- Presiding judge (HACC): Strohyi I.L.
- Judge (HACC): Maslov V.V., Fedorak L.M.
Справа № 991/10566/20
Провадження 1-кп/991/91/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2022 року місто Київ
Вищий антикорупційний суд колегією у складі:
головуючий ОСОБА_1,
судді ОСОБА_2, ОСОБА_3,
секретарі судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5,
здійснивши відкритий судовий розгляд кримінального провадження №52020000000000450 за обвинуваченням:
ОСОБА_6,який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Суми, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст.27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК),
учасники судового провадження:
сторона обвинувачення:
прокурори ОСОБА_7, ОСОБА_8,
сторона захисту:
обвинувачений ОСОБА_6,
захисники ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,
потерпілий ОСОБА_12,
у с т а н о в и в:
1.Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним
1.1.У середині червня 2020 року, більш точний час судом не встановлений, ОСОБА_6 познайомився з представником ТОВ «Континент Агроголд», ОСОБА_12, відомості щодо якого змінено в порядку та на підставі пункту (а) ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», та консультував останнього з питань підключення до електромереж.
1.2.Під час однієї із зустрічей ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6, що йому, як представнику ТОВ «Континент Агроголд», доручено вчинити дії щодо надання послуги директору указаного товариства, ОСОБА_13 з приєднання електроустановок до електричних мереж системи розподілу (далі - приєднання) потужністю 600 кВт на належній останній земельній ділянці, розташованій за адресою: м.Харків, Орджонікідзевський район, вул.Плиткова,12.
1.3. ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень начальника Управління паливно-енергетичного комплексу Харківської обласної державної адміністрації (далі ХОДА) та в подальшому директора Департаменту капітального будівництва ХОДА відомо, що порядок приєднання електроустановки певної потужності до електромереж відбувається на підставі Кодексу систем розподілу (далі - Кодекс), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №310.
1.4.Отримавши від ОСОБА_12 вищевказану інформацію, ОСОБА_6 вирішив використати ситуацію, що склалась довкола надання послуги ОСОБА_13 з приєднання, з метою власного протиправного збагачення та у нього виник умисел на заволодіння чужим майном (грошима) ОСОБА_13 в особливо великих розмірах шляхом обману (шахрайства).
1.5.З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_13 в особливо великих розмірах, ОСОБА_6 вирішив переконати ОСОБА_12 у вигідності та необхідності передачі йому грошей для подальшого їх надання як неправомірної вигоди ОСОБА_14, який є виконуючим обов`язки генерального директора AT «Харківобленерго», 65% акцій якого належить державі Україна в особі Фонду державного майна України, та відповідно до пункту1 Примітки до ст. 364 КК є службовою особою.
1.6.Водночас, обвинувачений ОСОБА_6 не мав реальних намірів передавати ОСОБА_14 одержані від ОСОБА_12 як неправомірну вигоду гроші, а ОСОБА_14 в свою чергу про злочинні плани ОСОБА_6 не знав.
1.7.Діючи з умислом на заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_13 в особливо великих розмірах, ОСОБА_6, на початку липня 2020 року, більш точний час судом не встановлений, під час зустрічі в ресторані «Раrma», розташованому за адресою: м.Харків, проспект Незалежності, 5Б (далі ресторан «Раrma»), повідомив ОСОБА_12 про існування у м. Харкові неофіційної суми за приєднання до електромереж у розмірі 2200 грн за кожен підключений 1кВт потужності, який надається як неправомірна вигода, і що передача грошей є необхідною умовою для позитивного вирішення питання приєднання.
1.8.16 липня 2020 року ОСОБА_6, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, під час розмови з використанням додатку «Telegram», з метою створення у внутрішньому сприйнятті ОСОБА_12 уяви про наявні у нього можливості щодо вирішення порушеного питання, повідомив останньому про наявність у AT«Харківобленерго» технічної можливості надання ОСОБА_13 послуги з приєднання.
1.9.Після зазначеного повідомлення, під час особистої зустрічі, ОСОБА_6, повідомив ОСОБА_12, що для успішного вирішення питання щодо приєднання необхідно передати йому для подальшої передачі ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 1 320 000 грн.
1.10.Далі, ОСОБА_6, реалізуючи злочинний умисел, з метою переконання ОСОБА_12 у вигідності надання неправомірної вигоди та з метою подальшого введення його в оману, усвідомлюючи, що йому необхідно справити на ОСОБА_12 враження того, що вживаються заходи до приєднання, звернувся до працівника AT«Харківобленерго» ОСОБА_15 з проханням переслати на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 типову форму заяви про приєднання електроустановки певної потужності, передбаченої Кодексом.
1.11.Отримавши від ОСОБА_15 зазначений електронний лист, ОСОБА_6 27 липня 2020 року о 14 год 22 хв, з метою створення у внутрішньому сприйнятті ОСОБА_12 уяви про його можливості щодо вирішення питання про приєднання, переслав на електронну пошту ОСОБА_12 цей електронний лист. Одночасно ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про необхідність підписання ОСОБА_13 незаповненої заяви та надання завірених копій документів, передбачених Кодексом з метою, начебто, подальшої передачі їх до AT «Харківобленерго» для початку процесу приєднання.
1.12.Того ж дня, близько 17 год 20 хв ОСОБА_12, виконуючи вказівки ОСОБА_6, перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: м.Харків, майдан Свободи, 5, передав указаній обвинуваченим невстановленій особі пакет документів, які підтверджували право власності ОСОБА_13 на об`єкт нерухомого майна, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 .
1.13.Пізніше, 27 липня 2020 року, приблизно о 19 год 10 хв під час зустрічі з ОСОБА_12, яка відбулась у ресторані «Раrma», ОСОБА_6, продовжуючи дії, спрямовані на заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_13 в особливо великому розмірі, з метою формування у ОСОБА_12 стійкого переконання та беззастережного розуміння щодо наявних у нього можливостей з приводу організації та позитивного вирішення питання приєднання, запевнив останнього, що з цього приводу спілкується з виконувачем обов`язки генерального директора AT«Харківобленерго», а тому ОСОБА_12 немає необхідності зустрічатися з працівниками AT «Харківобленерго».
1.14.28 липня 2020 року, близько 16 год 50 хв ОСОБА_6, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, під час зустрічі з ОСОБА_12, з метою закріплення у внутрішньому сприйнятті останнього уяви про наявні в обвинуваченого можливості щодо вирішення питання про приєднання, з метою введення в оману ОСОБА_12, повідомив йому про нібито підзвітність йому ( ОСОБА_6 ) виконуючого обов`язки генерального директора AT«Харківобленерго» ОСОБА_14, а також повторно наголосив на необхідності надання йому для подальшої передачі ОСОБА_14 раніше обумовленої неправомірної вигоди.
1.15.Під час зустрічі 30 липня 2020 року, близько 14 год 00 хв ОСОБА_6, з метою введення ОСОБА_12 в оману, повідомив останньому, що отримати послугу з приєднання ОСОБА_13 зможе лише після передачі раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 1 320 000 грн, а без надання такої, її заява позитивно вирішена не буде.
1.16. ОСОБА_12, усвідомлюючи, що у випадку ненадання обумовленої ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 1 320 000 грн, питання про приєднання електроустановок за адресою: АДРЕСА_3 не буде вирішене, був змушений погодитися на умови ОСОБА_6 та повідомив, що кошти він зможе передати останньому 03 серпня 2020 року.
1.17.03 серпня 2020 року о 17 год 50 хв під час зустрічі у ресторані «Раrma», ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6, що приніс обумовлену раніше неправомірну вигоду у розмірі 1 320 000 грн. Після чого, приблизно о 18 год 45 хв, ОСОБА_6, зметою доведення до кінця свого злочинного умислу, запропонував ОСОБА_12 піднятися до нього в кабінет директора Департаменту капітального будівництва ХОДА за адресою: м.Харків, майдан Свободи, 5.
1.18.У кабінеті ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_12 гроші в сумі 1 320 000 грн, однак не встиг ними розпорядитись, оскільки був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ).
2.Частини статей КК, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений
2.1.З огляду на встановлені судом обставини, описані у пунктах 1.1. - 1.18. цього вироку, колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 та визнає його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК, тобто у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) в особливо великому розмірі, а також у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
3.Позиція суду, докази на її підтвердження, а також мотиви неврахування окремих доказів
3.1.Відповідно до ч. 1 ст. 368 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),ухвалюючи вирок,суд повиненвирішити,зокрема такіпитання:(1)чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; (2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення; (3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
3.2.Отже, надаючи юридичну оцінку обставинам цього кримінального провадження, колегія суддів виходить із того, що визначальним є встановлення обставин щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_6 ознак складу кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується.
3.3.Зважаючи на це, суду належало надати відповіді на наступні запитання:
3.3.1.Чи є обвинувачений суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК?
3.3.2.Чи було вчинене діяння, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК?
3.3.3.Чи є обвинувачений суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК?
3.3.4.Чи було вчинене діяння, передбачене ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК?
3.4.З метою надання відповідей на зазначені запитання, далі суд проаналізує відповідні норми КК та судову практику.
І. Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК
3.5.Об`єктивна сторона закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
3.6.Із ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 190 КК випливає, що кримінальній відповідальності підлягає, зокрема особа, яка вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великому розмірі.
3.7.Водночас, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману.
3.8.Пленум Верховного Суду України у постанові від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі постанова ПВСУ №10) роз`яснив, що обман, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини (активний обман) та/або приховувані певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їм майна. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
3.9.Умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 16 листопада 2020 року, справа №159/3357/18). Відповідно до положень ст. 190 КК обман при шахрайстві - це неправдиве утвердження винною особою про такі факти, які завідомо не відповідають дійсності, або умисне замовчування таких фактів, подій тощо, повідомлення яких було обов`язкове з метою викривлення дійсних інтересів потерпілого (постанова ККС ВС від 31 жовтня 2019 року, справа №711/5284/18).
3.10.Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного (постанова ККС ВС від 04 серпня 2021 року, справа № 712/10080/15-к).
3.11.Окрім того, у пункті 18 постанови ПВСУ № 10 зазначено, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
3.12.Аналогічного правового висновку дійшов також Верховний Суд України упостанові від 26 березня 2015 року, справа № 5-3кс15, а також ККС ВС у постановах: від 03жовтня 2019 року, справа № 229/1197/15-к; від 13 листопада 2019 року, справа №727/5252/15-к; від 11 березня 2020 року, справа № 583/3508/18; від 04 червня 2020 року, справа № 265/3626/16-к;від 17 червня 2020 року, справа № 756/16447/15-к;від08 липня 2020 року, справа №718/1433/17.
3.13.Отже, підсумовуючи наведене вище, колегія суддів зауважує, що:
3.13.1.кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у разі, якщо особа заволодіває чужим майном, зокрема, шляхом обману;
3.13.2.обман, серед іншого, полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини (активний обман). Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, щодо яких особа вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики особистості винного або інших осіб так званий обман в особі, а також певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо;
3.13.3.обман застосовується з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі майна, результатом чого є введення потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна;
3.13.4.при шахрайстві потерпілий добровільно передає майно. Водночас, потерпілий переконаний, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам;
3.13.5.якщо особа отримує від потерпілого гроші нібито для передачі службовій особі як неправомірну вигоду, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
3.14.Заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великому розмірі.
3.15.Частина 4 ст. 190 КК, зокрема передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.
3.16.У пункті 4 Примітки до ст. 185 КК зазначено, що у ст. 190 КК в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі - неоподатковуваний мінімум) на момент вчинення кримінального правопорушення.
3.17.Відповідно до пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, для кваліфікації кримінальних правопорушень, сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
3.18.Згідно зі ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік», з01січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено в сумі 2102 грн, тобто 50% від цієї сумі становитиме 1051 грн.
3.19.Отже, шахрайство, вчинене у 2020 році в особливо великому розмірі матиме місце, якщо предмет правопорушення дорівнює сумі, яка дорівнюватиме чи перевищуватиме 630600 грн (2102:2х600=630600).
3.20.Закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.
3.21.Відповідно дост.13КК закінченимкримінальним правопорушеннямвизнається діяння,яке міститьусі ознакискладу кримінальногоправопорушення,передбаченого відповідноюстаттею Особливоїчастини цьогоКодексу. Незакінченим кримінальним правопорушенням є готування до кримінального правопорушення та замах на кримінальне правопорушення.
3.22.Замахом накримінальне правопорушенняє вчиненняособою зпрямим умисломдіяння (діїабо бездіяльності),безпосередньо спрямованогона вчиненнякримінального правопорушення,передбаченого відповідноюстаттею Особливоїчастини цьогоКодексу,якщо прицьому кримінальнеправопорушення небуло доведенодо кінцяз причин,що незалежали відїї волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (частини 1, 2 ст. 15 КК).
3.23.Аналіз ст. 15 КК свідчить про те, що замах на вчинення кримінального правопорушення має наступні ознаки: (1) вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення; (2) не доведення кримінального правопорушення до кінця; (3) причини незавершеності кримінального правопорушення не залежать від волі винного.
3.24.Замаху притаманна відсутність характерної для закінченого кримінального правопорушення єдність задуманого та реально вчиненого винною особою. Така незавершеність об`єктивної сторони кримінального правопорушення є вимушеною, адже особа не доводить кримінальне правопорушення до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі. На практиці, однією з причин не доведення кримінального правопорушення до кінця може бути наприклад, затримання особи злочинця.
3.25.У постановах від 27 лютого 2018 року, справа № 541/440/15-к та від 23вересня 2020 року, справа № 234/3501/17 ККС ВС зазначив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Водночас, шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Цеозначає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
3.26.Суб`єкт та суб`єктивна сторона шахрайства (заволодіння чужим майном шляхом обману).
3.27.Суб`єктомкримінального правопорушенняє фізичнаосудна особа,яка вчинилакримінальне правопорушенняу віці,з якоговідповідно доцього Кодексуможе наставатикримінальна відповідальність. Спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа (частини 1, 2 ст. 18 КК).
3.28.Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
3.29.Згідно з ч. 1 ст. 22 КК кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.
3.30.Відштовхуючись від положень статей 23, 24 КК колегія суддів дійшла висновку, що умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання. Водночас, усвідомлення означає розуміння не лише фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а і його негативного соціального значення у виді суспільної небезпеки. Передбачення є адекватним розумовим уявленням особи про неминучість чи можливість конкретних результатів своєї дії (бездіяльності). Бажання полягає у прагненні досягти чітко визначеної мети і спрямованості волі на її досягнення.
3.31.Таким чином, умисна форма вини передбачає правильне відображення у свідомості суб`єкта як фактичних, так і юридичних ознак злочину, обов`язковою передумовою чого є осудність.
3.32.У теорії кримінального права та в судовій практиці (постанови: ККС ВС від 13травня 2021 року, справа № 204/8241/17, від10червня 2021 року, справа №202/5036/16-к) під мотивом злочинурозуміють усвідомленеособою внутрішнєспонукання,яке викликаєнамір діятипевним чином.Мету становитьконкретно сформульованеуявлення пробажаний наслідоксвого діяннята спрямованістьна йогодосягнення вобраний спосіб.
3.33.ККС ВС в ухвалі від 22 жовтня 2020 року, справа № 1-226/11 зазначив, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК (шахрайства) характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння. При вчиненні шахрайства, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.
3.34.Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів. Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Водночас, виникнення умислу передує заволодінню чужим майном (постанова ККС ВС від 04серпня 2021 року, справа № 712/10080/15-к).
3.35.Встановлені судом обставини, що стосуються закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та докази на їх підтвердження.
3.36.Отже, зіставивши висунуте ОСОБА_6 обвинувачення з наведеними вище нормами КК та судовою практикою, колегія суддів дійшла наступних висновків.
3.37.Перш за все, суд зазначає, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК, оскільки на час вчинення правопорушення він досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність (т. 9 а.п. 197). Доказів неосудності обвинуваченого суду не подано, натомість в матеріалах кримінального провадження міститься довідка КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР від02листопада 2020 рок № 7800, згідно з якою ОСОБА_6 упродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до медичного закладу не звертався (т. 9 а.п. 200, 201).
3.38.Щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК з прямим умислом та корисливим мотивом, то суд зазначає, що ці обставини встановлені на підставі належних та допустимих доказів, про що йтиметься далі у цьому вироку.
3.39.Одержання ОСОБА_6 коштів від ОСОБА_12 підтверджується фактичними даними, які містяться у наведених далі джерелах доказів.
3.39.1.Так, згідно з заявою від 17 липня 2020 року, яка надійшла до Харківського територіального управління НАБУ, ОСОБА_12, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, просив притягнути до кримінальної відповідальності начальника управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА ОСОБА_6 та посадових осіб АТ «Харківобленерго», які за попередньою змовою вимагають надати неправомірну вигоду у розмірі 1 320000 грн на свою користь, за вчинення дій, пов`язаних з використанням свого службового становища, а саме підключення до електромереж АТ «Харківобленерго» об`єкта нерухомого майна, який належить ТОВ «Континент Агроголд» в особі ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 248).
3.39.2.Згідно з протоколом огляду, ідентифікації та вручення коштів від 03серпня 2020 року, детектив НАБУ, на виконання постанови прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі прокурор, САП) про контроль за вчиненням злочину від 30 липня 2020 року, в присутності понятих та за участі інших детективів НАБУ, у зв`язку з перевіркою фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 та ОСОБА_16, для отримання під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди, оглянув гроші в сумі 1320000 грн, а саме 1320 банкнот номіналом по 1000 грн кожна, серія та номери яких наведено у цьому протоколі. Також, з метою ідентифікації цих коштів, виготовлено їхні світлокопії на 193 аркушах, які є додатком № 1 до протоколу. Після чого, кошти були вручені ОСОБА_12, шляхом поміщення до картонного подарункового пакету, чорно-сірого кольору, розміром 36х25х14 сантиметрів, для подальшого використання під час проведення заходів з перевірки фактичних даних про одержання неправомірної вигоди особою, яка документується під час досудового розслідування (т. 2 а.п. 1-227).
3.39.3.Із протоколу від 03-04 серпня 2020 року обшуку за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117), проведеного детективом НАБУ на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року (т. 3 а.п. 73, 74), в присутності понятих та за участі інших детективів НАБУ та адвоката, вбачається, що обшук розпочато з приймальні Департаменту капітального будівництва ХОДА, де знаходився ОСОБА_6 із пакетом, який в подальшому знаходився на підлозі у приймальні.
Окрім того, згідно з цим же протоколом, під час огляду, виявленого біля дверей до службового кабінету ОСОБА_6 у приймальні Департаменту капітального будівництва ХОДА подарункового пакета чорно-сірого кольору, розміром 36-25-14, виявлено білий лист А4, а під ним 14 пачок коштів у грошовій одиниці «гривня». 13 пачок були перемотані білою паперовою стрічкою, а 1 пачка перемотана червоною резинкою. Підрахунком виявлених коштів встановлено, 1320 купюр номіналом 1000 грн кожна. Виявлені кошти були поміщені до сейф-пакету № 1043864 та упаковано таким чином, щоб унеможливити його подальше відкриття без пошкодження. Серії та номери виявлених купюр детально описані у протоколі обшуку. Зазначений протокол без будь-яких зауважень підписаний понятими.
Хід та результати обшуку зафіксовані за допомогою відеозаписувальних технічних засобів та збережено на носіях інформації картах пам`яті: MicroSD SanDisk Ultra 16Gb, 9272YVECFOQX та MicroSD Strontium Nitro 32Gb, SRN32GTFU1QR, які є додатками до протоколу обшуку (т.3а.п. 75-118).
Як вбачається із переглянутого відеозапису обшуку, пакет із коштами був виявлений поруч із ОСОБА_6 на підлозі у приймальні службового кабінету обвинуваченого. З приводу виявленого пакета з грішми, ОСОБА_6 пояснив, що: в коридор зайшов якийсь чоловік, залишив пакет і побіг. Мабуть комусь ніс подарунок. Цей чоловік раніше ОСОБА_6 знайомий не був, проте заходив та ставив запитання, хотів отримати консультацію. Також цей чоловік сказав ОСОБА_6, щоб той вкрутив лампочку, а коли ОСОБА_6 вийшов, то побачив пакет. Після цього «влетіли» працівники НАБУ та сказали «стій не рухайся».
3.39.4.Вилучені в результаті обшуку кошти були оглянуті детективом НАБУ, та за результатами огляду складено протокол огляду речей від 18 серпня 2020 року, згідно з яким, кошти запаковані у сейф-пакет НАБУ, клапан якого належним чином заклеєно, пакування не порушене, слідів пошкодження не виявлено. На пакеті нанесені пояснювальні написи рукописним текстом із зазначенням місця вилучення, слідчої дії, учасників, присутніх під час слідчої дії та їх підписи. При відкритті сейф-пакету у ньому виявлено кошти у сумі 1320000 грн, купюрами номіналом 1000 грн кожна. Усі купюри переглядались та фіксувались їх серія та номер. Кошти закріплені паперовими банківськими стрічками у тринадцять пачок по 100 купюр кожна та одну пачку, закріплену гумовою стрічкою, у якій 20 купюр. Після огляду, кошти були скріплені тими ж стрічками, якими були скріплені до початку огляду та поміщені разом з первинним пакуванням до сейф-пакету (т. 4 ас. 58-65).
3.39.5.Також, детектив оглянув подарунковий (сувенірний) пакет чорного кольору з візерунками сірими лініями, розміром 26х25х14. За результатами огляду складено протокол огляду речей від 21 серпня 2020 року, у якому детально описано хід та результати проведення слідчої дії, а також детальні характеристики об`єкта огляду. Зокрема, згідно з протоколом огляду, всередині пакета виявлено аркуш паперу А4 білого кольору без написів, частково зім`ятий. Після огляду, аркуш паперу поміщено до пакету, а останній разом з первинним пакуванням поміщено до сейф-пакету № 1043865, кошти були скріплені тими ж стрічками, якими були скріплені до початку огляду та поміщені разом з первинним пакуванням до сейф-пакету № 1043869. До протоколу огляду додано фотознімки речей, що оглядались (т. 4 а.п. 66-72).
3.39.6.Під час судового провадження, речові докази кошти в сумі 1320000 грн, подарунковий пакет чорно-сірого кольору, розміром 36х25х14 були досліджені в судовому засіданні.
3.39.7.Зіставивши серії та номери купюр, зазначених у протоколі огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 03 серпня 2020 року з серіями та номерами купюр, виявлених та вилучених під час обшуку приміщень, де розташовується Департамент капітального будівництва ХОДА та у протоколах огляду речей від 18 та 21 серпня 2020 року, колегія суддів констатує, що кошти, вилучені в результаті обшуку є тими самими, що були вручені ОСОБА_12, шляхом поміщення до картонного подарункового пакету, чорно-сірого кольору, розміром 36х25х14, для подальшого використання під час проведення заходів з перевірки фактичних даних про одержання неправомірної вигоди особою, яка документується під час досудового розслідування.
3.39.8.Далі суду належало з`ясувати, чому кошти, які вручались ОСОБА_12 згодом були виявлені у приймальні службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_6 .
3.39.9.З цього приводу, колегія суддів установила наступне.
3.39.10.Відповідно до розпорядження голови ХОДА від 08 квітня 2020 року № 78-к з09квітня по 22 липня 2020 року ОСОБА_6 обіймав посаду начальника Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА. На підставі розпоряджень голови ХОДА від22липня 2020 року № № 152, 153, з 23 липня 2020 року ОСОБА_6 був переведений на посаду директора Департаменту капітального будівництва ХОДА (т. 3 а.п.17, 19).
