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що у даному провадженні захисник ОСОБА_7 повторно використала інститут відводу (як елементу судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) виключно з метою зловживанням процесуальними правами шляхом заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовано на затягування чи перешкоджання розгляду справи.

З огляду на викладене, подана заява про відвід у відповідності до частини4ст.81КПК України повинна бути залишена без розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.75,81КПК України,

п о с т а н о в и в :

Заяву захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів у складі: головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без розгляду, як так таку що має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення по суті висунутого обвинувачення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_26 ОСОБА_3