3.39.11.Окрім того, на підставі розпоряджень голови ХОДА від 17, 25 червня 2020 року № № 349, 380 та від 23 липня 2020 року № 156-к, суд установив, що ОСОБА_6 був головою ліквідаційної комісії з припинення Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА (т. 3 а.п. 4, 8, 18).
3.39.12.Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 216882455 від 18липня 2020 року (т. 3 а.п. 34-40), ОСОБА_13, серед іншого, є власником нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
3.39.13.Суд також установив на підставі Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 1006971615 від 31липня 2020 року, що ОСОБА_13 єдиний засновник (учасник) ТОВ «Континент Агроголд», вона ж є керівником цього товариства (т. 3 а.п. 41-45).
3.39.14.Допитана в суді як свідок ОСОБА_13, серед іншого повідомила, що вона є власником ТОВ «Континент Агроголд», а з 2016 по 2020 роки, була директором цього товариства. Окрім того, вона ж є власником нерухомого майна, розташованого за адресою: м.Харків, вул. Плиткова, 12, частиною цієї нерухомості користується ТОВ «Континент Агроголд» для здійснення господарської діяльності виробництва сільськогосподарських добрив та виробництва сумішей для ковбасних виробів. Власної електроустановки, яка б безпосередньо отримувала електроенергію від мереж АТ «Харківобленерго», у неї немає. Електроенергія на її об`єкти надходила через ПП «Світ», який постачав електроенергію потужністю 100 кВт на ТОВ «Енерготехцентр», власником якої є її чоловік, а останнє в рахунок плати за користування частиною приміщень давало електроенергію для потреб ТОВ «Континент Агроголд». У 2020 році тих потужностей, що отримувало ТОВ «Континент Агроголд» почало не вистачати, до того ж у них з цього приводу виник конфлікт з електропостачальником. Тому вона вирішила, що для здійснення належної господарської діяльності необхідно, щоб у ТОВ «Континент Агроголд» була власна електроустановка, яка б була приєднана до електричних мереж АТ «Харківобленерго». Для реалізації цього завдання необхідні були відповідні знання та досвід, і тоді свідок згадала про ОСОБА_12, з яким познайомилась приблизно у 2004 році та знала його як інженера. Наприкінці травня 2020 року ОСОБА_13 зв`язалася з ОСОБА_12 та запропонувала зайнятись питанням приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго» з максимально можливою потужністю. ОСОБА_12 відповів, що спершу він має приїхати та все оглянути, щоб вирішити, чи зможе він допомогти. Після того, як ОСОБА_12 оглянув об`єкт, він погодився зайнятися цим питанням. Далі, вони уклали між собою договір, згідно з яким, ОСОБА_12 зобов`язувався надати ОСОБА_13 відповідні послуги, а остання зобов`язувалась ці послуги оплатити. Жодних санкцій за невиконання взятих на себе зобов`язань укладений між ними договір не передбачав. Окрім того, з метою виконання досягнутих домовленостей, ОСОБА_13 видала ОСОБА_12 довіреність. Насправді, укладаючи договір, ОСОБА_13 страхувалась, адже не дуже добре знала ОСОБА_12 та, відповідно, не могла йому повністю довіряти. Після укладення договору, ОСОБА_12 почав займатись вирішенням зазначеного питання, одержував у неї копії документів, які стосуються права власності на об`єкти нерухомості, розміщені у АДРЕСА_3, підписував у неї документи, у тому числі, наскільки свідок пам`ятає, незаповнений бланк заяви на приєднання електроустановки до електричних мереж. Загалом, у вирішенні цього питання ОСОБА_13 цілком покладалася на ОСОБА_12, тому, як він говорив, так вони і діяли, які документи просив надати, такі надавала, що говорив підписувати, те й підписувала, адже її цікавив кінцевий результат підключення напряму електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ«Харківобленерго». Одного разу ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13, що є можливість підключити максимальну потужність 600 кВт, однак офіційний платіж буде більшим за 600000 грн. ОСОБА_12 також сказав, що для прискореного та безперешкодного вирішення цього питання можливо доведеться платити неофіційний платіж, як зрозуміла свідок, неправомірну вигоду у розмірі 1300000 грн. ОСОБА_12 не повідомляв свідку, кому конкретно слід надати неправомірну вигоду. Свідок відмовилася від надання неправомірної вигоди, тоді ОСОБА_12 зазначив, що намагатиметься вирішити питання без цього. Свідок також зазначила, що вона не просила ОСОБА_12 звертатися до правоохоронних органів з приводу вимагання неправомірної вигоди. Водночас, ОСОБА_12 не повідомляв її про свій намір звернутися до правоохоронних органів і це питання вони не обговорювали. Вона також не знала про те, що НАБУ здійснювало досудове розслідування за заявою ОСОБА_12, допоки її не викликали для допиту. Зрештою, ОСОБА_12 не довів справу до кінця, і відповідно ОСОБА_13 нічого йому не заплатила. Проте, на думку свідка, це сталося, по більшій мірі тому, що земельна ділянка, на якій розташовані належні ОСОБА_13 об`єкти нерухомості, не оформлена ні в оренду, ні у власність, що є перепоною для приєднання електроустановки. До того ж, коли все це сталося, ОСОБА_12 захворів, і вони після цього спілкувались лише один раз та домовились, що у разі, якщо далі ОСОБА_13 ще потребуватиме допомоги ОСОБА_12, останній завершить справу до кінця. Наразі вони на завершальній стадії викупу земельної ділянки, і не виключено, що надалі ОСОБА_12 надаватиме свої послуги у вирішенні цього питання. Вже після того, як свідок дізналася про кримінальне провадження і про події, які відбулися, вона самостійно звернулася до АТ«Харківобленерго» з приводу приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ«Харківобленерго». Фахівці останнього проконсультували її, порадили, яким чином все необхідно оформити, тоді ОСОБА_13 подала необхідний пакет документів, і приблизно за 10 днів їй на руки видали технічні умови, датовані 15 жовтня 2020 року, проєкт договору та рахунок на оплату послуг. Свідок також повідомила, що вона не сплачувала жодних коштів за видані їй технічні умови, у неї також не вимагали сплатити за це неофіційні платежі. Водночас свідок зазначила, що видані технічні умови, її не влаштовують, адже згідно з ними, для приєднання електроустановки до точки підключення, необхідно під землею прокладати кабель довжиною більше кілометра, що саме по собі є доволі складним та дороговартісним проєктом. Вона ж розраховувала, що приєднання буде здійснене до підстанції, яка знаходиться неподалік її нерухомості, як про це говорив ОСОБА_12 . Тому, договір вона не підписала, оплату не здійснила, і на теперішній час вони шукають шляхи вирішення цієї проблеми.
3.39.15.Потерпілий ОСОБА_12 (відомостіщодо якогозмінено впорядку тана підставіпункту (а)ч.1ст.15Закону України«Про забезпеченнябезпеки осіб,які берутьучасть укримінальному провадженні»)дав показання,згідно зякими,на початкучервня 2020року,представник одногоз агропідприємств- ОСОБА_17 познайомила ОСОБА_12 з обвинуваченим.У тойчас у ОСОБА_12 був клієнт підприємство,що займалосязеленою енергетикою.Це підприємствомало проблемиз підключеннямелектроустановок (проблемиз документами),а потерпілиймав з`ясувати,чому невдається здійснитипідключення.Для вирішенняцього питання ОСОБА_12 і звернувсяза консультацією до ОСОБА_6 . Останній розповів потерпілому ОСОБА_12 алгоритм роботи, на якому етапі що відбувається, повідомив, що з`ясує, на якій стадії зупинилися всі роботи. Співпадіння чи ні, але після консультацій з ОСОБА_6, ситуація зрушила з місця, а згодом питання було вирішено.
Щодо обставин, пов`язаних з приєднанням електроустановок, належних ТОВ «Континент Агроголд» до електричнихмереж АТ «Харківобленерго», ОСОБА_12 повідомив, що зазначене товариство знаходиться за адресою: м. Харків, вул.Плиткова, 12. Товариство отримує електроенергію через посередника, тобто через договір оренди, а не напряму, що збільшує її вартість. Тому керівництво ТОВ «Континент Агроголд» вирішило підключитися напряму до АТ «Харківобленерго». Оскільки ОСОБА_12 надавав послуги з підключення різних об`єктів, і в цій сфері розуміє більше ніж ОСОБА_13, остання попросила його з`ясувати, як це можливо зробити. Приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» мало бути нестандартним, тому, з метою з`ясування можливих складнощів та розуміння алгоритму дій, ОСОБА_18 звернувся до ОСОБА_6, оскільки минулого разу тойговорив,що зпитань енергетикипотерпілий можезвертатися донього.Під часзустрічі з ОСОБА_6,яка відбуласьна початкулипня 2020року, ОСОБА_12 поцікавився у ОСОБА_6 з приводутехнічної можливостіпідключення електроустановокТОВ «КонтинентАгроголд» потужністю700кВт домереж АТ«Харківобленерго».Обвинувачений відповів,що наразіє можливістьпідключити 250кВт,проте потрібнооплатити 600000грн офіційнихплатежів,та повідомив,що єнеофіційний платіж,щоб цевсе відбулося.Для цього потрібно розрахувати коефіцієнт за кожен підключений кВт, це десь 1800-2200 грн за кожен кВт. Якщо потужність становить 250 кВт, потрібно множити на 1.8, в результаті чого вийде сума, яку потрібно заплатити, незалежно від офіційних платежів, щоб підключити потужність. Щодо можливості підключення електроустановок більшої потужності, ОСОБА_6 сказав, що поцікавиться і повідомить. На прохання ОСОБА_6, потерпілий надсилав йому копії правовстановлюючих документів на нерухоме майно, належне ТОВ «Континент Агроголд», розташоване по вул.Плиткова, 12 у м. Харків. Після цього обвинувачений надіслав ОСОБА_12 пропозицію по електрозабезпеченню об`єкта вул. Плиткова, 12. Пізніше, під час чергової зустрічі, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12, що є можливість підключити 420 кВт. Обвинувачений також зазначив, що за підключення потрібно заплатити неправомірну вигоду, десь 1800-2200 грн за кожен кВт, максимально можна підключити 600 кВт за умови сплати 2200 грн за кВт, що становить 1320000 грн. ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_12, що якщо не заплатити ці кошти, то підключення не буде. Обвинувачений роз`яснив, що із суми 2200 грн, 1500 грн за кВт, тобто 900000 грн (1500х600) піде директору АТ «Харківобленерго», а залишок він забере собі та передасть технарям людям, які оформлятимуть документи. Потерпілий відповів, що озвучить цю інформацію замовнику та повідомить ОСОБА_6 результат. Інформацію, озвучену обвинуваченим, ОСОБА_12 повідомив директору ТОВ «Континент Агроголд» ОСОБА_13, яка зазначила, що платити не буде, бо це дуже великі гроші, 900000 грн офіційний платіж, плюс неофіційний. Після цього, потерпілий ОСОБА_12 подумав, що все одно документи на підключення йому потрібно подавати для оформлення, для чого платити вдвічі більше комусь в кишеню. Звернутись до НАБУ його змусило те, що як сказав обвинувачений, якщо понесеш документи в АТ «Харківобленерго» самостійно, то нічого без хабаря не буде, тобто підключитися не вийде. Потерпілий також пояснив, що його обурило те, що вимагаючи неофіційні платежі ще й у подвійному розмірі, бізнесу не дають працювати, це власне завдало ОСОБА_12 моральної шкоди та спонукало його повідомити про такий випадок правоохоронні органи. Тому, 17 липня 2020 року ОСОБА_12 звернувся в НАБУ, озвучив ситуацію, подальші зустрічі почали відбуватися вже під фіксацію.
27 липня 2020 року ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_6 приїхав до 9-го під`їзду приміщення «Госпрому», де працював обвинувачений з метою передачі останньому документів про право власності, а також копій ідентифікаційного номера та паспорта ОСОБА_13 . Проте ОСОБА_6 повідомив, що перебуває на нараді та сказав, щоб потерпілий віддав документи людині, яка до нього прийде. Дійсно, за деякий час до ОСОБА_12 підійшов незнайомий йому чоловік та повідомив, що він від ОСОБА_6 . Потерпілий передав цьому чоловіку документи, які були у файлі.
Пізніше, цього ж дня ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_6 у кафе «Parma», куди останній прийшов із документами, які потерпілий раніше передав чоловіку, що приходив від обвинуваченого. Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 передивився документи, перевірив чи є всі підписи та зазначив, що все добре. На цій зустрічі ОСОБА_6 також повідомив, що в силу своєї посади спілкується лише з керівництвом АТ «Харківобленерго», який йому підконтрольний, і щоб документи запустити в роботу, потрібне фінансування. ОСОБА_6 неодноразово згадував прізвище керівника АТ «Харківобленерго» ОСОБА_19 та телефонував якомусь ОСОБА_20 . Проте, чи саме з ОСОБА_21 спілкувався обвинувачений, ОСОБА_12 не знає. Того ж таки 27 липня 2020 року ОСОБА_12 просив ОСОБА_6 про те, щоб той зазначив когось із працівників АТ «Харківобленерго», щоб ОСОБА_13 могла спілкуватися з приводу оформлення документів, адже та переживає. Проте у відповідь на це, а також на прохання потерпілого про надання певних гарантій, обвинувачений повідомляв, щоб він та ОСОБА_13 ні про що не турбувались, адже все «залізно», після передачі йому коштів, відразу розпочнеться робота. Знайомити ОСОБА_13 з керівником АТ «Харківобленерго» ОСОБА_6 відмовився, зазначивши, що у цьому немає сенсу, максимум, можна прийти і забрати документи. Також обвинувачений пропонував ОСОБА_12 сплатити половину суми неправомірної вигоди, оскільки всю суму важко одразу зібрати. Також, ОСОБА_6 цікавився, коли очікувати всю суму, щоб він сказав своїм людям про початок руху.
Під час допиту ОСОБА_12 окрім того повідомив, що 28 липня 2020 року ОСОБА_6 надіслав на його електронну пошту, реквізити якої він не пам`ятає, можливо «[email protected]», якою він тоді користувався, бланк заяви на підключення. Цей бланк був пересланий обвинуваченим від когось іншого, проте від кого саме, потерпілий не пам`ятає. ОСОБА_6 сказав, щоб ОСОБА_13 підписала заяву, а заповнення заяви обвинувачений взяв на себе. Цього ж дня потерпілий та обвинувачений зустрілися, і під час зустрічі, ОСОБА_12 віддав ОСОБА_6 підписану ОСОБА_13 заяву на підключення. ОСОБА_6 поцікавився у потерпілого, коли той привезе гроші, натомість ОСОБА_12 запитав чи можливо оформити документи «без цього». Обвинувачений відповів, що «без цього» нічого не вийде, навіть якщо підеш напряму, доки не буде оплачений неофіційний платіж, ніхто не буде займатися оформленням документів, адже офіційні платежі будуть лише після неофіційних. Обвинувачений говорив, що так працює система. Пізніше, після передачі ОСОБА_22 усього переліку документів і заяви на приєднання, ОСОБА_12 дивився на сайті АТ «Обленерго», чи відображена інформація щодо поданих документів, проте інформації не було, що на думку потерпілого свідчило про те, що обвинувачений нічого не передавав, поки ОСОБА_12 не привіз кошти. Також під час розмови 28 липня 2020 року вони погодили, що половину суми ОСОБА_12 мав передати у четвер. Водночас, ОСОБА_6 запевняв потерпілого, що 1-й транш потрібно передати ОСОБА_19, а 2-й собі та технарям. Потерпілий також додав, що 28 липня 2020 року він домовився з обвинуваченим про те, що 30 липня 2020 року ОСОБА_12 передасть частину коштів, втім, оскільки працівникам НАБУ не вистачило часу для отримання грошей, передачу усієї суми коштів перенесли на понеділок (03 серпня 2020 року). Щоб ОСОБА_12 ні за що не переживав, ОСОБА_6 розповідав йому, що спілкується з губернатором ОСОБА_23 та показував йому спільні з останнім фотографії.
30 липня 2020 року під час зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_6 домовилися, що вся сума неправомірної вигоди буде передана в понеділок (03 серпня 2020 року).
У понеділок, 03 серпня 2020 року працівники НАБУ передали ОСОБА_12 кошти в сумі 1320000 грн, які були складені у пакет, схожий на той, що був досліджений у судовому засіданні. Отримавши кошти, цього ж дня, біля 17 години ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_6 у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». На цю зустріч потерпілий привіз із собою 1320 000 грн, про що одразу повідомив обвинуваченого. Деякий час вони спілкувались у кафе, після чого пішли звідти купувати сигарети обвинуваченому. Далі, за пропозицією ОСОБА_6 вони пішли до його службового кабінету. Зайшовши у кабінет, ОСОБА_24 запитав, куди поставити пакет з грішми, обвинувачений вказав на довгий стіл, розміщений ліворуч від входу в кабінет. Сівши за цей же стіл, вони продовжили спілкування. За столом ОСОБА_12 сидів спиною до вхідних дверей, а пакет із грішми стояв на столі ліворуч від нього, ОСОБА_6 ж сидів навпроти обличчям до потерпілого, пакет з коштами був праворуч від обвинуваченого.
Під час розмови ОСОБА_12 намагався з`ясувати, коли після цієї оплати будуть готові документи, на що ОСОБА_6 відповів, що документи будуть готові за два тижні. На проектування, підключення обладнання та оформлення документів піде приблизно півтора-два місяці, тобто, до кінця вересня мали бути повністю завершені усі роботи з приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до мереж АТ «Харківобленерго». З приводу принесених потерпілим коштів, ОСОБА_6 говорив, що ОСОБА_12 начебто повертає карточний борг, на це останній заперечив, зазначивши, що у карти на такі гроші не грає. Ці слова ОСОБА_6, ОСОБА_12 сприймав як намагання приховати справжнє призначення коштів. Покидаючи кабінет ОСОБА_6, потерпілий сказав, що очікує від нього подальших результатів та сказав, що подарунок 1320000 грн залишає. Коли ОСОБА_12 виходив із кабінету, ОСОБА_6 залишився у кабінеті, пакет із грішми також стояв на столі, там де він його і поставив. У приймальні до кабінету ОСОБА_6 було темно, тому ОСОБА_12, виходячи з кабінету вигукнув обвинуваченому, щоб той вкрутив лампочку.
Окрім того, ОСОБА_12 повідомив, що спілкувались вони з ОСОБА_6 за допомогою месенджерів Telegram та WhatsApp, також спілкувались телефоном. У той період потерпілий користувався послугами мобільного оператора Лайф, однак який у нього був номер не пам`ятає, оскільки телефон у нього вкрали, після чого ОСОБА_12 змінив телефонний номер. Останній також повідомив телефонний номер, яким користувався ОСОБА_6 НОМЕР_1 . За словами потерпілого, деталі передачі коштів ОСОБА_6 не бажав обговорювати телефоном, тому, вони спілкувалися особисто при зустрічі або за допомогою месенджерів.
Під час допиту ОСОБА_12 заперечив те, що кошти в сумі 1320000 грн передавалися ним ОСОБА_6 як винагорода за консультацію, чи як подарунок. Він також заперечив щодо того, що ці кошти передавались ОСОБА_6 для внесення ним їх як офіційний платіж за ТОВ «Континент Агроголд», адже на той момент ще не було ніяких рахунків від АТ «Харківобленерго». Натомість, потерпілий наполягав на тому, що передавав кошти в сумі 1320000 грн за вказівкою ОСОБА_6 саме як неофіційний платіж неправомірну вигоду для передачі директору АТ «Харківобленерго» ОСОБА_19 .
Повідомлення, надіслані йому ОСОБА_6 . 29 та 30 липня 2020 року про те, що «Документи на подачу готові», «Тепер маестро Ваш акорд», «Як Ви», «Чекаю», «Як ми сьогодні», «Ти повідомиш мені я сказав що сьогодні буду, повідом, будь ласка, час», «Мені необхідно планувати», а також слова ОСОБА_6 під час зустрічі 30 липня 2020 року «Все,я йомускажу тодігодинки начотири,десь,щоб вінчекав,давай ОСОБА_25 наберу,що вінтам живий-здоровий,бо чекаєщо переляканий» ОСОБА_12 сприймав так, що ОСОБА_6 постійно прискорював питання передачі грошей, говорив, що якщо коштів не буде, виконання робіт не розпочнеться, обвинувачений планував їхати в АТ «Обленерго», проте, очікував отримання коштів від ОСОБА_12 .
Потерпілий повідомив серед іншого і те, що ОСОБА_6 цікавився у нього, чи залишив той якусь частину коштів з неправомірної вигоди собі, проте ОСОБА_12 відповів, що його інтерес полягає у використанні електроенергії після підключення.
ОСОБА_12 повідомив, що перед залученням до конфіденційного співробітництва, його попереджали про неприпустимість провокації ОСОБА_6 на вчинення злочину. Проте саме ОСОБА_6 був ініціатором усіх розмов, потерпілий ні до, ні після подання заяви до НАБУ не провокував обвинуваченого на вчинення неправомірних дій.
Після затримання ОСОБА_6, ОСОБА_12 захворів та був госпіталізований до лікарні, після одужання він цим питанням не займався і не цікавився, а тому йому не відомо, чи здійснено фактичне підключення електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго».
3.39.16.Аналіз показань ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_12, співставлення їх між собою, переконують суд у тому, що надані ними показання узгоджуються між собою та повністю підтверджуються іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, про які йтиметься далі.
3.39.17.Так, згідно з протоколом від 28 жовтня 2020 року (т. 4 а.п. 32, 33), складеним за результатами проведеного огляду DVD-R диску (ВФ «Україна» № 991/7598/20 GD-20-08808/кі від 01.10.2020), вилученого 02 жовтня 2020 року під час тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ України», санкціонованого ухвалою слідчого судді ВАКС від 22 вересня 2020 року (т. 4 а.п. 24-31а, 251, 251а, т. 9 а.п. 121-126, т. 11 а.п. 54), у результаті аналізу телекомунікаційних з`єднань, встановлено одне з`єднання, а саме 27 липня 2020 року о 17:12 (тривалість 0:00:00) між абонентами НОМЕР_2 ( ОСОБА_12 ) та НОМЕР_3 ( ОСОБА_6 ).
3.39.18.Окрім того, згідно з протоколом огляду речей від 04 листопада 2020 року з додатками (т.4а.п. 35-57), складеним за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12, який останній надав добровільно (т 4 а.п. 34, т. 14 а.п.88), у пам`яті телефона встановлені програмні додатки WhatsApp та Telegram.
У додатку WhatsApp виявлено листування з абонентом, зареєстрованим за номером телефону НОМЕР_3 та ім`ям « ОСОБА_26 ».
У додатку Telegram виявлено листування з абонентом, зареєстрованим за номером телефону НОМЕР_3 та ім`ям « ОСОБА_27 ».
За допомогою відповідного програмного забезпечення було виготовлено файл-звіти указаного листування, а останні записані на оптичний диск, що додається до протоколу (додаток № 1 (т. 4 а.п. 38 т. 11 а.п. 54)).
Так, згідно з додатком № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року (т. 4 а.п.39-44), у додатку Telegram зафіксовано наступне листування ОСОБА_12 з ОСОБА_6 :
1) 27 липня 2020 року: о 9:36 ОСОБА_12 написав ОСОБА_6 «Вітаю»,«Яприїхав.Можемо зустрітисягодині о16?», о 9:39 ОСОБА_6 відповів «Можемо». О 17:52 та о 17:53 ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_12 чотири повідомлення: «5хвилин»,«Перенаберу»,«Закінчуємо»,«Дочекайся». На це ОСОБА_12 відповів «Ок»,«П`ючай упармі»,«За держпромом». ОСОБА_6 о 17:55 відповів «Прийнято», «Я до нього», «Під`їду»;
2) 29 липня 2020 року: о 9:36 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Привіт», «Документи на подачу готові», «Тепер маестро Ваш акорд»;
3) 30 липня 2020 року: о 10:48 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Як Ви», «Доброго дня», «Чекаю».
Також за період з 27 липня по 03 серпня 2020 року у додатку Telegram зафіксовано 17телефонних дзвінків від ОСОБА_6 до ОСОБА_12 .
Окрім того, згідно з додатком № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року (т.4 а.с.44-56), у додатку WhatsApp зафіксовано наступне листування ОСОБА_12 з ОСОБА_6 :
1) 27 липня 2020 року: о 17:53 ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_12 три повідомлення: «5хвилин»,«Закінчуємо»,«Наберу». О 17 год 57 хв ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Ще в Зміїв»;
2) 28 липня 2020 року: об 11:36 та об 11:37 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Скинь пошту»,«Замовнику підписатипотрібно заявку». У відповідь на це ОСОБА_12 надіслав: « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». О 14:08 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Скинув»,« ІНФОРМАЦІЯ_5 »,«І домене привези». О 14:20 ОСОБА_12 написав ОСОБА_6 : «Не відкривається», на що останній о 14:22 та о 14:44 відповів: «Момент», «Пробую щераз»,«Не знаю»,«Пробуй»,«Ще раздублюю відправку»,«Подивися». О 15:41 ОСОБА_6 запитує у ОСОБА_12 «Коли тебечекати приблизно?», на це останній відповів «Зараз зустрічаюсяз інвесторомі наберу». У відповідь на це ОСОБА_6 зазначив «Добре дайте знати, не забудьте підписати заявку»;
3) 30 липня 2020 року: з 11:34 до 12:05 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Привіт», «Як ми сьогодні», «?», «Ти повідомиш мені я сказав що сьогодні буду, повідом, будь ласка, час», «Мені необхідно планувати». На ці повідомлення ОСОБА_12, о 12:11 надіслав ОСОБА_6 : «…», останній у відповідь о 12:12 направив два повідомлення: «Що це», «Сос?». ОСОБА_12 відповів «Невизначеність (((». О 12:13 ОСОБА_6 написав «Не вловив,адже домовилисяпро все», ОСОБА_12 відповів «Так». ОСОБА_6 о 12:15 надіслав ОСОБА_12 два повідомлення: «Уточни узамовника?Я недуже хочучервоніти,я домовивсясьогодні під`їдутуди менідоки готують»,«Хочу їхнавіть ранішезабрати». На це ОСОБА_12 відповів «Поки неможу зв`язатися»,«((». Після цього, о 12:16 та о 12:17 ОСОБА_6 надіслав три повідомлення, одне з яких знецензурною лайкою: «Це ***(погано)», «Роби неможливе, я до першого їхати домовився», «Погана *** ситуація». ОСОБА_12 відповів «Вирішую», у відповідь на це ОСОБА_6 о 12:35 написав «Вирішуй,а тоситуація м`якокажучи незручна». ОСОБА_12 о12:45 відповів «Зараз зв`язавсяз інвесторомпо телефону.Потрібно зустрітисяз тобою». О 12:48 ОСОБА_6 написав: «Добре», «Давай», «Я у себе», «4під`їзд», «3 поверх», ОСОБА_12 відповів «Ок»;
4) 03 серпня 2020 року: о 13:47 ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_12 повідомлення «Привіт як з часом планувати?».
Також за період з 27 липня по 03 серпня 2020 року у додатку WhatsApp зафіксовано 13телефонних дзвінків від ОСОБА_6 до ОСОБА_12 .
3.39.19.На підставі протоколу від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65-102) огляду речей, які містяться на електронному носії карті пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16 Gb №04/23927 від 07 серпня 2020 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НС(Р)Д) зняття інформації зтранспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 від 26серпня 2020 року №19/5818 (т.6а.п.114,115), проведеної на підставі ухвали слідчого судді від 24 липня 2020 року (т.6а.п. 103-113) відносно ОСОБА_6, суд установив, що на карті пам`яті є файл з відеозаписом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж інтернет месенджеру «Telegram», зареєстрованому за № НОМЕР_3 (номер телефона ОСОБА_6 ) тривалістю 4 год 52 хв 40 сек. Згідно з цим протоколом, з 0:00:00 по 0:01:40 відбувається вхід в систему, після чого відкривається її вміст. В подальшому на відеозаписі відбувається перегляд листування.
З 01:30:30 по 01:33:53 міститься листування з абонентом, який зареєстрований за номером телефона НОМЕР_2 (номер телефона ОСОБА_12 ) за ім`ям « ОСОБА_28 », наступного змісту:
1)03 липня 2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у месенджері «Telegram» зафіксовано дві телефонні розмови: о 12:25 та 13:01. Після цих розмов, о 17:04 ОСОБА_12 надіслав ОСОБА_6 фотокопії договору купівлі-продажу нежитлових приміщень та витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно по АДРЕСА_3 (т. 6 а.п. 68-72);
2)10 липня 2020 року о 8:25 між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у месенджері «Telegram» відбулась телефонна розмова, після якої ОСОБА_6 о 08:27 надіслав ОСОБА_12 «Пропозиції по електрозабезпеченню об`єкта по АДРЕСА_3 » (т. 6 а.п.72, 73, 78) та написав «Інформацію почитай», «Далі не передавай», «Це нуль-нуль тобі необхідно все розповісти». ОСОБА_12 відповів «Ок»;
3)14 липня 2020 року о 10:59 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Доброго ранку, діалог відбувся?», об 11:58, 11:59 ОСОБА_12 відповів «Так відбувся.Є цікавапропозиція»,«Потрібно зустрітися»,«Сьогодні удругій половині»,«Години в3?», ОСОБА_6 погодився;
4)15 липня 2020 року о 15:16 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Добрий день, як діалог вийшов? Роз`яснили замовнику?», на що останній о 15:38 та 15:39 відповів «Так», «Сьогодні нев Харковізамовник»,«Чекаю». ОСОБА_6 о 15:56 написав «Добре»;
5)16липня 2020року з14:45по 15:02 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 наступні повідомлення: «Як будете вільні відпишіться», «Або наберіть», «Є можливість за існуючою схемою Витягнути 420», «Подивіться», «Можете сміливо заявляти». ОСОБА_12 о 15:03 відповів «Трохи пізніше», на що ОСОБА_6 о 15:03 написав «Добре очікую». О 15:59, не дочекавшись відповіді від ОСОБА_12, ОСОБА_6 написав «Як ситуація? Усе роз`яснили?», ОСОБА_12 о 16:00 відповів «Хвилину». Слідом за цим, о 16:12 та 16:21 між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 відбулися дві телефонні розмови, після чого, о 16:57 останній написав ОСОБА_12 «Підтвердження отримав». О 17:32 між ними знову відбулася тривала телефонна розмова, а о 19:09 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Не забудь на копіях правовстановлюючих документів поставити копія вірна»;
6)17 липня 2020 року о 14:29 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Привіт як динаміка процесів», «?», ОСОБА_12 о 14:30, 14:31 відповів «У процесі»,«Намагаюся,щоб сьогоднідокументи». О 14:32 та 14:41 ОСОБА_6 написав «Чудово»,«Чекаю всіхнакрутив тив пріоритеті,часова дельтазрозуміла?». На це ОСОБА_12 з 14:42 по 15:13 надіслав ОСОБА_6 наступні повідомлення: «Поки щоні»,«Коротше нічогосьогодні невийде((»,«Інвестор уКиєві»,«І незможе поставитикопія вірна»,«А приїдеколи япоїду((»,«Загалом всев силі.Тільки черезтиждень…». Після цих повідомлень, ОСОБА_6 о 15:17 телефонував ОСОБА_12 .
Також у протоколі (т. 6 а.п. 75-77) зафіксована зазначена вище інформація щодо переписки та телефонних дзвінків ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з 27 липня по 03серпня 2020 року.
3.39.20.Судом також установлено, що 20 липня 2020 року ОСОБА_12 звернувся до детектива НАБУ з заявою, у якій надав добровільну згоду на залучення його до проведення НС(Р)Д та конфіденційного співробітництва з працівниками правоохоронних органів, а саме детективами НАБУ у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за №52020000000000450 від 17 липня 2020 року. У цій же заяві ОСОБА_12 підтвердив, що йому роз`яснено те, що при виконанні НС(Р)Д заборонено провокувати (підбурювати) особу до вчинення злочину. Він також підтвердив, що будь-які заходи фізичного чи психологічного впливу до нього не застосовувались (т. 6 а.п. 154).
3.39.21.На підставі постанови детектива НАБУ від 21 липня 2020 року (т. 6 а.п. 157, 158), колегія суддів установила, що ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва та до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №52020000000000450.
3.39.22.На підставі клопотання детектива, погодженого прокурором (т. 6 а.п. 103-108), слідчий суддя ВАКС ухвалою від 24 липня 2020 року у справі №991/6245/20 (т. 6 а.п. 109-113) надав дозвіл детективам, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000450 на проведення до 24вересня 2020 року НС(Р)Д відносно ОСОБА_6, який користується абонентським номером НОМЕР_3, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; спостереження за особою; аудіо-, відеоконтроль особи; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
3.39.23.Згідно з протоколом огляду речей з додатками (т.4 а.п. 35-57), складеним 04листопада 2020 року за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12, який останній надав добровільно (т 4 а.п. 34, т. 14 а.п. 88), у пам`яті телефона встановлені програмні додатки WhatsApp та Telegram.
3.39.24.Так, згідно з додатком № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року (т. 4 а.п.39), у додатку Telegram зафіксовано листування ОСОБА_12 з ОСОБА_6, згідно з яким, 27 липня 2020 року о 9:36 ОСОБА_12 написав ОСОБА_6 «Вітаю»,«Я приїхав.Можемо зустрітисягодині о16?», о 9:39 ОСОБА_6 відповів «Можемо».
3.39.25.На підставі протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_12 та інформації, збереженої на картах пам`яті Micro SD № 5070т та № 5072т від 29 липня 2020 року, які є додатками до протоколу (т. 9 а.п. 174-181), суд установив, що 27 липня 2020 року о 17:02:16 та о 17:13:54 між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулась телефонна розмова, під час якої обвинувачений повідомив, що перебуває на нараді та просив ОСОБА_12 документи передати чоловіку, який прийде від нього.
Ці НС(Р)Д проведені на підставі ухвали слідчого судді від 24 липня 2020 року, постановленої у справі № 991/6246/20 за клопотанням детектива, погодженого прокурором. Проведення зазначених НС(Р)Д відносно ОСОБА_12 припинено на підставі постанови прокурора від 04 серпня 2020 року (т. 9 а.п. 154-166).
Згідно з зазначеним вище протоколом та інформацією, збереженою на картах пам`яті, 27 липня 2020 року о 17:20:15 до ОСОБА_12 підійшов раніше невідомий йому чоловік та, повідомивши, що він від ОСОБА_6, сказав, що останній попросив забрати у ОСОБА_12 посилку. У відповідь на це ОСОБА_12 віддав чоловіку документи у прозорому файлі.
3.39.26.Згідно з додатком № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року, 27липня 2020 року о 17:52 та о17:53 ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_12 у додатку Telegram чотири повідомлення: «5хвилин»,«Перенаберу»,«Закінчуємо»,«Дочекайся». На це ОСОБА_12 відповів, що «Ок», «П`ю чай в пармі», «За держпромом». ОСОБА_6 о17:55 написав «Прийнято», «Я до нього», «Під`їду». У додатку WhatsApp, о 17:53 ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_12 три повідомлення: «5хвилин»,«Закінчуємо»,«Наберу» (т.4 а.п.35-57).
3.39.27.Така сама переписка зафіксована у протоколі огляду речей від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65-102), яка міститься на електронному носії карті пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16 Gb № 04/23927 від 07 серпня 2020 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д зняття інформації з електронних інформаційних систем щодо ОСОБА_6 від 26серпня 2020 року №19/5818 (т.6а.п.114,115).
3.39.28.Після цього, того ж таки 27 липня 2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулася зустріч, яка зафіксована у протоколі від 29 липня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, проведеного щодо ОСОБА_6 . Так, згідно з цим протоколом та інформацією, збереженою на карті пам`яті Micro SD № 5068т від 29 липня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 6 а.п. 161-166), 27липня 2020 року о 19:09:14 ОСОБА_12 та ОСОБА_6 зустрілися у кафе і між ними відбулась розмова, під час якої, зокрема йшлося про таке:
ОСОБА_6 «я думавшвидше буде,а тампроблема напроблемі,ну яніби озвучувавїх,на завтрапроектувальників,то документимені віддаливідразу» (в цей час ОСОБА_6 переглядає документи, надані потерпілим).
ОСОБА_12 запитав чи всі документи, які він раніше передав для ОСОБА_6 в порядку?, на що ОСОБА_6 відповів «зараз, я відразу подивлюся, паспорт, код? Ааа», ОСОБА_12 сказав, що вони є, а ОСОБА_6 відповів «а,все,згідно зоригіналом,все». ОСОБА_12 запитав чи все нормально з документами, ОСОБА_6 відповів «норм, запускаємо».
Далі, ОСОБА_12 продовжує розмову та зазначає, що замовнику потрібні певні гарантії, оскільки в Обленерго змінилось керівництво, і вони переживають, що гроші запустили і вони зникли через зміну команди. Також, ОСОБА_12 просить ОСОБА_6 врахувати, що в разі чого, саме він ( ОСОБА_12 ) відповідатиме перед замовниками. Тому, ОСОБА_12 зазначає, що замовниця бажає зустрітися з кимось із керівництва Обленерго та поспілкуватися, щоб зрозуміти, коли будуть технічні умови, коли документи підуть в роботу. На це ОСОБА_6 відповів наступне: «Ні,ну якігарантії?»,«Дивись,для нас,все,що ранішевиходячи зпопереднього досвіду,потиснуті домовленостіє залізними,все закривається,тобто другогоне буде,вхідного квиткаабо щосьще,хтось загубитьсяв часі,такого небуває,я тобікажу,міфів таілюзій тутніхто неплекає»,«не хвилюйся,твої гарантії,це я»,«документи запускаютьсявідразу,я віддаючерез 2тижні зквитанціями,з усіміншим,ну ятобі серйозноговорю,ну зким їйз виконавцівспілкуватися?Ну їїзапросять,якщо захоче,поспілкується»,«з першим,ніхто знею небуде спілкуватися,ну тищо смієшся?До ньогодиректори неможуть потрапити,я серйозно,це якби неміфи»,«та нуяк,я тобіговорю якє»,«… якагарантія?З неюне будутьвести діалог,серйозно кажу,100%,вона фізичнаособа,уяви якщокожен ходитиме дайтемені гарантії,ти жсам розумієш,це всейде завуальовано,ти жсам розумієш,ніхто нехоче вистрілювати»,«2тижні ятобі віддаю,віддаю тобічерез 2тижні,все,вона спокійна,квитанції ...вона даліпонеслась ...,ось 8мегават цезвичайно так,ось тампотрібно гарантіїдавати»,«…нехай непереживає»,«я жз тобоюаналогічно,нікуди неподінуся,а навпакипри пам`яті», «тьху, тьху, у цьому питанні все залізно», «ну що тобі сказати? (показує жест «зуб даю»), ти ж сам розумієш, з нею однозначно ніхто діалог вестиме не буде, навіть без, ти ж сам розумієш ситуація», «директор скаже я вам гарантую, це маразм, вона, тобто у неї буде динаміка руху, вона відразу розуміє по документах, тобто у неї буде через 2 тижні отримує документи, все, напрацювання вже є, підстави є, підтвердження ми отримали», «люди там запущені, готові, всі, я вичитую, видихаємо, йдемо далі», «тобто ти в цьому питанні можеш навіть не переживати, зі мною можна і потрібно працювати», «переживання та твої сумніви геть, тому що вже все прораховано, я тобі повністю віддаю, ти відповідно отримуєш бажаний результат, питань взагалі не буде», «ну однозначно, так система працює».
Далі, ОСОБА_6 запевняє ОСОБА_12 у тому, що він співпрацює виключно з першими особами Обленерго, а тому переживати, не слід. З цього приводу ОСОБА_6 зазначив наступне: «… вона (зміна керівництва Обленерго) зараз не відбудеться, послухай мене, директор залишається, у нас домовленості тільки на пряму, я працюю безпосередньо, у мене чети посередників, результат». На запитання ОСОБА_12,чи працює ОСОБА_6 напряму зкерівником Обленерго?Обвинувачений ствердновідповів кивкомголови тазазначив таке «ну звісно, ти що знущаєшся? Вони мені підконтрольні» та,показуючи вказівнийпалець, ОСОБА_6 промовив «тільки з першим», «технарі мені просто телефонують і говорять результат», «тобто я ж тобі кажу як є, вигадувати немає сенсу».
На запитання ОСОБА_12 з приводу документів та з приводу варіантів, які можуть бути, ОСОБА_6 відповів «ну як? Видавати ТУ (технічні умови) без паперів ну як би ризиковано сам розумієш, люди там почнуть», «та ну я не знаю, можу чисто під свої, приїхати туди до хлопців, ну я не знаю, хочеш можеш половину запустити, тобто, це чисто буде моя, жест доброї волі», «ну я тобі сказав, таким чином можна, це як варіант, виходить під мої гарантії, це не, це я тобі відразу скажу рядове питання».
Далі, ОСОБА_12 каже, що озвучить замовниці варіант з половиною, на що ОСОБА_6 зазначає «говори спокійно,нехай навітьне переживає,там яхлопцям скажу,але щобне підвели» та знову запевняє ОСОБА_12 у надійності їх домовленостей, зазначаючи таке «в цій системі втрачених питань не було, ніколи за скільки часу, я ось 17 років там відпрацював», «я тобі можу сказати, тут провокацій ніяких не буде, тим паче такого роду».
Щодо строків та наступних дій, ОСОБА_6 зазначив ОСОБА_12 «…на колиприблизно очікувати,щоб япацанам сказав?»,«ну тутя тобівідразу кажу,щоб непереживав»,«веди діалог,тим часомя докизапускаю,веди діалог,там всенормально». Завершуючи розмову, ОСОБА_6 сказав «все, давай тоді, на завтра чекаю сигнал, маякуй, нехай тітка не переживає».
3.39.29.Розмову аналогічного змісту зафіксовано у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_12 та на картах пам`яті Micro SD № 5069т та №5070т від 29 липня 2020 року, які є додатками до протоколу (т. 9 а.п. 167-173).
3.39.30.Згідно з протоколом за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи від 30 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_6 та інформацією, збереженою на карті пам`яті Micro SD № 5073т від 29 липня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 7 а.п. 239-242), 28 липня 2020 року о 14:54:53 ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_12 та між ними відбулась наступна розмова:
-ОСОБА_6 «так, побачили так? Вдалось відкрити?».
-ОСОБА_12 «так, вдалося відкрити її, ну».
- ОСОБА_6 «все роздрукуйте, підпишіть в кінці».
- ОСОБА_12 «а просто підписати? А ти сам заповниш, так?».
- ОСОБА_6 «так, підписати, а ми самі все заповнимо, я ж тобі кажу, у мене ж то підпису її немає», «паспортні дані там є, все є, все заповнено, ну підпис щоб туди-сюди не мотатися, ти зрозумів?», «все є ..., об`єкт є ... все інше там».
-ОСОБА_12 «що вона просто підпис ставить? І прізвище ім`я по батькові?».
-ОСОБА_6 «так абсолютноправильно»,«ні,ну унас всез тобоюпрозоро тиж розумієш».
-ОСОБА_12 «ага, окей, чуєш, а ти можеш, мені тут ще обговорити з тобою нюанс, ось як ти казав та по фінансах ее…».
-ОСОБА_6 «телефон, ти звичайно даєш», «як вивалиш щось, я тобі реально говорю».
-ОСОБА_12 «ну давайте тоді, обговоримо я приїду, коли привезу тобі цю фігню».
-ОСОБА_6 «ну ти ж всю цю динаміку знаєш так? Ми ж учора з тобою все обговорили, ну що ти?».
-ОСОБА_12 «так обговорили, ну нюанс же є, розумієш, ти ж там говорив про як ти говорив, лям 320 треба буде це ж, саме я хочу розбити, ну як ми говорили, не всю суму ...».
-ОСОБА_6 «ну все,що титам казав,так».
-ОСОБА_12 «так, ну ти ж казав, там 1500 за кВт».
-ОСОБА_6 «ой, слухай, не заморочуй у натурі, ну що з тобою?».
-ОСОБА_12 «ні, так я кажу, це буде, наприклад, перший, це ось».
-ОСОБА_6 «коротше дивись, давай приїдеш, давай поговоримо».
-ОСОБА_12 «так, добре».
-ОСОБА_6 «все давай, давай, ти вже там викручуєш».
-ОСОБА_12 «та ну ж я хочу розуміти, так? Тож реально виходить?».
-ОСОБА_6 «їй ОСОБА_29, в натурі не заморочуй собі голову, чесно тобі кажу, от чесно».
-ОСОБА_12 «добре, дивись».
-ОСОБА_6 «думки не туди, в натурі тобі говорю».
-ОСОБА_12 «дивись, давай цю бумагу підписую і тоді наберу тебе, зустрінемося?».
-ОСОБА_6 «саме так, приїдеш буде краще, таке собі там накрутив, що попало накрутив у голові».
Окрім того, о 15:50:50 ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_6 і між ними відбулась наступна розмова:
-ОСОБА_12 «так, зустрівся».
-ОСОБА_6 «по телефону поспілкувався?».
-ОСОБА_12 «та ні,я жпідписав».
-ОСОБА_6 «підписав? Я зараз на нараді, 2 сек».
-ОСОБА_12 «дивись,підписав я,що давай,о котрійзустрінемося?».
-ОСОБА_6 «все давай, рухайся, давай, давай».
-ОСОБА_12 «ти на місці?».
-ОСОБА_6 «я на місці, так, все можеш під`їжджати сміливо, тобто не соромся, ну десь давай через півгодини, хвилин 30, добре?».
-ОСОБА_12 «ну добре».
-ОСОБА_6 «все давай на зв`язку».
3.39.31.Телефонні розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_12, про які йдеться у попередньому пункті зафіксовані також у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи від 30 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_12 та інформацією, збереженою на карті пам`яті Micro SD № 5073т від 29липня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 7 а.п. 239-242, 243-245).
3.39.32.Зазначеним телефонним розмовам ОСОБА_6 з ОСОБА_12 передувало листування між ними у додатку WhatsApp, яке відбувалось 28 липня 2020 року, наступного змісту: об 11:36 та об11:37 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Скинь пошту»,«Замовнику підписатипотрібно заявку». У відповідь на це ОСОБА_12 надіслав: « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». О 14:08 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Скинув»,« ІНФОРМАЦІЯ_5 »,«І домене привези». О 14:20 ОСОБА_12 написав ОСОБА_6 : «Не відкривається», на що останній о 14:22 та о 14:44 відповів: «Момент»,«Пробую щераз»,«Не знаю»,«Пробуй»,«Ще раздублюю відправку»,«Подивися». О 15:41 ОСОБА_6 запитує у ОСОБА_12 «Коли тебечекати приблизно?», на це останній відповів «Зараз зустрічаюсяз інвесторомі наберу». У відповідь на це ОСОБА_6 зазначив «Добре дайте знати, не забудьте підписати заявку».
Це листування зафіксоване у додатку № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року, складеного за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12 . Lenovo VIBE P1ma40 (т.4 а.п.44-56).
3.39.33.Як вбачається із протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_6 та інформації, збереженої на карті пам`яті Micro SD № 5071т від 29 липня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 8 а.п. 1 - 6), 28 липня 2020 року, о 16:49:12 ОСОБА_6 та ОСОБА_12, як і домовлялись попередньо, зустрілися, та між ними відбулась розмова, наступного змісту:
-ОСОБА_6 «вийшло все у тебе? Підписав?».
-ОСОБА_12 «так, підписала вона, зашибісь все підписала».
-ОСОБА_6 «то тому що треба запускати, щоб я всі доки відразу віддав, скрізь підпис її буде, ну ***** (навіщо) правильно? Щоб на всіх документах чітко її підпис був, я люблю так, знаєш, чин чином».
-ОСОБА_12 «підписала, все, прізвище написала».
-ОСОБА_6 «все, хлопці зараз все заповнять і ти не переживай, все, все, так ввідних звичайно надавали будь здоровий, тільки встигай».
-ОСОБА_12 «дивись ось, давай, ще ось хотів, як би, до кінця, я ж поспілкувався як би так, все з інвестором», «та очкую тут я, вони ж мені запускають ці бабки, потім я відповідатиму».
-ОСОБА_6 «*** ти що не знаєш, де я працюю? Прийдеш до мене в кабінет, пішли якщо хочеш?».
-ОСОБА_12 «та ні буває по всякому, просто».
-ОСОБА_6 «та ну не виконуй, я що людина одноденна чи що? Чи не гроші».
-ОСОБА_12 «ні ну тут у кожного свої гроші свої, розумієш? Хто як вважає, дивись лям 300 виходить ( ОСОБА_6 ствердно махає головою), це півтори тисячі я розумію. Я хочу відразу розділити 2 транші, ну щоб половину якби сказали, ну ось зараз спілкувався, каже це треба в банку, як краще ну, в доларах у банку лежить, потрібно замовити, ну там у гривнях».
-ОСОБА_6 «****пацанам все одно, я тобі чесно скажу, я ж їх відразу».
-ОСОБА_12 «у гривнях чи доларах?».
-ОСОБА_6 «я ж їх відразу віддаю, мені все одно».
-ОСОБА_12 «ні дивись, виходить півторуха, це помножив на 600, це буде 900, це як би один транш, якщо ти кажеш, що потрібно розрахуватися з людиною, там з ким, з генеральним чи як?», «ні ну все таки, ти ж говориш, що гендиректор, це ж як би йому потрібно одразу, ти ж не будеш йому половину?».
-ОСОБА_6 «звичайно, ось дійшло, це чисто під мої зобов`язання, ні ну я приїхав, відразу йому віддаю».
-ОСОБА_12 «я це розумію, тому як би говорю, 900 відразу».
-ОСОБА_6 «я відразу запуляю, відразу запуляю йому, ти не зрозумів, хто там буде мене чекатиме, ти ж розумієш?», «відразу запуляю, ось усе, що прийде, відразу запуляю, скажу, що це як гарантія того, що посадові, відносини наші».
-ОСОБА_12 «тому я розумію, що половина, це як би незрозуміло, що ти половину віддасиш, потім ще половину, тому треба ось так розділити, ти йому, там все, з Логвиненком працюєш, потім інше».
-ОСОБА_6 «та це не мені, це ще пацанам роздати, там взагалі цілий ланцюжок».
-ОСОБА_12 «ну комутам,технарі тамще інше».
-ОСОБА_6 «звичайно, там же свої групи впливу, ти ж сам знаєш чудово, один без іншого не дасть бумагу нормальну, а якщо не заробляють, то *** (навіщо) воно мені треба, він же не поїде в район дивитися яка там насправді ситуація по навантаженням», «тобто і пацани теж починають чіки крутити, *** (навіщо) воно б мені треба, коли є можливість?».
-ОСОБА_12 «ну так, тобто пофіг, ну просто запитують, як у банку замовляти?».
-ОСОБА_6 «взагалі некритично».
-ОСОБА_12 «не критично? Можна, ну тоді треба прикинути, 900, почому зараз долар? Тобто долари замовляти тоді так?».
-ОСОБА_6 «*** (все одно)».
-ОСОБА_12 «***(всеодно)так?Ну давайтоді длярівного рахункув гривняхбуде 900,так?Щоб неморочити головуіз курсом».
-ОСОБА_6 «так і все».
-ОСОБА_12 «і дивися, добре, дивись, яке ще в мене питання, за офіційними платежами, зараз папери запускаємо, це в Обленерго йде, так? Заява».
-ОСОБА_6 «і офіційні платежі, договір із квитанцією, з технічними умовами на приєднання».
-ОСОБА_12 «вони одразу на ці реквізити договір виконують?».
-ОСОБА_6 «видадуть, вони дають свої реквізити, потім ми ще підписуємо в кінці договір, ну вони видають цю бумагу, договір на приєднання, технічні умови і ми це все заповнюємо».
-ОСОБА_12 «так, ми виконуємо і буде Т.У. та договір на руках і потім виписують рахунок?».
-ОСОБА_6 «відразу вони нам дадуть рахунок, технічні умови».
-ОСОБА_12 «одразу рахунок? Дивись, тоді був рахунок 600 було написано, було офіційний, ти говорив ще 200».
-ОСОБА_6 «збільшилася ж потужність, ти ж розумієш».
-ОСОБА_12 «так, 280, чи скільки ти говорив? Щоб розуміти скільки буде офіційний платіж?».
-ОСОБА_6 «якщо потрібно, я можу підняти, сказати ще раз».
-ОСОБА_12 «ну так, уточнити, щоб вони розуміли, чи там в рахунку буде?».
Далі, ОСОБА_6 запевняє ОСОБА_12 про безпечність для останнього їхньої співпраці та у значимості посади, яку він займає, зазначаючи таке «я не така людина, щоб собі псувати репутацію, ну не гони, я працюю з губернатором відкриваю «шкурки»…, а я виконуватиму? Зайди на сайт, побачиш обличчя». ОСОБА_12 запитує «губернатора?». ОСОБА_6 відповів «і моє» та продовжив, «ось дивись,щоб тирозумів цевихідні» (під час надання показань, ОСОБА_12 пояснив, що у цей момент ОСОБА_6 показував йому фотознімки, зроблені на телефон, на яких містилися зображення ОСОБА_6 та губернатора Харківської області), «ось я бюджет області приймаю сиджу, а ти мені розповідаєш, з губером, ОСОБА_30 … відкриваю, ось ми на дорогах, щоб ти розумів, як це виглядало, які питання, ти що гониш чи що?, «Кого ви боїтеся?», «тобі навпаки дуже пощастило, що ти працюєш з першими особами», «я не та людина», «блін я ж вигадувати не буду, я ж від руки не пишу, це ж інші виконавці займаються цим, через якусь *** (дурницю) голову морочити», «за мною ж паливно-енергетичний комплекс зберігся», «… я зараз зробив припинення діяльності, я ж у комісії з припинення», «я голова комісії з припинення і призначений директор Департаменту капітального будівництва», «міністр погоджує, все серйозно, Кучер дає подання, ціла історія, їдеш в міністерство, ти не розумієш», «ні ну бачиш, а мені теж свій ресурс, свій рух, сегмент довіри, ну і це божевільна відповідальність, відразу скажу, так що з цією *** (дурницею) точно заморочуватися не варто».
Після цього, ОСОБА_31 з`ясовує у ОСОБА_12, на коли планується передача грошей, зазначаючи таке «скажи наколи,щоб ялюдям щосьокреслити міг,а тоя ***(замучив)їх ізцим об`єктом?», на це ОСОБА_12 відповів, щоб ОСОБА_6 планував на п`ятницю. Однак останній зазначив, що п`ятниця поганий день, та запропонував серед тижня, зрештою домовились, що кошти будуть передані у четвер. Наостанок, ОСОБА_6 зазначив «все оформлять, я тебе тоді, ти мені поки що не потрібен, вони беруть, виконують свою роботу, я їм даю відмашку, все там нормально буде», «очікую від тебе сигнал коротше».
3.39.34.Розмову аналогічного змісту зафіксовано у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, відносно ОСОБА_12 та на картах пам`яті Micro SD № 5070т та № 5072т від 29 липня 2020 року, дані про які зазначено вище.
3.39.35.На підставі протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року з додатками (т.4а.п. 35-57), складеного за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12 . Lenovo VIBE P1ma40, який останній надав добровільно (т 4 а.п. 34, т. 14 а.п. 88), суд встановив, що 29липня 2020 року о 9:36 ОСОБА_6 у додатку Telegram написав ОСОБА_12 «Привіт», «Документи на подачу готові», «Тепер маестро Ваш акорд»; 30липня 2020 року о 10:48 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 : «Як Ви», «Добрий день», «Очікую».
3.39.36.У додатку WhatsApp зафіксовано листування ОСОБА_12 з ОСОБА_6, яке також відбулось 30 липня 2020 року. Так, з 11:34 до 12:05 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Привіт», «Як ми сьогодні», «?», «Ти повідомиш мені я сказав що сьогодні буду, повідом, будь ласка, час», «Мені необхідно планувати». На ці повідомлення ОСОБА_12 о 12:11 надіслав ОСОБА_6 : «…», останній у відповідь о 12:12 направив два повідомлення: «Що це», «Сос?». ОСОБА_12 відповів «Невизначеність (((». О 12:13 ОСОБА_6 написав «Не вловив,адже домовилисяпро все», ОСОБА_12 відповів «Так». ОСОБА_6 о 12:15 надіслав ОСОБА_12 два повідомлення: «Уточни у замовника? ОСОБА_32 не дуже хочу червоніти, я домовився сьогодні під`їду туди мені доки готують», «Хочу їх навіть раніше забрати». На це ОСОБА_12 відповів «Поки що не можу зв`язатися», «((». Після цього, о 12:16 та о 12:17 ОСОБА_6 надіслав три повідомлення, одне з яких з нецензурною лайкою: «Роби неможливе,я допершого їхатидомовився»,«Хрінова ситуація». ОСОБА_12 відповів «вирішую», у відповідь на це ОСОБА_6 о 12:35 написав «Вирішуй,бо ситуаціям`якосказати незручна». ОСОБА_12 о 12:45 відповідь «Зараз зв`язавсяз інвесторомпо телефону.Потрібно зустрітисьз тобою». О 12:48 ОСОБА_6 написав: «Добре»,«Давай»,«Я всебе»,«4під`їзд»,«3поверх», ОСОБА_12 відповів «Ок».
3.39.37.Після зазначеної у попередньому пункті переписки, між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулась особиста зустріч, деталі якої зафіксовані у протоколі від 26серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи, проведеного відносно ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD SanDisk 16 GB № 04/23944т від 10серпня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 8 а.п. 7-11).
На підставі дослідження зазначеного протоколу та додатку до нього, суд встановив, що 30 липня 2020 року о14:03:57 ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_12 та між ними відбулась розмова наступного змісту:
-ОСОБА_6 «Що?».
-ОСОБА_12 « ОСОБА_33 ».
-ОСОБА_6 «Порядок?».
-ОСОБА_12 «Та порядок, так».
-ОСОБА_6 «Слава Богу!».
-ОСОБА_12 «Та морочать голову, розумієш яка історія, вони замовили».
-ОСОБА_6 «Начебто все культурно, начебто все нормально».
-ОСОБА_12 «Ні нуз бабкамине виходитьодразу швидко,все цесаме вбанку замовили,зате,ніби гарнановина,якщо перенесеш на понеділок зустріч із першим, генеральним, то мільйон триста двадцять одразу в понеділок».
- ОСОБА_6 «Все, я зараз йому маякну», «все домовилися».
- ОСОБА_12 «Тому що ти кажеш, що сьогодні, я тому під`їхав, щоб сьогодні».
- ОСОБА_6 «Та ти що, та *** (погано), настрій, я ж сказав, що буду як граніт», «… ти ж знаєш про домовленість?», «потім же мозок *** (виносять), потім не приймуть », «ні, молодець, що сьогодні приїхав».
Під час цієї ж розмови, на запитання ОСОБА_12, чи можуть ТУ бути безкоштовними? ОСОБА_6 відповів, що це неможливо, зазначивши «ні звичайно, ну ти ж все знаєш, алгоритм».
Далі, ВиОСОБА_34 зазначив, щоб замовниця не переживала та повідомив, що переносить зустріч на понеділок (03 серпня 2020 року) на другу половину дня. Також ОСОБА_6 зазначив «все, я йому скажу тоді годинки на чотири, десь, щоб він чекав, давай ОСОБА_25 наберу, що він там живий-здоровий, бо чекає *** що переляканий».
3.39.38.30 липня 2020 року прокурор виніс постанову про проведення НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_14, строком на 10 днів, починаючи з 30 липня 2020 року. Також постановою передбачалось під час проведення НС(Р)Д використати як предмет неправомірної вигоди ідентифіковані кошти в сумі 1320000 гривень. До проведення НС(Р)Д залучався ОСОБА_12 . Проведення ж процесуальної дії, на підставі ст. 36 КПК доручалось працівникам НАБУ (т. 8 а.п. 12-16).
3.39.39.Згідно з протоколом огляду речей від 04 листопада 2020 року з додатками (т.4а.п. 32-57), складеним за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12, який останній надав добровільно (т 4 а.п. 34), у пам`яті телефона встановлено, що у додатку WhatsApp зафіксовано повідомлення ОСОБА_6, надіслане 03 серпня 2020 року о 13:47 ОСОБА_12 наступного змісту «Привіт, як з часом планувати?».
3.39.40.Цього ж дня, о 14:00:18 відбулася телефонна розмова, зміст якої зафіксований у протоколі від 26 серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи, проведеного відносно ОСОБА_12 та на карті пам`яті Micro SD SP, 16 GB №5097т від 04серпня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 9 а.п. 182-184). Під час цієї розмови, ОСОБА_6 поцікавився у ОСОБА_12 як справи та, отримавши від останнього відповідь, що все нормально, ОСОБА_6 зазначив, що дуже переживає.
Із зазначеного вище протоколу та додатку до нього вбачається, що того ж таки 03серпня 2020 року о 16:04:43 між обвинуваченим та ОСОБА_24 відбулась ще одна телефонна розмова, під час якої потерпілий повідомив, що планує виїжджати до ОСОБА_6, а останній зазначив «все чудово, давай, як їхатимеш, свисни мені якось акуратно».
3.39.41.Усі деталі зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_6, про яку йдеться у попередньому пункті вироку зафіксовані у протоколі від 26 серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, відносно ОСОБА_6 та на картах пам`яті: Micro SD SanDisk, 64 GB № 5094т; Micro SD SanDisk, 16 GB № 5096т; Micro SD SanDisk, 16 GB № 5098т; Micro SD SP, 16 GB № 5095т усі від 04серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191).
Так, на підставі наведеного вище протоколу та додатків до нього - носіїв інформації, суд встановив, що як і домовлялись ОСОБА_6 з ОСОБА_12 30 липня 2020 року, їхня наступна зустріч дійсно відбулася у понеділок, 03серпня 2020 року. На початку цієї зустрічі ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6, що приніс із собою кошти, про які просив обвинувачений, зазначивши таке «дивись,подаруночок лям тристадвадцять зімною тут,дивись». На це ОСОБА_6 відповів «сорок штук, да?».
Далі, ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_6, коли будуть готові документи, проте останній на це не відповів, однак поцікавився, яка участь у цьому самого ОСОБА_12 та поцікавився в останнього, який його інтерес у цій справі, зазначивши, зокрема таке «мені головне, щоб твоя участь була. Що щодо твоєї участі? Ти там як будівельник виступаєш? Ну свій зазор однозначно заклав. Ну все ж таки по-любому?».
Пізніше ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про те, що за два тижні будуть готові технічні умови, після цього укладаються договори, здійснюється офіційна сплата коштів та починаються монтажні роботи. Далі, обвинувачений запросив ОСОБА_12 до себе у службовий кабінет та під час прямування туди, між ними відбулась наступна розмова:
-ОСОБА_6 «…Ні, ти, звичайно, красень, що добив питання», «Мені просто ну реально мені саме так не комфортно було. Я ж Костю накручую. І він же розумієш, він же теж зараз розумієш у не місцевому кліматі, почувається незручно. Андрій каже, що це нездорова ситуація? Я переживаю, каже».
-ОСОБА_12 «Я ж теж говорю, розумієш, людина домовилася. Що, як він буде виглядати? Ми його туди-сюди. Ну потрібно кажу, от відразу домовилися - все робимо».
-ОСОБА_6 «Все ти правильно говориш».
У своєму кабінеті ОСОБА_6 звернув увагу на те, що там розміщено відеокамери та сказав, щоб ОСОБА_12 не переживав, адже між ними усе прозоро, а це (маючи на увазі пакунок, у якому ОСОБА_12 приніс 1320000 грн) є картковим боргом. Також ОСОБА_6 зазначив «***(немає чого)в картиграти.Отож,програв,будь добрий,віддавай.Знаєш яккажуть?Так щовсе нормально…». Далі, під час цієї ж розмови обвинувачений пояснив ОСОБА_12, що всі роботи будуть завершені через 1або 2 місяці з моменту здійснення офіційних платежів в загальній сумі приблизно 780000 грн. ОСОБА_6 також повідомив, що пізніше потрібно буде ще неофіційно сплатити до 10000 грн.
Коли в процесі розмови ОСОБА_12 поцікавився, чому ОСОБА_6 говорить пошепки, останній відповів, що у його кабінеті ведеться запис, водночас зазначив «не заморочуйся,ми ніпро щотаке неговоримо… Миговоримо проефективність роботиу післяробочий час,у картипрограли,карткові боргиповертаємо». ОСОБА_12 у відповідь на це відповів, що в карти на 1320 00 грн не грає, і що такі кошти платить лише за роботу. Наприкінці розмови, ОСОБА_6 зазначив «… нуі нашіінтимні зв`язкитеж нідене поширюйтесь,тому щотут іншийрозклад»,«…має бутивсе гаразд.У разічого,коротше дивися,доки всіоформлені»,«ти непереживай,ксіву йомувидадуть»,«Ой ніза щоне хвилюйся.Якщо потрібно,то можнабуде розвернутися.Усі домовленостізберігаються». На слова ОСОБА_12 про те, що подарунок ціною 1320000 грн залишив, ОСОБА_6 сказав «та не кричіть ви».
Досліджені у судовому засіданні носії інформації (відеозапис спілкування 03 серпня 2020 року ОСОБА_12 з ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього), які є додатками до протоколу, складеного за результатами вказаної процесуальної дії, свідчать про те, що кошти в сумі 1320000 грн, які були поміщені у картонний подарунковий пакет, чорно-сірого кольору, розміром 36х25х14, ОСОБА_12 залишив на столі у кабінеті обвинуваченого. На підставі зазначеного відеозапису та показань ОСОБА_12 суд встановив, що коли потерпілий виходив із кабінету ОСОБА_6, пакет із грішми залишався стояти на столі, там де його і залишив ОСОБА_12 .
3.39.42.На підставі постанови прокурора від 30 липня 2020 року про проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину, детектив НАБУ провів відповідну НС(Р)Д, за результатами якої складений протокол від 01вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 8 а.п. 17, 18).
На підставі цього протоколу колегія суддів встановила, що 03 серпня 2020 року приблизно о 13:50 ОСОБА_6, з використанням інтернет-месенджеру WhatsApp зателефонував до ОСОБА_12 та написав повідомлення щодо часу планування їх раніше обумовленої зустрічі. У подальшому, ОСОБА_12, з використанням того ж таки інтернет-месенджеру, домовився з ОСОБА_6 про зустріч приблизно о 16:00.
Цього ж дня, в період часу з 15:00 по 16:05 у приміщенні Харківського територіального управління НАБУ виготовлено копії коштів у сумі 1320000 грн, зафіксовано їх номери, а самі кошти вручені ОСОБА_12, які той поклав до паперового подарункового пакету чорного кольору з візерунками сірими лініями, до країв якого приклеєно атласні ручки.
Близько 16:00 ОСОБА_6 у WhatsApp зателефонував до ОСОБА_12 та вони домовились про зустріч о 16:30. Приблизно о 17:57 ОСОБА_6 та ОСОБА_12 зустрілись у ресторані «Parma». Під час цієї зустрічі ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6, що привіз «подарунок», вартістю 1320000 грн. У відповідь на це ОСОБА_6, з метою мінімізації ризику викриття його злочинних дій правоохоронними органами, сказав ОСОБА_12, щоб той розмовляв тихо. Після цього, між ними відбулась розмова на вільні теми.
Пізніше, приблизно о 18:48 ОСОБА_12 та ОСОБА_6, на запрошення останнього, прийшли до його службового кабінету, розташованого у приміщенні Департаменту капітального будівництва ХОДА за адресою: м. Харків, Свободи Майдан, 5, під`їзд № 4, 3 поверх.
Перебуваючи у вказаному кабінеті, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 сіли за стіл, який приставлений до робочого столу останнього, та вели розмову, під час якої ОСОБА_6, з метою мінімізації ризику викриття своїх злочинних дій правоохоронними органами, повідомив ОСОБА_12, що у його службовому кабінеті ведеться відеонагляд та обумовив, що у разі виникнення спірних питань щодо передачі йому неправомірної вигоди ОСОБА_12, все виглядатиме так, ніби останній повертає йому карточний борг, тобто висловив протиправну вимогу надати неправомірну вигоду. На це ОСОБА_12 відповів, що не грає у карти та платить за роботу. Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 розмовляли про конкретні строки підключення до електромереж та розміри офіційних платежів.
Десь о 19:30, за згодою ОСОБА_6, ОСОБА_12 залишив зазначений вище пакет із грошима в сумі 1320000 грн на столі, за яким вони сиділи у службовому кабінеті ОСОБА_6 та вийшов із приміщення Департаменту капітального будівництва ХОДА.
3.39.43.Отже, проаналізувавши вищезазначені фактичні дані, колегія суддів дійшла висновку, що гроші, які вручались ОСОБА_12 згідно з протоколом огляду, ідентифікації та вручення коштів від 03серпня 2020 року (т.2 а.п. 1-227) та які згодом були виявлені поруч із ОСОБА_6 на підлозі у приймальні його службового кабінету опинились там, оскільки на прохання обвинуваченого, ОСОБА_12 передав їх, як неправомірну вигоду для посадових осіб АТ«Харківобленерго» за вчинення дій, пов`язаних з використанням свого службового становища, а саме приєднання до електромереж АТ«Харківобленерго» електроустановки, яка належить ТОВ «Континент Агроголд» в особі ОСОБА_13 .
3.39.44.Далі, суду належало з`ясувати, кому конкретно із посадових осіб АТ«Харківобленерго» призначалась неправомірна вигода, про яку йшлося раніше. Щодо цього питання, колегія суддів виходить із такого.
3.39.45.Згідно з обвинувальним актом, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_13 в особливо великому розмірі, обвинувачений вирішив переконати ОСОБА_12 у вигідності та необхідності передачі йому грошей для подальшого їх надання як неправомірної вигоди ОСОБА_14, який є виконуючим обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго».
3.39.46.Факт виконання ОСОБА_14 обов`язків генерального директора АТ «Харківобленерго» в період подій, які є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні підтверджується: (1) наказом від 16 квітня 2020 року № 517 «Про виконання обов`язків генерального директора»; (2) контрактом № 772 з виконуючим обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» від 20 березня 2020 року та (3) витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій № 1006985240 від 04 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 22, 29-33, 46-55).
3.39.47.Відповідно до пунктів 1.3., 2.2., 3.1. контракту № 722 від 20 березня 2020 року з виконуючим обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 (далі контракт) (т.3 а.п. 29-33), Керівник ( ОСОБА_14 ) є посадовою особою Роботодавця (АТ «Харківобленерго») і діє відповідно до повноважень, визначених для Керівника Статутом Роботодавця та/або покладених на Керівника (делегованих Керівнику) згідно із рішенням Наглядової ради або Загальних зборів акціонерів. Під час безпосереднього управління (керівництва) Керівник самостійно або через підконтрольних йому посадових осіб здійснює управління діяльністю підрозділів Роботодавця, встановлює для них планові, господарські та фінансові показники, забезпечує їх виконання/досягнення, вирішує організаційно-виробничі питання, а також здійснює іншу діяльність, передбачену для його посади Статутом Роботодавця або цим Контрактом. Для належного здійснення управління (керівництва) Роботодавцем, Керівник має право: діяти без довіреності від імені Роботодавця, представляти його в усіх державних органах та установах, у відносинах з фізичними та юридичними особами, незалежно від форм власності та підпорядкування, виступати від імені Роботодавця в судових органах; укладати та припиняти угоди, договори, а також вчиняти інші правочини, з усіх питань діяльності Роботодавця, з урахуванням обмежень, встановлених Статутом Роботодавця; видавати накази та розпорядження з усіх питань діяльності Роботодавця; користуватися іншими правами, які передбачені або витікають зі змісту Статуту Роботодавця та/або цього Контракту і необхідні для повноцінного управління Роботодавцем.
3.39.48.Окрім того, відповідно до листа АТ «Харківобленерго» від 15 вересня 2020 року №05-29/10401 (т. 3 а.п. 21), наданого на запит детектива НАБУ від 10 вересня 2020 року №0431-142/31905 (т.3а.п.20), посадові обов`язки генерального директора АТ«Харківобленерго» передбачені статутом підприємства, який розміщений у вільному доступі на офіційному вебсайті АТ «Харківобленерго» www.oblenergo.kharkov.ua.
Згідно зі Статутом АТ «Харківобленерго» (далі статут), який міститься на зазначеному вище вебсайті, генеральний директор має право вирішувати питання поточної господарської діяльності товариства. Статутом також визначені права генерального директора, частина з яких передбачена у згаданому раніше контракті.
Допитаний як свідок ОСОБА_14, зокрема пояснив суду, що до кола його обов`язків як в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» входить забезпечення сталої роботи підприємства, виконання техніко-економічних показників, які затверджені річним фінансовим планом, інвестиційною програмою, програмою розвитку електричних мереж м. Харків та Харківської області, як оператора системи розподілу. Окрім того, він наділений повноваженнями підписувати документи, обов`язкові для виконання працівниками товариства, а також має право представляти підприємство без довіреності та підписувати банківські документи.
Проаналізувавши наведені вище контракт, статут та показання свідка, суд встановив, що ОСОБА_14, виконуючи обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» був посадовою особою товариства, до повноважень якого, серед іншого входить укладення будь-яких договорів, розпорядження майном товариства, надання розпоряджень та/або вказівок, які є обов`язковими для виконання усіма особами, які знаходяться у трудових відносинах із товариством, та усіма уповноваженими представниками товариства.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що до повноважень ОСОБА_14, як виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» належало вирішення питань, пов`язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок до електричних мереж, належних товариству.
З огляду на це, суд вважає, що гроші в сумі 1320000 грн, які ОСОБА_12 03серпня 2020 року передав ОСОБА_6 могли призначатись як неправомірна вигода для виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_16 за вчинення ним дій, в інтересах ТОВ «Континент Агроголд», пов`язаних із приєднанням електроустановки останнього до електричних мереж АТ «Харківобленерго».
3.39.49.З цього приводу потерпілий ОСОБА_12, зокрема пояснив суду, що ОСОБА_6 повідомив йому, що є можливість підключити 420 кВт. Обвинувачений також зазначив, що за підключення потрібно заплатити неправомірну вигоду, десь 1800-2200 грн за кожен кВт. Максимально можна підключити 600 кВт за умови сплати 2200 грн за кВт, що становить 1320000 грн. Водночас, ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_12, що якщо не заплатити ці кошти, то підключення не буде. Обвинувачений роз`яснив, що з суми 2200 грн, 1500 грн за кВт, тобто 900000 грн (1500х600) піде директору АТ «Харківобленерго», а залишок він забере собі та частину дасть технарям. ОСОБА_6 також повідомив ОСОБА_12, що в силу своєї посади спілкується лише з керівництвом АТ «Харківобленерго», який йому підконтрольний і щоб документи запустити в роботу, потрібне фінансування. Коли ОСОБА_12 просив ОСОБА_6 про те, щоб той зазначив когось із працівників АТ«Харківобленерго», щоб ОСОБА_13 могла спілкуватися з приводу оформлення документів, адже та переживає, обвинувачений говорив, щоб ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ні про що не турбувались, адже все «залізно», після передачі йому коштів, відразу розпочнеться робота. Знайомити ОСОБА_13 з керівником АТ«Харківобленерго» ОСОБА_6 відмовився, зазначивши, що у цьому немає сенсу, максимум, можна прийти і забрати документи. Потерпілий також повідомив, що під час розмови 28 липня 2020 року вони з ОСОБА_6 погодили, що половину суми ОСОБА_12 мав передати у четвер, водночас ОСОБА_6 запевняв потерпілого, що 1-й транш потрібно передати ОСОБА_19, а 2-й - обвинувачений залишить собі та технарям. Окрім того, згідно з показаннями ОСОБА_12, останній заперечив те, що кошти в сумі 1320000 грн передавалися ним ОСОБА_6 як винагорода за консультацію, чи як подарунок. Він також заперечив щодо того? що ці кошти передавались ОСОБА_6 для внесення ним їх як офіційний платіж за ТОВ «Континент Агроголд», адже на той момент ще не було ніяких рахунків від АТ «Харківобленерго». Натомість, потерпілий наполягав на тому, що передавав кошти в сумі 1320000 грн за вказівкою ОСОБА_6 саме як неофіційний платіж неправомірну вигоду для передачі виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 .
3.39.50.Зазначені показання ОСОБА_12 у повній мірі узгоджуються з іншими фактичними даними, зафіксованими у протоколах НС(Р)Д, зокрема, згідно з протоколом від 29 липня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо- відеоконтролю особи, проведеного щодо ОСОБА_6 та інформацією, збереженою на карті пам`яті Micro SD № 5068т від 29липня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 6 а.п. 161-166), під час зустрічі 27 липня 2020 року о 19:09:14, ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_12 у тому, що він співпрацює виключно з першими особами Обленерго, а тому переживати, не слід. Зцього приводу ОСОБА_6 зазначив наступне: «… вона (зміна керівництва Обленерго) зараз невідбудеться,послухай мене,директор залишається,у насдомовленості тількина пряму,я працююбезпосередньо,у менечети посередників,…результат». Назапитання ОСОБА_12,чи працює ОСОБА_6 напряму зкерівником Обленерго? Обвинувачений ствердно відповів кивком голови та зазначив «ну, звичайно, ти що знущаєшся? Вони мені підконтрольні» та, показуючи вказівний палець, ОСОБА_6 промовив «тільки з першим», «технарі мені просто телефонують і повідомляють результат», «тобто я ж тобі говорю як є, вигадувати немає сенсу».
Із розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_6, яка відбулась 28 липня 2020 року о16:49:12, зафіксованої у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_6 та інформації, збереженої на карті пам`яті Micro SD № 5071т від 29 липня 2020 року, яка є додатком до протоколу, вбачається, що неправомірна вигода в сумі 1320000 грн, яку обвинувачений просив передати, призначалася саме керівнику АТ «Харківобленерго». На користь цього висновку суду, свідчить, зокрема така частина розмови:
-ОСОБА_12 «ні дивись, виходить півторуха, це помножив на 600, це буде 900, це як би один транш, якщо ти кажеш, що потрібно розрахуватися з людиною, там з ким із генеральним чи як?», «ні ну все-таки, ти ж кажеш, що гендиректор, це ж як би йому потрібно одразу, ти ж не будеш йому половину?».
-ОСОБА_6 «звичайно,ось дійшло,це чистопід моїзобов`язання,ні нуя приїхав,відразу йомувіддаю».
-ОСОБА_12 «я це розумію, тому як би говорю, 900 відразу».
-ОСОБА_6 «я відразу запуляю, відразу запуляю йому, ти не зрозумів, хто там буде мене чекатиме, ти ж розумієш?», «відразу запуляю, ось усе, що прийде, відразу запуляю, скажу, що це як гарантія того, що посадові відносини наші».
-ОСОБА_12 «тому я розумію, що половина, це як би незрозуміло, що ти половину віддасиш, потім ще половину, тому потрібно ось так розділити, ти йому, там все, з Логвиненком працюєш, потім залишок».
-ОСОБА_6 «та це не мені, це ще пацанам роздати, там взагалі цілий ланцюжок».
Згідно з протоколом огляду речей від 04 листопада 2020 року з додатками (т.4а.п. 32-57), складеним за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12, який останній надав добровільно (т. 4 а.п. 34), у пам`яті телефона у додатку WhatsApp зафіксовано переписку ОСОБА_12 з ОСОБА_6 .
Так, 30 липня 2020 року з 11:34 до 12:05 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Привіт», «Як ми сьогодні», «?», «Ти повідомиш мені я сказав що сьогодні буду, повідом, будь ласка, час», «Мені необхідно планувати». На ці повідомлення ОСОБА_12 о12:11 надіслав ОСОБА_6 : «…», останній у відповідь о 12:12 направив два повідомлення: «Що це», «Сос?». ОСОБА_12 відповів «Невизначеність (((». О12:13 ОСОБА_6 написав «Не вловив,адже домовилисяпро все», ОСОБА_12 відповів «Так». ОСОБА_6 о 12:15 надіслав ОСОБА_12 два повідомлення: «Уточни узамовника? ОСОБА_32 недуже хочучервоніти,я домовивсясьогодні під`їдутуди менідокументи готують», «Хочу їхнавіть ранішезабрати». На це ОСОБА_12 відповів «Поки неможу зв`язатися»,«((». Після цього, о 12:16 та о 12:17 ОСОБА_6 надіслав три повідомлення, одне з яких з нецензурною лайкою: «Роби не можливе, я до першого їхати домовився».
Після цієї переписки, того ж таки 30 липня 2020 року о14:03:57 між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулась особиста зустріч, деталі якої зафіксовані у протоколі від 26серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи, проведеного відносно ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD SanDisk 16 GB № 04/23944т від 10серпня 2020 року, яка є додатком до протоколу (т. 8 а.п. 7-11).
Під час зазначеної зустрічі відбулась розмова, наступного змісту:
-ОСОБА_6 «що?», «порядок?».
-ОСОБА_12 «та порядок, так».
-ОСОБА_6 «слава Богу!».
-ОСОБА_12 «та морочать голову, розумієш яка історія, вони замовили».
-ОСОБА_6 «начебто все культурно, начебто все нормально».
-ОСОБА_12 «ні ну з бабками не виходить одразу швидко, все це саме в банку замовили, зате, ніби гарна новина, якщо перенесеш на понеділок зустріч із першим, генеральним, то мільйон триста двадцять одразу в понеділок».
-ОСОБА_6 «все, я зараз йому маякну», «все домовилися».
-ОСОБА_12 «тому що ти кажеш, що сьогодні, я тому під`їхав, щоб сьогодні».
-ОСОБА_6 «та ти що, та *** (погано), настрій, я ж сказав, що буду як граніт», «… ти ж знаєш про домовленість?», «потім же мозок *** (виносять), потім же не приймуть».
Далі, ОСОБА_6 зазначив, щоб замовниця не переживала та повідомив, що переносить зустріч на понеділок на другу половину дня. Також ОСОБА_6 зазначив «все, я йому скажу тоді годинки на чотири, десь, щоб він чекав, давай ОСОБА_25 наберу, що він там живий-здоровий, тому що чекає *** що переляканий».
Окрім того, у протоколі від 26 серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, відносно ОСОБА_6 та на картах пам`яті: Micro SD SanDisk, 64 GB № 5094т; Micro SD SanDisk, 16 GB № 5096т; Micro SD SanDisk, 16 GB №5098т; Micro SD SP, 16 GB № 5095т усі від 04 серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191), зафіксовано, зокрема наступні висловлювання ОСОБА_6 03 серпня 2020 року, адресовані ОСОБА_12, ОСОБА_6 «…Ні ти, звичайно, красень, що добив питання», «Мені просто ну реально мені саме так не комфортно було. Я ж Костю накручую. І він же розумієш, він же теж зараз розумієш у немісцевому кліматі, почуває себе незручно. Андрію, каже, що за нездорова ситуація? Я переживаю, каже».
-ОСОБА_12 «я ж теж говорю, розумієш, людина домовилася. Що, як він виглядатиме? Ми його туди-сюди. Ну потрібно говорю, от відразу домовилися - все робимо».
-ОСОБА_6 «все ти правильно говориш».
Аналіз наведених вище розмов та переписки обвинуваченого з ОСОБА_12 переконує суд у тому, що неправомірна вигода в сумі 1320000 грн, яку ОСОБА_6 просив передати, призначалася за твердженнями обвинуваченого саме керівнику АТ«Харківобленерго», а конкретно, виконуючому обов`язки генерального директора ОСОБА_14 за вчинення ним дій, в інтересах ТОВ «Континент Агроголд», пов`язаних з приєднанням електроустановки останнього до електричних мереж АТ «Харківобленерго».
3.39.51.На переконання колегії суддів, участь обвинуваченого ОСОБА_6 у наведених вище розмовах з ОСОБА_12 під час особистих зустрічей та телефоном підтверджується, серед іншого висновком експерта від 11 листопада 2020 року № 192 (т. 6 а.п. 128-155), згідно з яким, судовий експерт ОСОБА_35 дійшла наступних висновків:
(1)ОСОБА_6 брав участь у розмові, яка зафіксована на відео-, фонограмі файлу «27.07.2020 16:59:04 19:45:48», яка міститься на карті пам`яті Micro SD №5068 від 29липня 2020 року;
(2)ОСОБА_6 промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д № 19/5071 від 30 липня 2020 року, проведеної 27липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6, позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксовані на відео-, фонограмі файлу як особою з умовним позначенням «Ф.»; «27.07.2020 16:59:04 19:45:48», яка міститься на карті пам`яті Micro SD №5068 від 29липня 2020 року;
(3)ОСОБА_6 брав участь у розмові, яка зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року;
(4)ОСОБА_6 промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи №19/5072 від 30 липня 2020 року, проведеної 28 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксовані на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 19:46:38», яка міститься на носії інформації: карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року;
(5)ОСОБА_6 брав участь у розмові, яка зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року;
(6)ОСОБА_6 промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи №19/5073 від 30 липня 2020 року, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року;
(7)ОСОБА_6 брав участь у розмовах, які зафіксовані на відео-, фонограмах файлів «REСO0014», «REСO0015», «REСO0016», «REСO0017», «2020, 03 Август 18:34:32 - 19:40:59», «2020, 03 Август 18:44:05 - 19:26:34», «2020, 03 Август 19:26:35 - 19:36:58», «2020, 03 Август 18:44:05 - 19:26:34», «2020, 03 Август 19:26:35 - 19:36:58», «2020, 03 Август 17:00:52 - 19:41:05», які містяться на картах пам`яті Micro SD № № 5094, 5095, 5096, 5098 усі від 04 серпня 2020 року.
Також, зі змісту мотивувальної частини висновку (див. другий та третій абзаци сторінки 43) випливає, що слова та фрази, які відображені у протоколі від 29 липня 2020 року за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, № 19/5074, у відеофонограмах файлів «REСO0013», «REСO0014», «REСO0015», ОСОБА_36, ОСОБА_36, що містяться на картах пам`яті Micro SD № 5094, у відеофонограмі файлу «2020, 03 Август 18:34:32 19:40:59», що міститься на карті пам`яті Micro SD № 5096, у фонограмі файлу «2020 Август 03, 17:00:52 19:36:58», що містяться на карті пам`яті Micro SD № 5098, у відеофонограмах файлів «2020, 03 Август 19:26:35 19:36:58», що містяться на карті пам`яті Micro SD №5095, належать ОСОБА_6 . Водночас експерт не змогла з цього приводу надати висновок, оскільки у протоколі від 29 липня 2020 року за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, №19/5074 ОСОБА_6 позначений як «Об.», тоді як у постанові про призначення експертизи, детектив зазначив, що ОСОБА_6 умовно позначений як «Ф.».
Окрім того, експерт дійшла висновку, що у відео/фонограмах, у відповідних файлах, які містяться на наданих носіях інформації, а саме: Micro SD № 5068; Micro SD № 5070; Micro SD № 5071; Micro SD № 5072; Micro SD № 5073; Micro SD № 5094; Micro SD № 5096; Micro SD № 5098; Micro SD № 04/23944, ознак монтування не виявлено.
Надати відповідь на решту запитань, експерт не змогла, покликаючись у висновку (сторінка 37) на: недостатню тривалість якісного, відсегментованого матеріалу диктора; наявність значних сторонніх шумів; наявність декількох трактів записів.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_35 підтвердила вищезазначені висновки. Зокрема роз`яснила, що наданий висновок ґрунтується на відомостях, які стали їй відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Вона досліджувала усі без винятку матеріали, надані їй детективом, у т.ч. досліджувала файли, які містилися на картах пам`яті, що надійшли на експертизу, зокрема, на карті пам`яті Micro SD № 5069 та всі зразки голосу ОСОБА_6 . Самостійно матеріали для дослідження, експерт не збирала. Для надання експертного висновку у цьому кримінальному провадженні, в тій частині, де вона дала відповіді на запитання, їй було достатньо професійного досвіду експерта, а також наданих на дослідження матеріалів. Причиною ж неможливості надання відповідей на частину запитань, експерт назвала непридатність матеріалів або відсутність голосу чи мовлення, про що власне зазначено у висновку. Експерт ОСОБА_35 також зазначила, що слова та фрази, які відображені у протоколі від 29 липня 2020 року за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, №19/5074 промовлені ОСОБА_6, який у протоколі позначений як «Об.», втім відповісти на поставлене запитання в цій частині вона не змогла, оскільки детектив, призначаючи експертизу у постанові зазначив, що згідно з протоколом за результатами НС(Р)Д, мовлення ОСОБА_6 позначено як «Ф.». Про цю обставину експерт зазначила на 43 сторінці висновку. З цього ж приводу вона пояснила, що якби детектив у постанові зазначив, що мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено у протоколі як «Об.», вона б надала висновок, що саме ОСОБА_6 промовлені слова та фрази, про які запитував детектив. Окрім того, експерт пояснила, що нею допущено декілька технічних описок у висновку, а саме: у другому абзаці відповіді на п`яте запитання та у другому абзаці відповіді на шосте запитання, вона помилково зазначила що стосовно файла «2020 Июль 27, 16:59:10 19:46:38», що міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070, не вдалось вирішити запитання постанови, чи брав ОСОБА_6 участь у розмовах, зафіксованих на цьому носії інформації та чи промовляв він слова та фрази, які відображені у протоколі за результатами НС(Р)Д. Водночас, судовий експерт підтвердила усі свої висновки, зокрема, відображені у перших абзацах відповідей на п`яте, сьоме та восьме запитання, щодо того, що ОСОБА_6 брав участь у розмові, яка зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року та ним промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи №19/5073 від 30 липня 2020 року, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року.
Допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_37 повідомив, що він працює детективом у НАБУ та здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. Свідок також пояснив, що він виносив постанову про призначення експертизи відео-, звукозапису, проведення якої доручав Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру. На експертизу відправлялись носії інформації для проведення дослідження у сейф-пакеті, який зазначений у висновку експерта. У постанові свідок допустив ряд технічних помилок, а саме: не зазначено один із носіїв інформації 5069, який фактично направлявся на експертизу у вказаному сейф-пакеті, у деяких запитаннях він невірно зазначав дату народження ОСОБА_6, а також припустився помилки, вказавши в одному із запитань постанови, що мовлення обвинуваченого умовно позначено як «Ф.», тоді як насправді мовлення ОСОБА_6 було позначено як «Об.». Також, ОСОБА_37 повідомив суду, що надсилав для проведення експертизи копії протоколів за результатами НС(Р)Д в кількості 7 чи 8 штук, які були зшиті в один документ, пронумеровані та скріплені печаткою. Загальна кількість сторінок цих протоколів складала 69 аркушів, про що було зазначено у постанові та в супровідному листі. Однак, на думку свідка, експерт помилилася, зазначивши у висновку, що на дослідження їй надійшов один протокол на 69 аркушах, адже протоколу як окремого документа з такою кількістю сторінок у кримінальному провадженні не було. Щодо вибору експертної установи, свідок пояснив, що обрав Миколаївський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, оскільки, як він пам`ятає, відділ проведення експертиз відео-, звукозапису цієї установи був найменш завантажений.
На думку суду, висновок експерта від 11листопада 2020 року № 192 відповідає вимогам, які до нього ставляться статтями 101, 102 КПК. Водночас, зазначення у постанові про призначення судової експертизи відео-, звукозапису від 21 вересня 2020 року (т. 6 а.п.116-120) та у висновку експерта, дати народження обвинуваченого, як « ІНФОРМАЦІЯ_6 » є звичайною помилкою, яка не впливає на належність, допустимість та достовірність цього джерела доказів. Адже по-перше, в обох цих документах, поряд із невірною датою народження обвинуваченого, зазначена і правильна « ІНФОРМАЦІЯ_7 », а по-друге, і це більш важливо, в усіх без винятку протоколах за результатами НС(Р)Д, які досліджувались експертом дата народження ОСОБА_6 відображена правильно. Не впливає на це і помилкове зазначення детективом у постанові про призначення експертизи від 21 вересня 2020 року в запитанні № 13 того, що у протоколі від 26 серпня 2020 року про результати НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5819 мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено умовним позначенням «Ф.», тоді як насправді, мовлення ОСОБА_6 у цьому протоколі позначено як «Об.».
Суд також не вважає, такими, що ставлять під сумнів допустимість та достовірність фактичних даних, які містяться у висновку експерта, технічні помилки, допущені експертом, про які вона зазначила під час допиту. Колегія суддів вбачає очевидність цих помилок, адже із мотивувальної частини висновку та перших абзаців відповідей на п`яте, сьоме та восьме запитання вбачається, що внаслідок проведених досліджень, судовий експерт дійшла висновку, що ОСОБА_6 брав участь у розмові, яка зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року та ним промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи №19/5073 від 30 липня 2020 року, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6 позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29липня 2020 року.
З приводу того, яким чином судовий експерт отримала у своє розпорядження карту пам`яті Micro SD № 5069 від 29липня 2020 року, суд звертає увагу на таке.
Супровідні листи, згідно з якими детектив надсилав експертній установі об`єкти дослідження, зразки для порівняння, копії протоколів, обладнання, програмне забезпечення містяться у т. 13 а.п. 33-37 матеріалів кримінального провадження. У цьому переліку дійсно відсутня карта пам`яті Micro SD № 5069.
Колегія суддів встановила, що носій інформації карта пам`яті Micro SD №5069 є додатком до протоколу від 29 липня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5073 як і карта пам`яті Micro SD №5070.
Згідно з постановою про призначення судової експертизи відео-, звукозапису від 21вересня 2020 року, на вирішення експерта, серед іншого детектив НАБУ поставив 7-ме та 8-ме запитання, а саме: чи брав ОСОБА_6 участь у розмовах, що зафіксовані навідео-фонограмахфайлів, які містяться на картах пам`яті Micro SD №5069 та Micro SD №5070, обидві від 29 липня 2020 року? А також, чи ОСОБА_6 промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29 липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5073, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_6, позначено як «Ф.» та зафіксовані на відео-, фонограмах файлів, які містяться на картах пам`яті Micro SD №5069 та Micro SD №5070, обидві від 29 липня 2020 року?
Очевидно, що, порушуючи перед експертом зазначені питання, детектив очікував отримати на них висновки, однак для їх надання, експерту слід було надати на дослідження носії інформації, зокрема, карту пам`яті Micro SD №5069, так як без її надання експерт не зможе дати висновок.
На переконання колегії суддів, це власне пояснює, чому, та яким чином носій інформації (карта пам`яті Micro SD №5069) потрапив у розпорядження експерта, адже він (носій інформації) разом з іншими матеріалами кримінального провадження надійшов до експертної установи з НАБУ. А пізніше був повернутий судовим експертом в розпорядження детектива поряд з іншими картами пам`яті, що встановлено на підставі протоколу огляду речей і документів від 23 листопада 2020 року (т. 14 а.п. 98-101). Тому, суд вважає технічною помилкою, яка не впливає на допустимість та достовірність експертного висновку, незазначення детективом НАБУ у постанові від 21вересня 2020 року того, що для дослідження експерту надається, у т.ч. зазначений носій інформації.
Водночас, суд жодним чином не применшує важливості дотримання під час кримінального провадження належної правової процедури, що є одним із завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК). Втім, колегія суддів дотримується позиції, згідно з якою, певна неуважність, допущена стороною обвинувачення в процесуальній діяльності, не можуть самі по собі слугувати підставою для визнання доказів недопустимими чи недостовірними, адже це суперечитиме не лише вимогам КПК, а й здоровому глузду. Протилежна ж позиція, може потягти за собою визнання недопустимими важливих (основних), а інколи єдиних у кримінальному провадженні доказів, лише через порушення (недотримання) органом досудового розслідування формальних процедур, що насправді не впливає на законність отримання доказів у цілому. Подібне може призвести до несправедливості та порушення інших завдань кримінального провадження, таких як захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень та притягнення кожного, хто вчинив кримінальне правопорушення до відповідальності.
Зрештою, об`єктивних даних про порушення вимог КПК при призначенні та проведенні експертизи, які б могли призвести до визнання фактичних даних, які містяться у висновку експерта недопустимими доказами, суду не надано.
Разом із тим, оцінюючи висновок, в частині ненадання експертом відповідей на частину поставлених детективом запитань, колегія суддів, перш за все відзначає, що у висновку відсутні твердження про те, що ОСОБА_6 не брав участі у розмовах, про які йдеться, та не промовляв слів та фраз, щодо яких ставились запитання. Натомість експерт, з причин, зазначених у попередніх абзацах, не змогла дати відповіді на деякі, поставлені перед нею запитання.
Тобто висновок експерта від 11 листопада 2020 року № 192, в частинні ненадання відповідей на поставлені запитання, є неналежним доказом у цьому кримінальному провадженні.
Попри це, суд все ж вважає, що саме ОСОБА_6 брав участь у розмовах та промовляв слова і фрази, що зазначенні у протоколах за результатами проведення НС(Р)Д та які містяться на носіях інформації, наданих стороною обвинувачення.
Така позиція суду обґрунтовується тим, що розмови, зафіксовані у файлах, які містяться на носії інформації №5068, та з приводу яких експерт дійшла висновку, що ОСОБА_6 брав участь у цих розмовах і ним промовлені слова і фрази, зафіксовані як особою з умовним позначенням «Ф.» є аналогічними тим, що містяться у файлах на носії інформації № 5070, з приводу яких експерт не змогла дати відповідь.
Суд зауважує, що за результатами проведення НС(Р)Д, зустрічі і розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_12, які відбувались у межах кримінального провадження протягом липня серпня 2020 року, були зафіксовані на аудіо та відеозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, що дає можливість колегії суддів безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов, контекст і характер висловлювань та фраз співрозмовників, їх вираз обличчя, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічі.
Безпосередній перегляд та прослуховування судом усіх без винятку носіїв інформації, співставлення фактичних даних, які містяться на цих носіях з перепискою ОСОБА_12 та ОСОБА_6 у «Telegram» та «WhatsApp», даними, зафіксованими у протоколі НС(Р)Д від 01вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 8 а.с.17, 18), допит ОСОБА_12, який в суді передав зміст розмов з обвинуваченим та ключові висловлювання останнього з приводу обставин цієї справи, які повністю збігаються з тим, що зазначено у протоколах за результатами НС(Р)Д та у додатках до них, дають колегії суддів підстави стверджувати про те, що ОСОБА_6 дійсно брав участь у бесідах і ним промовлені усі слова, які зафіксовані:
1)у протоколі від 29 липня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи, щодо ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD № 5068т від 29липня 2020 року;
2)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29липня 2020 року, щодо ОСОБА_12 та на картах пам`яті Micro SD № 5069т та №5070т від 29 липня 2020 року;
3)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи від 30липня 2020 року, щодо ОСОБА_12 та на карті пам`яті Micro SD № 5073т від 29липня 2020 року;
4)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29липня 2020 року, щодо ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD № 5071т від 29липня 2020 року;
5)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29липня 2020 року, щодо ОСОБА_12 та на картах пам`яті Micro SD № 5070т та №5072т від 29 липня 2020 року;
6)у протоколі від 26серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи, щодо ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD SanDisk 16 GB №04/23944т від 10серпня 2020 року;
7)у протоколі від 26 серпня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи, щодо ОСОБА_12 та на карті пам`яті Micro SD SP, 16 GB №5097т від 04серпня 2020 року;
8)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтролю особи від 30липня 2020 року, щодо ОСОБА_6 та на карті пам`яті Micro SD № 5073т від 29липня 2020 року;
9)у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 26серпня 2020 року, щодо ОСОБА_6 та на картах пам`яті: Micro SD SanDisk, 64 GB № 5094т; Micro SD SanDisk, 16 GB № 5096т; Micro SD SanDisk, 16 GB №5098т; Micro SD SP, 16 GB № 5095т усі від 04 серпня 2020 року.
На користь цього висновку суду свідчить і той факт, що згідно з тим же висновком експерта, наведені вище носії інформації, не містять ознак монтування. Суд, окрім того зауважує, що розмови, зафіксовані у протоколах за результатами НС(Р)Д та на носіях інформації, є логічними та послідовними. Контекст розмов, у яких за експертним висновком ОСОБА_6 приймав участь, і тих розмов, з приводу яких експерт не змогла дати висновок, за своєю суттю є складовою частиною цілого, а саме домовленості ОСОБА_6 з ОСОБА_12 про надання неправомірної вигоди в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_13, яка (домовленість), як буде доведено далі, зрештою була реалізована майже до кінця. Отже, з огляду на те, що на підставі ухвал слідчих суддів, НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні проводились саме щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12, то у колегії суддів немає підстав сумніватися у достовірності фактичних даних, які містяться у протоколах за результатами НС(Р)Д та додатках до них.
Загалом, на переконання колегії суддів, навіть за відсутності висновку експерта, на підставі сукупності наведених вище обставин можна дійти беззаперечного висновку про участь ОСОБА_6 у бесідах, зафіксованих у протоколах НС(Р)Д та додатках до них та промовляння обвинуваченим слів і фраз, про які йдеться у цих документах.
Натомість сторона захисту за наявності будь-яких сумнівів у правдивості даних, які містяться у зазначених вище протоколах за результатами НС(Р)Д та додатках до них, мала можливість покликатись на недостовірність зафіксованої у цих документах інформації, чи інших способів спотворення дійсної інформації. Утім захист з цього приводу переконливих аргументів не навів.
3.39.52.Отже, зважаючи на обставини, встановлені судом у попередніх пунктах вироку, колегії суддів слід було перевірити, чи діяв ОСОБА_6 з відома та за згодою ОСОБА_14, прохаючи у ОСОБА_12 неправомірну вигоду та відповідно отримуючи її.
3.39.53.Відповідаючи на це запитання, суд виходить із такого.
3.39.54.Згідно з показаннями ОСОБА_12, обвинувачений, обґрунтовуючи необхідність надання неправомірної вигоди, неодноразово згадував прізвище керівника АТ«Харківобленерго» ОСОБА_19 та телефонував якомусь ОСОБА_20 . Проте, чи саме з ОСОБА_21 спілкувався обвинувачений, ОСОБА_12 не знає.
Свідок ОСОБА_14 повідомив, що з 17 квітня 2020 року він виконує обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго». Щодо відносин з ОСОБА_6, свідок повідомив, що познайомився з ним приблизно в кінці весни на початку літа 2020 року, коли свідок перебував в Управлінні паливно-енергетичного комплексу ХОДА. Бачились вони не менше одного разу на тиждень, а їх спілкування стосувалось виключно робочих питань. Зокрема вони разом розробляли план розвитку електричних мереж Харківщини та погоджували його в різних інстанціях. У цілому, за час спілкування у свідка з ОСОБА_6 склалися нормальні робочі стосунки.
З приводу порядку приєднання до електричних мереж, свідок пояснив, що заявник, на підставі Кодексу системи розподілу: оформляє та подає заяву про підключення, до якої додає необхідний пакет документів, сплачує вартість підключення за встановленими ставками, спілкується з працівниками з питань, що виникають в процесі підключення. Після цього укладається договір про надання послуг на підключення, сплачується аванс, виконуються роботи, якщо потрібно, то виготовляється проєкт, за результатами складається акт виконаних робіт, сплачується залишок суми за договором про надання послуг, видається довідка про надання послуг з підключення, укладається новий договір про підключення, або ж вносяться зміни до діючого договору. Свідок також зазначив, що технічні умови на приєднання електроустановок видаються замовнику перед оплатою, оскільки кошти сплачуються після укладення договору та після отримання технічних умов на приєднання.
Трапляються випадки, коли замовник подає неповний пакет документів або ним неправильно заповнена заява на приєднання, тоді процедура приєднання зупиняється до усунення виявлених недоліків. З метою сприяння замовникам у реалізації ними їх прав, в АТ«Харківобленерго» створений інформаційно-консультаційний центр. Не часто, проте буває, що з питань, які виникають в процесі приєднання звертаються безпосередньо до ОСОБА_14 . Також останній додав, що приєднання електроустановок до електричних мереж АТ «Харківобленерго» відбувається в порядку, визначеному Кодексом системи розподілу, без надання неправомірної вигоди службовим особам АТ «Харківобленерго» та без телефонних дзвінків.
ОСОБА_14 окрім того повідомив, що крім особистих зустрічей, спілкувався з ОСОБА_6 ще телефоном та за допомогою месенджерів: Telegram, Sіgnal, WhatsApp. У період з липня по серпень 2020 року свідок користувався двома мобільними номерами: (особистий) «Київстар» НОМЕР_4 та (службовий) «Водафон» НОМЕР_5 . Службовий мобільний телефон марки «Самсунг» у нього вилучили під час обшуку, а особистий, після огляду повернули, адже там нічого не виявили, позаяк з робочих питань він спілкувався лише службовим телефоном.
Щодо телефонних розмов з ОСОБА_6 30 липня та 03 серпня 2020 року, зафіксованих за результатами огляду мобільного телефону ОСОБА_14, останній відповів, що точно не пам`ятає, проте ймовірно темою спілкування було погодження плану розвитку електричних мереж та інвестиційної програми на рік.
Оскільки минуло вже більше року, свідок не пам`ятає, чи звертався ОСОБА_6 з проханнями щодо допомоги у певних питаннях, проте не виключає цього. Однак, під час допиту, свідок ОСОБА_14 категорично заперечив будь-яке спілкування з ОСОБА_6 з приводу приєднання електроустановок, належних ТОВ «Континент Агроголд», розташованих у м. Харків по вул. Плиткова, 12 до електричних мереж АТ«Харківобленерго». ОСОБА_14 ніколи не обговорював з обвинуваченим питань, пов`язаних з наданням йому (свідку) будь-якої неправомірної вигоди, у тому числі, за сприяння у приєднанні зазначеного вище об`єкта.
Наостанок, ОСОБА_14 повідомив, що 07 жовтня 2020 року ОСОБА_13 зверталась до АТ «Харківобленерго» з приводу приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд». Схема приєднання була нестандартна, так як перевищувала 50 кВт. 15 жовтня 2020 року були виготовлені технічні умови та проєкт договору на приєднання, які разом з рахунком на оплату ОСОБА_13 отримала 21 жовтня 2020 року. Проте, на теперішній час підписаний ОСОБА_13 договір на адресу АТ «Харківобленерго» не надходив, оплата за приєднання не проведена. З`ясувалось, що право власності на земельну ділянку, на якій знаходяться споруди, розташовані за адресою: вул. Плиткова, 12 у м. Харків не оформлено, тому, на теперішній час, процедура приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго» не завершена.
3.39.55.Показання свідка ОСОБА_14 щодо звернення ОСОБА_13 до АТ«Харківобленерго» цілком узгоджуються з наведеними раніше показаннями свідка ОСОБА_13 стосовно цього, а також із документами, отриманими прокурором під час судового провадження на підставі ухвали суду від 21 січня 2022 року про тимчасовий доступ до речей і документів (т.12 а.п. 172-174). Із цих документів, зокрема вбачається, що 07жовтня 2020 року ОСОБА_13 звернулася до АТ «Харківобленерго» (вхідний №Пр/2314) із заявою про приєднання електроустановки певної потужності (типова форма). Заява стосувалась приєднання до електромереж АТ «Харківобленерго» об`єкта замовника нежитлової будівлі, розташованої у АДРЕСА_3 . Через 8 днів, тобто 15жовтня 2020 року ОСОБА_13 одержала на руки технічні умови нестандартного приєднання № 11-44-5040-ТУ/1259 та рахунок-фактуру №109670-613-НП-1 (т. 12 а.п. 240-246).
3.39.56.Суд також установив, що показання ОСОБА_14, зокрема про його необізнаність щодо намірів і дій ОСОБА_6, пов`язаних із проханням у ОСОБА_12 та отриманням неправомірної вигоди в сумі 1320000 грн за приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго» підтверджуються іншими фактичними даними, про що йтиметься далі.
3.39.57.Так, 04 серпня 2020 року детектив НАБУ на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року (т. 4 а.п. 9-11) провів обшук у приміщеннях службових кабінетів в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14, начальника служби перспективного розвитку товариства ОСОБА_38 (каб. 223) та заступника технічного директора з перспективного розвитку та інвестицій ОСОБА_15 (каб.№204), розташованих у адміністративній будівлі АТ«Харківобленерго» за адресою: м.Харків, вул. Плеханівська, 149. Хід проведення обшуку зафіксовано за допомогою відеозапису, який збережений на 2-х картах пам`яті SanDisk Ultra 16 GB micro SD HCI (т. 4 а.п. 23).
За результатами дослідження відеозапису обшуку в кабінеті ОСОБА_14 судом встановлено, що останній повідомив детективу, що спілкувався з ОСОБА_6 у месенджері Signal. У телефонній книзі ОСОБА_14 обвинувачений записаний як ОСОБА_39 .
Згідно з протоколом обшуку від 04 серпня 2020 року, під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_14 виявлено мобільний телефон Samsung SM-А307FN IMEI НОМЕР_6 . Оглядом інформації, наявної на цьому мобільному телефоні встановлено листування з абонентом, зареєстрованим за номером телефону НОМЕР_7, який належить ОСОБА_6 в інтернет-месенджері Signal. У зв`язку з чим мобільний телефон було вилучено (т. 4 а.п. 12-23).
3.39.58.28 вересня 2020 року детектив НАБУ за участю спеціаліста провів огляд речей, вилучених під час обшуку у будівлі АТ «Харківобленерго», зокрема мобільного телефона Samsung SM-А307FN IMEI НОМЕР_6 . Відповідно до протоколу огляду речей, складеного за результатами цієї слідчої дії (т. 6 а.п. 3-62), під час огляду встановлено, що у книзі контактів телефона є контакт, зареєстрований за номером НОМЕР_3 під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 ». Оглядом встановлено, що на телефоні, крім інших, інстальовано програмні додатки WhatsApp та Sіgnal. У додатку WhatsApp виявлено листування та дзвінки з контактом, зареєстрованим за номером телефону НОМЕР_3, під назвою « ОСОБА_40 », а у додатку Sіgnal виявлено листування з цим контактом.
У результаті дослідження додатків 3 та 5 до зазначеного протоколу огляду речей (т. 6 а.п. 17-47, 50), судом не встановлено переписки між ОСОБА_14 та ОСОБА_6, яка б так чи інакше стосувалась питань, пов`язаних з приєднанням електроустановки ТОВ«Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго» та їх переписки щодо будь-яких коштів (неправомірної вигоди).
3.39.59.Відповідно до протоколу від 28 жовтня 2020 року (т. 4 а.п. 32, 33), складеним за результатами проведеного огляду DVD-R диску (ВФ «Україна» № 991/7598/20 GD-20-08808/кі від 01.10.2020), вилученого 02 жовтня 2020 року під час тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ Україна», санкціонованого ухвалою слідчого судді ВАКС від 22 вересня 2020 року (т. 4 а.п. 24-31а, 251, 251а, т. 9 а.п. 121-126, т. 11 а.п. 54), у результаті аналізу телекомунікаційних з`єднань, встановлено, що абонент НОМЕР_3 ( ОСОБА_6 ) з`єднувався з абонентом НОМЕР_8 ( ОСОБА_14 ) 26 червня 2020 року двічі о 16:41 (тривалість 00:01:51) та о 16:43 (тривалість 0:00:00).
3.39.60.На підставі дослідження у судовому засіданні речового доказу мобільного телефона Samsung SM-А307FN IMEI НОМЕР_6, суд встановив ті самі обставини, що зазначені у попередніх пунктах вироку.
3.39.61.Отже, дослідження наведених вище доказів, переконує колегію суддів у відсутності будь-яких фактичних даних, які б свідчили про домовленість ОСОБА_14 з ОСОБА_6 з приводу отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 або ж хоча б про обізнаність ОСОБА_14 щодо звернення ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 стосовно приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж системи розподілу.
3.39.62.Не здобуто відомостей про це і в результаті огляду інформації (протокол огляду речей від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.с. 65-102)), яка міститься на електронному носії карті пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16 Gb № 04/23927 від 07 липня 2020 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26 липня 2020 року № 19/5818, проведеної відносно ОСОБА_6 (т. 6 а.с. 103-115).
3.39.63.Тому, колегія суддів дійшла висновку, що прохаючи ОСОБА_12 про надання неправомірної вигоди, а згодом, одержуючи її з метою начебто наступної передачі виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_13, обвинувачений ОСОБА_6 діяв самостійно (на власний розсуд), тобто без відома та без згоди ОСОБА_14 .
3.39.64.Отже, перед судом постало питання, чому ОСОБА_6, прохаючи надати неправомірну вигоду, покликався на те, що надалі він передаватиме її виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 .?
3.39.65.Відповідаючи на зазначене запитання, колегія суддів враховує наступні фактичні дані.
3.39.66.Згідно зпоказаннями ОСОБА_12,на початкучервня 2020року,представник одногоз агропідприємств, ОСОБА_17 познайомила йогоз обвинуваченим.Утой часу ОСОБА_12 був клієнт підприємство,що займалосязеленою енергетикою.Це підприємствомало проблемиз підключеннямелектроустановок (проблемиз документами),а потерпілиймав з`ясувати,чому невдається здійснитипідключення.Для вирішенняцього питання ОСОБА_12 і звернувсяза консультацією до ОСОБА_6 . Останній розповів потерпілому ОСОБА_12 алгоритм роботи, на якому етапі що відбувається, повідомив, що з`ясує, де на якому етапі зупинилися всі роботи. Співпадіння чи ні, але після консультацій з ОСОБА_6, ситуація зрушила з місця, а згодом питання було вирішено.
Щодо обставин, пов`язаних з приєднанням електроустановок, належних ТОВ «Континент Агроголд» до електричнихмереж АТ «Харківобленерго», ОСОБА_12 повідомив, що зазначене товариство знаходиться за адресою: м. Харків, вул.Плитковаа, 12. Товариство отримує електроенергію через посередника, тобто через договір оренди, а не напряму, що збільшує її вартість. Тому керівництво ТОВ «Континент Агроголд» в особі ОСОБА_13 вирішило підключитися напряму до АТ «Харківобленерго». Оскільки ОСОБА_12 надавав послуги з підключення різних об`єктів і в цій сфері розуміє більше ніж ОСОБА_13, остання попросила його з`ясувати, як це можливо зробити. Приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» мало бути нестандартним, тому з метою з`ясування можливих складнощів та розуміння алгоритму дій, ОСОБА_18 звернувся до ОСОБА_6, оскільки минулого разу той говорив, що з питань енергетики потерпілий може звертатися до нього.
Під часзустрічі з ОСОБА_6,яка відбуласьна початкулипня 2020року, ОСОБА_12 поцікавився у ОСОБА_6 з приводутехнічної можливостіпідключення електроустановокТОВ «КонтинентАгроголд» потужністю700кВт домереж АТ«Харківобленерго».Обвинувачений відповів,що наразіє можливістьпідключити 250кВт,проте потрібнооплатити 600000грн офіційнийплатіж,та повідомив,що єнеофіційний платіж,щоб цевсе відбулося.Для цього потрібно розрахувати коефіцієнт за кожен підключений кВт, це десь 1800-2200 грн за кожен кВт. Якщо потужність становить 250 кВт, потрібно множити на 1,8, в результаті чого вийде сума, яку потрібно заплатити, незалежно від офіційних платежів, щоб підключити потужність. Щодо можливості підключення електроустановок більшої потужності, ОСОБА_6 сказав, що поцікавиться і повідомить.
На прохання ОСОБА_6, потерпілий надсилав йому копії правовстановлюючих документів на нерухоме майно, належне ТОВ «Континент Агроголд», розташоване по вул.Плиткова, 12 у м. Харків. Після цього, обвинувачений надіслав ОСОБА_12 пропозицію по електрозабезпеченню об`єкта вул. Плиткова, 12.
Пізніше, під час чергової зустрічі, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12, що є можливість підключити 420 кВт. Обвинувачений також зазначив, що за підключення потрібно заплатити неправомірну вигоду, десь 1800-2200 грн за кожен кВт, максимально можна підключити 600 кВт за умови сплати 2200 грн за кВт, що становить 1320000 грн. ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_12, що якщо не заплатити ці кошти, то підключення не буде. Обвинувачений роз`яснив, що із суми 2200 грн, 1500 грн за кВт, тобто 900000 грн (1500х600) піде директору АТ «Харківобленерго», а залишок він забере собі та частину дасть технарям. Потерпілий відповів, що озвучить цю інформацію замовнику та повідомить ОСОБА_6 результат. Інформацію, озвучену обвинуваченим ОСОБА_12 повідомив директору ТОВ «Континент Агроголд» ОСОБА_13, яка зазначила, що платити не буде, бо це дуже великі гроші, 900000 грн офіційний платіж, плюс неофіційний.
Після цього, потерпілий ОСОБА_12 подумав, що все одно документи на підключення йому потрібно подавати для оформлення, для чого платити вдвічі більше комусь в кишеню, після чого, 17 липня 2020 року ОСОБА_12 звернувся в НАБУ, озвучив ситуацію, подальші зустрічі почали відбуватися вже під фіксацію.
3.39.67.Згідно з протоколом від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65-102) огляду речей, яка містяться на електронному носії карті пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16 Gb №04/23927 від 07 серпня 2020 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 від 26серпня 2020 року №19/5818 (т.6а.п.114,115), за результатами проведення огляду встановлено наступне:
1)03 липня 2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у месенджері «Telegram» зафіксовано дві телефонні розмови: о 12:25 та 13:01. Після цих розмов, о 17:04 ОСОБА_12 надіслав ОСОБА_6 фотокопії договору купівлі-продажу нежитлових приміщень та витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 6 а.п. 68-72).
2)10 липня 2020 року о 8:25 між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у месенджері «Telegram» відбулась телефонна розмова, після якої ОСОБА_6 о 8:27 надіслав ОСОБА_12 «Пропозиції по електрозабезпеченню об`єкта по АДРЕСА_3 » (т. 6 а.п.72, 73, 78) та написав «Інформацію почитай», «Далі не передавай», «Це нуль-нуль тобі необхідно все розповісти». ОСОБА_12 відповів «Ок».
3)14 липня 2020 року о 10:59 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Доброго ранку, діалог відбувся?», об 11:58, 11:59 ОСОБА_12 відповів «Так відбувся.Є цікавапропозиція»,«Потрібно зустрітися»,«Сьогодні удругій половині»,«Годин в3?», ОСОБА_6 погодився.
4)15 липня 2020 року о 15:16 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Добрий день, як діалог вийшов? Роз`яснили замовнику?», на що останній о 15:38 та 15:39 відповів «Так», «Сьогодні нев Харковізамовник»,«Чекаю». ОСОБА_6 о 15:56 написав «Добре».
5)16липня 2020року з14:45по 15:02 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 наступні повідомлення: «Як будете вільні відпишіться», «Або наберіть», «Є можливість за існуючою схемою Витягнути 420», «Подивіться», «Можете сміливо заявляти». ОСОБА_12 о 15:03 відповів «Трохи пізніше», на що ОСОБА_6 о 15:03 написав «Добре очікую». О 15:59, не дочекавшись відповіді від ОСОБА_12, ОСОБА_6 написав «Як ситуація? Усе роз`яснили?», ОСОБА_12 о 16:00 відповів «Хвилину». Слідом за цим, о 16:12 та 16:21 між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 відбулися дві телефонні розмови, після чого, о 16:57 останній написав ОСОБА_12 «Підтвердження отримав». О 17:32 між ними знову відбулася тривала телефонна розмова, а о 19:09 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Не забудь на копіях правовстановлюючих документів поставити копія вірна».
6)17 липня 2020 року о 14:29 ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Привіт як динаміка процесів», «?», ОСОБА_12 о 14:30, 14:31 відповів «У процесі»,«Намагаюся,щоб сьогоднідокументи». О 14:32 та 14:41 ОСОБА_6 написав «Чудово»,«Чекаю всіхнакрутив тив пріоритеті,часова дельтазрозуміла?». На це ОСОБА_12 з 14:42 по 15:13 надіслав ОСОБА_6 наступні повідомлення: «Поки щоні»,«Коротше нічогосьогодні невийде((»,«Інвестор уКиєві»,«І незможе поставитикопія вірна»,«А приїдеколи япоїду((»,«Загалом всев силі.Тільки черезтиждень…». Після цих повідомлень, ОСОБА_6 о 15:17 телефонував ОСОБА_12 .
3.39.68.Отже, із показань потерпілого та наведеної вище переписки вбачається, що вже станом на 03 липня 2020 року між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 була певна домовленість, згідно з якою, останній мав допомогти у вирішенні питань, пов`язаних із приєднанням електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж системи розподілу.
3.39.69.Далі, суду необхідно було з`ясувати, чи входило до повноважень (компетенції) ОСОБА_6, як посадовця ХОДА вирішення зазначеного вище питання. Відповідаючи на нього, суд перш за все проаналізував повноваження ОСОБА_6, які він мав, обіймаючи посаду начальника Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, а згодом посаду директора Департаменту капітального будівництва ХОДА.
У результаті аналізу пунктів 7, 8 Положення про Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, затвердженого розпорядженням голови ХОДА від 17листопада 2016 року № 526 (далі Положення про УПЕК ХОДА) (т. 3 а.п. 11-15) та пунктів 10, 11 Положення про Департамент капітального будівництва ХОДА, затвердженого розпорядженням Голови ХОДА від 11 серпня 2017 року №397 (далі Положення про ДКБ ХОДА) (т. 11 а.п. 48-53), колегія суддів дійшла висновку, що начальник Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА та директор Департаменту капітального будівництва ХОДА є посадовою особою ХОДА та наділяється певними службовими повноваженнями, проте, до його повноважень (компетенції) згідно з цими положеннями не входить вирішення питань, пов`язаних із приєднанням електроустановок до електричних мереж системи розподілу.
Натомість, очевидно, що ОСОБА_6, як колишньому працівнику АТ«Харківобленерго», де він займав посаду заступника начальника управління капітального будівництва з реалізації приєднань до електричних мереж (накази (розпорядження) АТ«Харківобленерго» від 27 лютого 2019 року № 95к та від 17 січня 2019 року № 27к) (т. 3 а.п. 27, 28) було достеменно відомо, що порядок приєднання електроустановки певної потужності до електромереж регулюється Кодексом.
Отже, далі суд дослідив положення зазначеного Кодексу, з метою з`ясування порядку приєднання до системи розподілу.
Так, на підставі аналізу положень, зокрема, розділів ІІ та ІV Кодексу колегією суддів сформовано наступні висновки:
(1)приєднання електроустановок до електричних мереж відбувається на підставі договору про приєднання до електричних мереж, який власне визначає зміст та регулює правовідносини між сторонами щодо приєднання електроустановок замовника до електричних мереж, зокрема, оператора системи розподілу (далі - ОСР);
(2)для реалізації порядку приєднання до системи розподілу, ОСР має видати наказ, яким врегулювати дії власного персоналу щодо розподілу прав та обов`язків під час здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок замовників та забезпечує реалізацію принципу «єдиного вікна» для замовника;
(3)ОСР на власному офіційному вебсайті у розділі з назвою «Приєднання до електричних мереж» розміщує та постійно оновлює інформацію щодо надання послуг з приєднання до електричних мереж. Така інформація, серед іншого, має містити: опис процедуриотримання послугиз приєднаннязгідно звимогами Кодексу; порядок розрахунку вартості послуги, величини ставокплати заприєднання потужності(коефіцієнти), онлайнкалькулятор длярозрахунку вартостіпослуги,форми заявта договорів; номери телефонів ОСР, за якими можливе звернення, спілкування та листування замовника; посилання на електронний кабінет замовника ;
(4)порядок надання послуги з приєднання визначений у Кодексі та включає в себе:
- надання замовником ОСР заяви про приєднання за формою, встановленою Кодексом із зазначенням відомостей та необхідних документів, визначених Кодексом;
-визначення типу приєднання, підготовку і видачу ОСР безоплатно замовнику технічних умов за формою, наведеною у Кодексі, розрахунку вартості плати за приєднання до електричних мереж та рахунку на сплату плати за приєднання, який має містити виключно вартість надання послуги з приєднання згідно з умовами договору;
-оплату замовником вартості приєднання відповідно до умов договору про приєднання;
-підготовку ОСР проєкту зовнішнього електрозабезпечення, виконання ОСР будівельних робіт, подання ОСР робочої напруги в точку приєднання електроустановок замовника та надання ОСР замовнику повідомлення про надання послуги з приєднання;
(5)Кодексом також встановлені чіткі строки надання послуги з приєднання. До прикладу, для стандартного приєднання електроустановок замовника першого ступеня потужності такий строк становить 45 календарних днів, починаючи з наступного робочого дня від дати оплати замовником ОСР вартості приєднання відповідно до договору про приєднання. Власне строк надання послуги залежить від складності та обсягу робіт, які слід виконати ;
(6)Кодексом також передбачена можливість збільшення строку надання послуги з приєднання, підстави для цього та порядок його (строку) збільшення;
(7)у випадку отримання послуги з приєднання з порушенням встановлених Кодексом строків, ОСР відшкодовує замовнику кошти та сплачує пеню ;
(8)процедура надання послуги з приєднання розпочинається після отримання ОСР всіх документів, вичерпний перелік яких передбачений Кодексом, починаючи з наступного робочого дня від дати реєстрації заяви про приєднання або дати надання замовником повного комплекту документів та/або усунення зауважень щодо належного оформлення документів, що додаються до заяви;
(9)ОСР не може вимагати від замовника вчинення жодних інших дій та/або надання документів, не визначених цим Кодексом та не має права відмовити в приєднанні електроустановок замовника до системи розподілу за умови дотримання замовником вимог розділу ІVКодексу;
(10)замовник маєправо письмовозвернутися доцентрального органувиконавчої влади,що реалізуєдержавну політикуу сферінагляду (контролю)в галузіелектроенергетики,щодо технічноїобґрунтованості вимогтехнічних умовна приєднанняїх відповідностічинним стандартам,нормам таправилам таотримати відповіднийвисновок. Висновок центрального органу, щодо технічної обґрунтованості вимог технічних умов на приєднання є обов`язковим до виконання ОСР;
(11)послуга з приєднання вважається наданою з дати надання ОСР замовнику повідомлення про надання послуги з приєднання;
(12)ОСР маєзабезпечити роботусервісу «Особистийкабінет замовника»на власномуофіційному вебсайтіОСР умережі Інтернет. Цей сервіс має забезпечити інформування замовника про стан надання ОСР послуги з приєднання та забезпечити відображення інформації про поточний стан виконання (виконано/на виконанні) відповідних організаційних та технічних заходів, які здійснюються ОСР для надання послуги з приєднання замовнику, із зазначенням очікуваних та граничних термінів надання послуги.
3.39.70.Свідок ОСОБА_14 з приводупорядку приєднаннядо електричнихмереж,надав показання,які переважновідповідають зазначенимвимогам Кодексу. Крім того, повідомив, що трапляються випадки,коли замовникподає неповнийпакет документівабо нимнеправильно заповненазаява наприєднання,тоді процедураприєднання зупиняєтьсядо усуненнявиявлених недоліків.З метоюсприяння замовникаму реалізаціїними їхправ,в АТ«Харківобленерго»створений інформаційно-консультаційнийцентр.Також ОСОБА_14 пояснив, що приєднання електроустановок до електричних мереж АТ«Харківобленерго» відбувається в порядку, визначеному Кодексом, без надання неправомірної вигоди службовим особам АТ «Харківобленерго» та без будь-яких телефонних дзвінків.
3.39.71.Свідок ОСОБА_38 під час її допиту повідомила, що в липні-серпні 2020 року працювала на посаді начальника перспективного розвитку АТ «Харківобленерго». Націй же посаді працює зараз. До її службових обов`язків входить організація, керівництво, контроль, участь у вирішенні питань розвитку електричних мереж, приєднання об`єктів різних форм власності, розгляд техніко-економічних розрахунків та обрахувань схем перспективного розвитку товариства. Щодо порядку приєднання електроустановок до електричних мереж, свідок пояснила, що відповідно до Кодексу в АТ «Харківобленерго» прийнято принцип єдиного вікна, згідно з яким, замовник у будь-який спосіб зв`язку надає заяву та документи для отримання послуги з приєднання. Вичерпний перелік документів передбачений Кодексом та розміщений разом зі зразком заяви на вебсайті товариства. Якщодокументи подані в повному обсязі, вони приймаються товариством, та через єдине вікно надходять до управління перспективного розвитку, після чого товариством готуються документи з приєднання, а замовнику надається рахунок для оплати. Сама послуга з приєднання надається товариством шляхом підведення мереж до межі земельної ділянки або об`єкта замовника. Після цього, складається акт виконаних робіт, і укладається договір розподілу електроенергії. Підставою для відмови у приєднанні може бути подання неповного або недостовірного пакету документів. АТ «Харківобленерго» має протягом 10 робочих днів з дня подання заяви на приєднання розглянути заяву, а якщо пакет документів неповний, протягом 2 робочих днів повідомити про це замовника. Якщо з документами все гаразд, до укладення договору замовнику видаються технічні умови та рахунок. З приводу її відносин з ОСОБА_6, свідок повідомила, що знає останнього, оскільки той раніше працював в АТ «Харківобленерго» і в той період вони час від часу бачилися на виробничих нарадах. Після звільнення ОСОБА_6, ОСОБА_38 з ним не бачилася та не спілкувалася.
3.39.72.Свідок ОСОБА_15 повідомив, що з 2019 року працює на посаді заступника технічного директора АТ «Харківобленерго». До його повноважень входить перспективний розвиток товариства, приєднання, проектні роботи. Щодо процедури та порядку приєднання до електричних мереж надав показання, аналогічні показанням, наданим свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_38 . Окрім того, ОСОБА_15 повідомив, що він не пам`ятає, чи звертався до нього ОСОБА_6 за консультацією з приводу можливості приєднання об`єкта, розташованого по вул. Плиткова, 12 у м. Харків, проте не виключив такої можливості. Однак свідок категорично заперечив обговорення з обвинуваченим будь-яких питань, пов`язаних із отриманням незаконної вигоди за приєднання зазначеного вище об`єкта.
3.39.73.Свідок ОСОБА_41 повідомила суду, що працює в АТ «Харківобленерго», до кола її обов`язків входить організація та методичне керівництво у вирішенні питань, розвиток електромереж та приєднання об`єктів споживачів різних форм власності, участь у формуванні багаторічних планів. Щодо порядку приєднання до електричних мереж, ОСОБА_41 пояснила, що заява замовника з пакетом документів надходить на розгляд товариству через єдине вікно. Після чого розробляються технічні умови, які видаються замовнику також через єдине вікно. При розробці технічних умов, обсяги робіт визначаються з урахуванням пакету документів, наданого замовником. Замовник також може ознайомитись з технічними умовами в особистому кабінеті. Далі, замовник оплачує послугу з приєднання, після чого товариство надає відповідну послугу. Кінцевим результатом має бути приєднання об`єкта до електричних мереж. Свідок також зазначила, що для приєднання електроустановки до електричних мереж неправомірну вигоду платити не потрібно.
3.39.74.Отже, проаналізувавши показання потерпілого та свідків, а також переписку, яка відбулась між обвинуваченим та потерпілим до подання останнім заяви в НАБУ, всукупності з нормами Кодексу, і повноваженнями ОСОБА_6 як посадової особи ХОДА, колегія суддів дійшла висновку, що порядок та умови приєднання електроустановок до електричних мереж детально регламентований у Кодексі. Для отримання відповідної послуги замовник має виконати усі вимоги, передбачені нормами Кодексу, починаючи від подання заяви встановленої форми з наданням пакету документів, вичерпний перелік яких визначений Кодексом, закінчуючи оплатою наданих послуг, згідно з тарифами, які визначені компетентним органом. Водночас, оператор системи розподілу (АТ«Харківобленерго»), уразі надходження до нього заяви з повним пакетом документів, зобов`язаний у чітко визначені строки здійснити ряд дій, спрямований на надання послуги замовнику. Натомість, бездіяльність у цьому випадку АТ «Харківобленерго» може бути оскаржена замовником, який, зокрема, вправі вимагати відшкодування завданої шкоди та сплати пені. Тобто, на переконання суду, в особи, яка замовляє послугу з приєднання, немає необхідності діяти поза межами порядку, визначеного Кодексом, адже останній покликаний саме на захист прав замовника та висуває ряд жорстких вимог до діяльності надавача послуг та покладає на нього відповідальність у разі порушення цих вимог. Більше того, уся процедура зприєднання відбувається прозоро, адже документи подаються через єдине вікно, оприлюднюються на вебсайті ОСР, а замовник в особистому кабінеті має можливість вреальному часі слідкувати за ходом виконання робіт, у т.ч. знайомитися з відповідними документами, зокрема, з технічними умовами.
3.39.75.Суд нагадує, що раніше було встановлено ряд важливих для кримінального провадження обставин, а саме:
(1)що за словами ОСОБА_6, кошти, які ОСОБА_12 передав йому, призначались як неправомірна вигода ОСОБА_14, за вчинення дій з використанням свого службового становища, пов`язаних з приєднанням до електромереж АТ «Харківобленерго» електроустановки, яка належить ТОВ «Континент Агроголд»;
(2)що до кола питань, які вирішував ОСОБА_14 як в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго», належало вирішення питань, за які ОСОБА_12 передав гроші ОСОБА_6 ;
(3)що ОСОБА_14 не домовлявся з ОСОБА_6 з приводу отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 та не був обізнаний щодо звернення ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 стосовно приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж системи розподілу;
(4)що, прохаючи ОСОБА_12 про надання неправомірної вигоди, а згодом одержуючи її з метою начебто наступної передачі в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_13, обвинувачений ОСОБА_6 діяв самостійно (на власний розсуд), тобто без відома та без згоди ОСОБА_14 ;
(5)що порядок та умови приєднання електроустановок до електричних мереж детально регламентований у Кодексі. Уся процедура з приєднання відбувається прозоро, замовник в особистому кабінеті має можливість в реальному часі слідкувати за ходом виконання робіт, у т.ч. знайомитися з відповідними документами. Особі, яка замовляє послугу з приєднання, немає сенсу діяти поза межами порядку, визначеного Кодексом, адже останній покликаний саме на захист прав замовника та висуває ряд жорстких вимог до діяльності надавача послуг і покладає на нього відповідальність у разі порушення цих вимог;
(6)що ОСОБА_6, будучи посадовою особою ХОДА не мав жодного стосунку до процедури приєднання електроустановок до електричних мереж АТ«Харківобленерго».
3.39.76.Отже, встановлені судом обставини, про які йшлося у попередньому пункті дають підстави колегії суддів стверджувати, що після того, як на початку липня 2020 року ОСОБА_12 поцікавився в обвинуваченого про технічну можливість підключення електроустановок ТОВ «Континент Агроголд», яке належить ОСОБА_13 до мереж АТ «Харківобленерго», у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння коштами ОСОБА_13 шляхом обману. З цією метою, обвинувачений вирішив схилити ОСОБА_13 за допомогою ОСОБА_12 до надання через нього ( ОСОБА_6 ) неправомірної вигоди виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним дій з використанням свого службового становища, пов`язаних з приєднанням до електромереж АТ «Харківобленерго» електроустановки, яка належить ТОВ «Континент Агроголд», розташованої у м. Харків, вул.Плиткова, 12, власником та керівником якого є ОСОБА_13 . Хоча насправді, реальних намірів передавати ОСОБА_14 одержані від ОСОБА_12 кошти, ОСОБА_6 не мав.
3.39.77.Реалізуючи задумане, ОСОБА_6, з метою створення видимості допомоги у приєднанні до електричних мереж електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» вчинив ряд дій, які, на його думку, мали переконати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у справжності та щирості його намірів.
3.39.78.Так, на підставі показань ОСОБА_12 судом встановлено, що під час зустрічі на початку липня 2020 року, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12, що для приєднання електроустановки до електричних мереж окрім офіційних платежів, керівництву АТ «Харківобленерго» слід сплатити неофіційний платіж.
3.39.79.На підставі показань потерпілого та матеріалів протоколу від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65-102) огляду речей, які містяться на електронному носії карті пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16 Gb №04/23927 від 07 серпня 2020 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 від 26серпня 2020 року №19/5818 (т.6 а.п.114,115), судом встановлено, що, продовжуючи створювати видимість сприяння у вирішенні питання щодо приєднання, обвинувачений попросив у ОСОБА_12 копії правовстановлюючих документів на об`єкт, які останній 03липня 2020 року надіслав ОСОБА_6 у месенджері «Telegram» (т. 6 а.п. 68-72). 10липня 2020 року ОСОБА_6, у месенджері «Telegram» надіслав ОСОБА_12 «Пропозиції по електрозабезпеченню об`єкта по АДРЕСА_3 » (т. 6 а.п.72, 73, 78) та написав «Інформацію почитай», «Далі не передавай», «Це нуль-нуль тобі необхідно все розповісти».
3.39.80.Далі, з 14 по 17 липня 2020 року ОСОБА_6 у месенджері «Telegram» наполегливо цікавився у ОСОБА_12, чи спілкувався той зі ОСОБА_13 та чи пристала вона на його пропозицію щодо надання неправомірної вигоди (т. 6 а.п. 73-75).
3.39.81.Як поясниву судовомузасіданні ОСОБА_12,під часчергової зустрічі, ОСОБА_6 повідомив йому,що єможливість підключити 420 кВт. Обвинувачений також зазначив, що за підключення потрібно заплатити десь 1800-2200 грн неофіційний платіж за кожен кВт, максимально можна підключити 600 кВт за умови сплати 2200 грн за кВт, що становить 1320000 грн. ОСОБА_6 запевняв ОСОБА_12, що якщо не заплатити ці кошти, то підключення не буде. Обвинувачений роз`яснив, що із суми 2200 грн, 1500 грн за кВт, тобто 900000 грн (1500х600) піде директору АТ «Харківобленерго», а залишок він забере собі та частину дасть технарям. ОСОБА_12 відповів, що повідомить цю інформацію ОСОБА_13, адже саме їй належить приймати рішення щодо цього. Про прийняте ОСОБА_13 рішення ОСОБА_12 мав повідомити ОСОБА_6 . Інформацію, озвучену обвинуваченим, ОСОБА_12 повідомив директору ТОВ «Континент Агроголд» ОСОБА_13, яка зазначила, що платити не буде, бо це дуже великі гроші. Після чого, 17 липня 2020 року ОСОБА_12 подав заяву в НАБУ.
3.39.82.27 липня 2020 року ОСОБА_12, за вказівкою ОСОБА_6 передав раніше невідомій особі пакет документів, які, за словами обвинуваченого, необхідні для приєднання. Цього ж дня ці ж документи потерпілий бачив у ОСОБА_6, коли вони зустрілися у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Останній, переглянувши документи сказав, що з ними все гаразд.
Цей факт підтверджується наведеними вище показаннями потерпілого, а також фактичними даними, що містяться у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29 липня 2020 року, проведеного відносно ОСОБА_12 та на картах пам`яті Micro SD №5069т та №5070т від 29 липня 2020 року, які є додатками до протоколу (т. 9 а.п. 167-173).
Згідно з цим протоколом та відеозаписом проведеної НС(Р)Д, 27 липня 2020 року о17:13 між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 відбулась телефонна розмова, під час якої останній попросив передати документи, які приніс ОСОБА_12 людині, яка до нього підійде. О 17:20 до ОСОБА_12 підійшов незнайомий чоловік та, повідомивши, що він від ОСОБА_6, сказав, що прийшов за посилкою. У відповідь на це ОСОБА_12 передав документи у прозорому файлі. Пізніше, о 19:09 до потерпілого, який перебував у кафе, підійшов ОСОБА_6 повідомивши, що документи йому передали. Після цього обвинувачений, переглянувши документи, сказав, що з ними все гаразд.
3.39.83.Не зважаючи на те, що ОСОБА_6 достеменно знав про порядок приєднання, визначений Кодексом, позаяк довгий період був працівником АТ«Харківобленерго», однак, прагнучі схилити ОСОБА_12 до передачі грошей, належних ОСОБА_13, обвинувачений 28 липня 2020 року надіслав на електронну адресу ОСОБА_12 незаповнений бланк заяви про приєднання електроустановки певної потужності (типова форма). Бланк заяви ОСОБА_6 23 липня 2020 року отримав на свою електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 від працівника АТ«Харківобленерго» ОСОБА_15, яку той у свою чергу отримав від своєї підлеглої ОСОБА_38 . Також ОСОБА_6 просив підписати заяву у ОСОБА_13, але не заповнювати її.
Цей факт підтверджується зазначеними вище показаннями ОСОБА_12, а також фактичними даними, що містяться: у письмовому зверненні ОСОБА_12 (т. 14 а.п. 88), упротоколі огляду предмету від 30 липня 2020 року (т. 14 а.п. 89-97), у протоколі обшуку від 04 серпня 2020 року та відеозаписі обшуку (т. 4 а.п. 9-23), протоколі огляду речей від 28вересня 2020 року з додатками (т. 6 а.п. 3-16, 48-54). Свідок ОСОБА_38 з приводу причини надіслання електронною поштою бланка заяви на приєднання ОСОБА_15, повідомила, що вона не пам`ятає, проте скоріш за все ОСОБА_15 просив її про це. Свідок ОСОБА_15 з цього приводу також повідомив, що деталей він не пам`ятає, однак йому відомо, що детективи НАБУ встановили, що він надсилав зі своєї електронної пошти бланк заяви на приєднання ОСОБА_6 .
Згідно з протоколом від 03-04 серпня 2020 року обшуку за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117), під час обшуку, після розблокування ОСОБА_6 свого мобільного телефона «Iphone», оглянуто месенджер «Telegram», де серед інших розмов, зафіксовано діалог із ОСОБА_42, ОСОБА_43 . Оглядом діалогу із ОСОБА_44 встановлено, що він містить електронні документи, а саме договори про купівлю нежитлових приміщень ОСОБА_13 . Цяпереписка містить прохання ОСОБА_6 скинути заявку на підключення в електронному вигляді на відповідну пошту. Детальний зміст переписок із вказаними особами зафіксовано на відеокамеру (т. 3 а.п. 76).
За результатами дослідження речових доказів твердотілого накопичувача TeamGroupGX1 S/N 1 F2001080013196 та зовнішнього накопичувача WesternDigital S/N WX71A79762NK, судом встановлено ті самі обставини, що зазначені у протоколі огляду речей від 28 вересня 2020 року з додатками (т. 6 а.п. 3-16, 48-54) щодо надсилання ОСОБА_38 на електронну пошту ОСОБА_15 бланка заяви про приєднання електроустановки певної потужності (типова форма), яку останній 23 липня 2020 року надіслав ОСОБА_6, а той 28 липня 2020 року відправив бланк заяви на електрону пошту ОСОБА_12 .
Окрім того, у додатку № 2 до протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року, складеного за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12 . Lenovo VIBE P1ma40 (т.4 а.п.44-56), зафіксовано листування між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 у месенджері WhatsApp, яке відбувалось 28 липня 2020 року, згідно з яким, обвинувачений просив потерпілого надіслати адресу електронної пошти, щоб ОСОБА_6 скинув бланк заяви на приєднання, яку необхідно підписати у замовника та привезти обвинуваченому.
Із протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 29липня 2020 року, відносно ОСОБА_12 та карт пам`яті Micro SD № 5070т та № 5072т від 29 липня 2020 року вбачається, що підписаний ОСОБА_13, проте на прохання ОСОБА_6 незаповнений бланк заяви про приєднання електроустановки певної потужності (типова форма), ОСОБА_12 віддав обвинуваченому під час зустрічі о 16:49 28 липня 2020 року.
Згодом документи, які ОСОБА_12 передав ОСОБА_6, були виявлені у кабінеті обвинуваченого, що підтверджується протоколами обшуку від 03-04 серпня 2020 року, огляду речей від 10 листопада 2020 року та постановою про визнання речовими доказами від 10 листопада 2020 року (т. 3 а.п. 75-117, т. 6 а.п. 63, 64, т. 9 а.п. 219-221), згідно з якими, на робочому столі виявлено у прозорому файлі документи, а саме: заяву про приєднання електроустановки певної потужності (типова форма), яка складається з двох аркушів, на першому міститься інформація про те, кому вона адресована: АТ«Харківобленерго» В.о.генерального директора ОСОБА_14, на другому аркуші у графі «підпис» міститься підпис синього кольору та у графі ПІБ зазначено « ОСОБА_13 »; довідку про реєстрацію місця проживання особи ОСОБА_13, на якій міститься надпис «згідно з оригіналом, копія вірна, підпис, прізвище ОСОБА_13 »; копію паспорта ОСОБА_13, яка містить написи «згідно з оригіналом, копія вірна, підпис та прізвище ОСОБА_13 »; копії договорів купівлі-продажу нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_3 ; копії витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності щодо нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 ; копії витягів з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.
Зазначені документи речові докази були досліджені у судовому засіданні (т. 12 а.п.207-236).
3.39.84.Колегія суддів вважає, що контекст усього листування ОСОБА_6 та його висловлювань під час зустрічей з ОСОБА_12 свідчить про те, що він начебто узгодив з в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» та з іншими працівниками цього товариства питання, пов`язані з приєднанням електроустановок, належних ТОВ«Континент Агроголд». Це, зокрема встановлено із бесіди, яка відбулась з ОСОБА_12 28 липня 2020 року, коли обвинувачений цікавився днем передачі грошей, зазначаючи таке «скажи на коли, щоб я людям щось окреслити міг, а то я ***(замучив) їх із цим об`єктом?». У кінці розмови ОСОБА_6 зазначив «все оформлять,я тебетоді,ти меніпоки щоне потрібен,вони беруть,виконують своюроботу,я їмдаю відмашку,все тамнормально буде». 29липня 2020 року ОСОБА_6 у додатку Telegram написав ОСОБА_12 «Документи наподачу готові»,«Тепер маестроВаш акорд». 30 липня 2020 року у додатку WhatsApp ОСОБА_6 написав ОСОБА_12 «Як мисьогодні»,«?»,«Ти повідомишмені ясказав щосьогодні буду,повідом,будь ласка,час»,«Мені необхіднопланувати». На повідомлення потерпілого про невизначеність у цьому питанні, ОСОБА_6 написав «Уточни узамовника? ОСОБА_32 недуже хочучервоніти,я домовивсясьогодні під`їдутуди менідокументи готують»,«Хочу їхнавіть ранішезабрати».« ОСОБА_45 неможливе,я допершого їхатидомовився». Цього ж дня, під час зустрічі, коли ОСОБА_12 повідомив, що поки що коштів немає, обвинувачений сказав, що зараз зателефонує ОСОБА_14 та промовив «та тищо,та ***(поганий),настрій,я жсказав,що будуяк граніт»,«… тиж знаєшпро домовленість?»,«потім жемозок ***(виносять),потім неприймуть». Далі, ОСОБА_6 зазначив, щоб замовниця не переживала і повідомив, що переносить зустріч на понеділок на другу половину дня та сказав «все,я йомускажу тодігодинки начотири,десь,щоб вінчекав,давай ОСОБА_25 наберу,що вінтам живий-здоровий,тому щочекає ***що переляканий». Під час зустрічі 03серпня 2020 року, ОСОБА_6 сказав «…ні ти, звичайно, красень, що добив питання», «Мені просто ну реально, мені саме так не комфортно було. Я ж Костю накручую. І він же розумієш, він же теж зараз розумієш? У немісцевому кліматі, почувається незручно. Андрій каже, що за нездорова ситуація? Я переживаю, каже».
3.39.85.Проте,як буловстановлено раніше,будь-якихдоказів напідтвердження фактуобізнаності ОСОБА_14 у липніта серпні2020року зприводу приєднанняоб`єкта повул.Плиткова,12у м.Харків доелектромереж АТ «Харківобленерго», суду не надано. Слід зауважити, що суду взагалі не подано доказів того, що ОСОБА_6 попередньо узгоджував з ким небудь із працівників АТ «Харківобленерго» питання, пов`язані з приєднанням зазначеного об`єкта.
3.39.86.На користь цього висновку суду вказує, зокрема, лист АТ «Харківобленерго» від 15 вересня 2020 року № 05-29/10401 (т. 3 а.п. 21), наданий на запит детектива НАБУ від 10 вересня 2020 року № 0431-142/31905 (т.3а.п. 20), згідно з яким, стосовно звернення ТОВ «Континент Агроголд», ОСОБА_13, а також інших осіб в їх інтересах до АТ«Харківобленерго» з приводу приєднання електроустановки по вул. Плитковій, 12, м.Харків в АТ «Харківобленерго» інформація відсутня.
3.39.87.На думку суду, неподання ОСОБА_6 до АТ «Харківобленерго» документів, що стосуються приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж, відсутність хоча б якихось домовленостей обвинуваченого стосовно цього питання з кимось із працівників АТ «Харківобленерго», доводить те, що обвинувачений не мав наміру передавати кошти, одержані від ОСОБА_12 кому небудь із посадових осіб АТ «Харківобленерго», а також доводить те, що ОСОБА_6 одержані кошти планував залишити собі.
3.39.88.Як зазначалось раніше, ОСОБА_6, будучи колишнім працівником АТ«Харківобленерго», достеменно знав порядок приєднання електроустановок до електричних мереж, встановлений Кодексом, а також те, що для приєднання, замовник має подати до ОСР заяву, необхідний пакет документів та сплатити офіційні платежі. Він також знав, що технічні умови видаються замовнику до здійснення оплати та до укладення договору, за умови відповідності поданих замовником документів вимогам Кодексу. Очевидно, що обвинуваченому було відомо і те, що оформлення документів, пов`язаних з приєднанням відбувається прозоро, через єдине вікно, і що замовник може слідкувати за виконанням робіт в особистому кабінеті. Іншими словами, обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював, що питання, пов`язані з приєднанням електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго» має бути вирішено у порядку, що встановлений Кодексом, і об`єктивно, його сприяння (патронат тощо) не мають жодного сенсу, адже у цьому немає ніякої потреби, тим більше, що в обвинуваченого щодо цього питання немає жодних повноважень.
3.39.89.Тому, ОСОБА_6, розуміючи свою неспроможність у вирішенні цього питання, однак, бажаючи збагатитись за рахунок коштів ОСОБА_13, вигадав історію про необхідність сплати неофіційного платежу на користь керівництва АТ«Харківобленерго» за приєднання електроустановки до електричних мереж потужністю 600кВт із розрахунку 2200 грн за кВт, що становить 1320000 грн. Водночас, обвинувачений запевняв ОСОБА_12, що якщо не заплатити ці кошти, то підключення не відбудеться. Обвинувачений роз`яснив потерпілому, що із суми 2200 грн, 1500 грн за кВт, тобто 900000 грн піде директору АТ «Харківобленерго», а залишок він забере собі та частину дасть технарям. Для переконання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у реальності та вигідності його пропозиції, а також в її обов`язковості, ОСОБА_6 надсилав певні, спеціально створені з цією метою документи, про які йшлося раніше (пропозиції по приєднанню, заява на приєднання). Він також постійно переконував потерпілого у тому, що без сплати неправомірної вигоди, документи у замовника не приймуть, а виконання робіт з приєднання не розпочнеться. Щоб підкреслити свою роль у цьому питанні, ОСОБА_6 розповідав про те, що з усіх питань спілкується тільки з керівництвом АТ «Харківобленерго», у цьому конкретному питанні з ОСОБА_14, який йому підконтрольний. Розповідав обвинувачений також і те, що постійно перебуває у співпраці з головою ХОДА ОСОБА_46, відкриває з ним різного роду об`єкти тощо, демонстрував спільні з ним фотознімки. Зокрема, щодо цього ОСОБА_6 зазначав потерпілому таке «кого ви боїтеся?», «тобі навпаки дуже пощастило, що ти працюєш з першими особами», «я не та людина», «блін я ж вигадувати не буду, я ж від руки не пишу, це ж інші виконавці займаються цим, через якусь *** (дурницю) голову морочити», «за мною ж паливно-енергетичний комплекс зберігся». «Я голова комісії з припинення і призначений директор Департаменту капітального будівництва», «міністр погоджує, все серйозно, Кучер дає подання, ціла історія, їдеш в міністерство, ти не розумієш», «ні ну бачиш, а мені теж свій ресурс, свій рух, сегмент довіри, ну і це божевільна відповідальність, відразу скажу, так що з цією *** (дурницею) точно заморочуватися не варто».
3.39.90.Коли ОСОБА_12 заводив розмовупро наданняпевних гарантійу вирішенніцього питання,адже кошти,про якійдеться чималі, ОСОБА_6 відповідав «ніну якігарантії?»,«дивись,для нас,все щораніше виходячиіз попередньогодосвіду,потиснуті домовленостіє залізними,все закривається,тобто другогоне буде,вхідного квиткаабо щосьще,хтось загубитьсяв часі,такого небуває,я тобікажу,міфів таілюзій тутніхто неживить»,«не хвилюйся,твої гарантії,це я»,«папери запускаютьсявідразу…». На прохання потерпілого познайомити ОСОБА_13 з керівником АТ«Харківобленерго» або хоча б з кимось із працівників, хто займатиметься цим питанням, обвинувачений відповів «… зким їйіз виконавцемспілкуватися?Ну їїзапросять,якщо захоче,поспілкується»,«з першим,ніхто знею неспілкуватиметься,ну тищо смієшся?До ньогодиректори неможуть потрапити,я серйозно,це якби неміфи»,«та нуяк,я тобіговорю якє»,«… якагарантія?З неюне будутьвести діалог,серйозно кажу,100%,вона фізичнаособа,уяви якщокожен ходитиме дайтемені гарантії,ти жсам розумієш,це всейде завуальовано,ти жсам розумієш,ніхто нехоче вистрілювати»,«… ось8мегават цезвичайно так,ось тампотрібно гарантіїдавати»,«…нехай непереживає»,«я жз тобоюаналогічно,нікуди недіваюся,а навпакипри пам`яті»,«тьху,тьху,в цьомупитанні всезалізно»,« нущо тобісказати?(показуєжест «зубдаю»),ти жсам розумієш,з неюоднозначно ніхтодіалог невестиме… тиж самрозумієш ситуація»,«директор скажея вамгарантую,це маразм,вона,тобто унеї будединаміка руху,вона відразурозуміє подокументах,тобто унеї будечерез 2тижні отримуєдокументи,все,опрацювання вжеє,підстави є,підтвердження миотримали», «люди там запущені, готові, всі, я вичитую, видихаємо, йдемо далі», «тобто ти в цьому питанні можеш навіть не переживати, зі мною можна і потрібно працювати», «переживання та твої сумніви геть, тому що вже все прораховано, я тобі повністю віддаю, ти відповідно отримуєш бажаний результат, питань взагалі не буде», «ну однозначно, так система працює».
3.39.91.З урахуванням установлених судом обставин, колегія суддів доходить до переконання, що усі наведені вище дії обвинуваченого, у т.ч. надіслані ним документи, написані повідомлення та промовлені слова, мали за мету дезінформувати ОСОБА_12, а через нього і ОСОБА_13 щодо того, яким чином здійснюється приєднання електроустановок до електричних мереж. Для досягнення цього, ОСОБА_6 свідомо спотворював та перекручував важливі для цього питання факти і обставини. Зокрема, це стосувалось порядку приєднання, встановленого Кодексом, його (обвинуваченого) ролі у цьому, а також ролі працівників АТ «Харківобленерго», серед яких в.о. генерального директора товариства ОСОБА_14 Намагаючись шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_13, обвинувачений ОСОБА_6 вигадав та озвучив ОСОБА_12 історію про начебто існуючу сталу систему, згідно з якою будь-яке приєднання електроустановки до електричних мереж відбувається виключно за умови надання неправомірної вигоди керівництву АТ «Харківобленерго». Обвинувачений також переконував потерпілого у тому, що без надання неправомірної вигоди, приєднання не відбудеться. Тобто, фактично ОСОБА_12, а через нього ОСОБА_13 свідомо нав`язувалась думка про безальтернативність їх дій для позитивного вирішення цього питання. Все це здійснювалось обвинуваченим для того, щоб унаслідок введення потерпілого та ОСОБА_13 в оману, викликати в них впевненість у вигідності і обов`язковості передачі коштів неправомірної вигоди, щоб обмануті вважали, що кошти передаються ними за власною волею та у своїх інтересах.
3.39.92.На думку колегії суддів, схильність обвинуваченого до вчинення описаних вище дій, опосередковано підтверджуються перепискою, зафіксованою у протоколі огляду речей від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65, 79-99, 115) та в протоколі за результатами проведення НС(Р)Д від 26 серпня 2020 року з додатком картою пам`яті Micro SD SanDisk 16 Gb №04/23927 (т. 6 а.п. 114, 115), згідно з якою між ОСОБА_6 та абонентом, який користується номером телефону НОМЕР_9 та у телефонній книзі телефону обвинуваченого значиться як « ОСОБА_47 » з 06 березня по 14 липня 2020 року відбулась наступна переписка у додатку «Telegram»:
(1)06 березня 2020 року ОСОБА_48 : «… У мене є об`єкт на якому будуватимуть літній майданчик у два рівні. Пушкінська 79. З документами на власність все добре. Але там є проблеми з кабелем.», «Потрібно щоб виїхали спеціалісти з ХЕ. Перевірили точно як пролягає кабель. Чи підключений він. Звісно не за дякую», «А далі мабуть потрібна буде допомога у його перенесенні.», «Зможеш посприяти в цьому питанні? Це не особисте. Робота.». ОСОБА_6 погодився допомогти;
(2)03 квітня 2020 року ОСОБА_48 : «Добрий день)ми отрималитех умовиі подзвонивпроектант зтехнічних питань.»,«Якщо вжезрозуміло який«пакет документів»буде)у когодізнатися цюінформацію?» На це ОСОБА_6 відповів, що зателефонує і скаже;
(3)08 квітня 2020 року ОСОБА_48 : «Дуже просить пару днів щоб приблизно зрозуміти витрати наступні. Зараз ресторани не працюють а гальмувати не хоче з переносом. У нас є можливість дати пару днів йому щоб він приблизно прикинув по вартості кабелю і тп?». На це ОСОБА_6 відповів наступне: «Так єдине за отримання ТУ необхідно розрахуватись», «Так як все гарно отримано», «На мене тепер кивають», «По проєкту і наступній динаміці немає складнощів можливо витримати паузу»;
(4)26 квітня та 05 травня 2020 року ОСОБА_6 : «Великі справи,», «Як ти?», «Пропозиції серйозні надійшли», «У мене ок, ламаю систему деталі при зустрічі», «Я зустрічаюсь з Новим призначеним на 16:00, вийде до цього часу було б чудово». Після цієї переписки, ОСОБА_48 повідомляла ОСОБА_6 про те, що виникли проблеми, що потрібні хоча б якійсь документи замовнику показати. ОСОБА_6 пообіцяв передати нові документи та зазначив, що відповідні роботи не передбачені, тому необхідно погоджувати винесення кабелю з «КЛ»;
(5)13, 21, 22 травня 2020 року ОСОБА_6 : «Як обговорювали», « ОСОБА_49 з замовником», «Як я описував», «Затягуємо», «Привіт очікую від тебе сигнал», «Усі чекають тільки тебе», «Женя маякнув», «КЛ в стороні», «…доброго ранку, нагадую, усі накручені», «Чекаю сигнал». На останнєповідомлення ОСОБА_48 відповіла: «…Учора проморозила замовника, Не змогла з ним зустрітися. Сьогодні об 11 зустріч. Відпишусь.». У відповідь на це ОСОБА_6 написав « ОСОБА_50, ну ти в курсі там ОСОБА_51 і вчора і сьогодні з хлопцями відпрацьовують»;
(6)26 травня 2020 року ОСОБА_6 : «Добрий день», «Як ми?», «Знову переносимо?». ОСОБА_48 : «Поки що зайняті по містобудам… Як вийдемо наберу», «По збільшенню 2000+2200 офіц. По переносу 10+1 за техумови». ОСОБА_6 «Зробив длятебе всещо зміг,не підведи»,«Мені сьогодніпотрібно запуститипроцес»,«Він ітак складнийі незвичайний»,«Я чекаюсьогодні ракету»,«Дій». На це ОСОБА_48 відповіла: «Водій його повинен привезти сьогодні після 6-ї». ОСОБА_6 : «Супер», «Якраз бачити буду», «О 19:00», «Не підведи будь ласка»;
(7)01 червня 2020 року ОСОБА_48 : «Доброго ранку. Там тиша по пушкінській( нервує хазяїн. На коли плануються роботи? Бо так поспішали і тиждень мовчать(». На це ОСОБА_6 обіцяє, що сьогодні будуть;
(8)02 червня 2020 року ОСОБА_6 також обіцяє, що сьогодні будуть хлопці з обладнанням на об`єкті;
(9)10 червня 2020 року ОСОБА_48 : «Доброго ранку. Сьогодні нікого немає( Уже починається хвиля невдоволення по строкам. У нас на виході містобуди і за тиждень потрібно починати будівництво. Ми дуже підводимо(((( що мені пояснити власнику?». ОСОБА_6 «+», «Вийду наберу»;
(10)11 червня 2020 року ОСОБА_48 : «Не можу до тебе додзвонитись». ОСОБА_6 «В ченухах виїду наберу»;
(11)12 червня 2020 року ОСОБА_48 : «Доброго ранку. Ще не виїхав із ченух? Розумію, що ти дуже зайнятий. Але коли тобі потрібні були гроші ти знаходив час зателефонувати. Коли буде перенесення або повернення 8700 дол?». ОСОБА_6 : «Тяжко приїхав, в місто в 6:00», «Я тобі сьогодні повідомлю». Юлія Juli: «Коли?»,«Я підводжулюдей построкам». ОСОБА_6 : «Не складно, мені простіше зійти з питання, я сам розумію», «Що час трішки змістили, люди очікували б сьогодні знімуть двох для шурфа по диспечеризаціх все готово». ОСОБА_48 : «Ти обіцявщо будутьлюди щез минулогочетверга.І цетільки дляперевірки деКабель.А миповинні булидавно потиснутиодин одномуруки ізакінчити»,«Коли будеперенос іщо дляцього робиться». ОСОБА_6 : « ОСОБА_52 менічас яз`ясую». ОСОБА_48 : «Або повернення.Я нехочу нестивідповідальність затакого ставленнядо роботи». ОСОБА_6 : «Добре яскажу щобреверс підготували». Пізніше, після декількох спроб ОСОБА_53 зв`язатися з ОСОБА_6, останній написав їй: «40 хвилин», «Юлія я перенаберу, все ОСОБА_54, процес підштовхнули, завантажений, сильно, не затягую процес», «Все йде, отримали підтвердження»;
(12)15 червня 2020 року ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_53, що 16 червня 2020 року о 10:00 на об`єкт вийдуть люди;
(13)16 червня 2020 року ОСОБА_48 : «Доброго ранку. На об`єкті нікого немає. Що робити?». На це ОСОБА_6 відповідає, що він на апаратній нараді, а з ОСОБА_55 мали зв`язатися, проте у неї була зайнята лінія. Юлія відповіла, що пропущених дзвінків у неї немає, і що на об`єкті чекають з 10-ї ранку. Натомість ОСОБА_6 обіцяв передзвонити Юлії, коли він звільниться;
(14)17 червня 2020 року ОСОБА_48 намагалась додзвонитись до ОСОБА_6, але не вдалось. Останній написав: «Апаратна», «Люди в 10:00», «У тебе». ОСОБА_48 : «Від учора не закінчилась? Я ж просила набрати.», «Люди о 10 приїдуть, що робити?». ОСОБА_6 : «Будуть розкопувати до кл»;
(15)18 червня 2020 року ОСОБА_48 намагалась зателефонувати до ОСОБА_6 однак останній не відповів, написавши «Виходжу», після цього ОСОБА_56 знову намагалась зв`язатись з обвинуваченим, однак безрезультатно, після чого написала « ОСОБА_57, ну навіщо так задовбувати?». ОСОБА_6 нічого не відповів;
(16)19 та 22 червня 2020 року ОСОБА_48 здійснила 4 невдалі спроби зателефонувати ОСОБА_6, після чого написала «Трубку ти не береш, та я ж не про голодуючих дітей Африки хочу запитати. Ти взяв гроші один раз, потім другий раз вони тобі були потрібні терміново і ти дзвонив по 10 разів на день. Взяв за роботу, котра на сьогодні не зрушила з місця. Чужі гроші. Зрозуміло що у тебе наради 24/7, тільки коли ти брав гроші, на це ти час знаходив. Уже пройшло більше 3-х місяців і нічого взагалі не відбувається, від слова взагалі і від слова нічого. Може ти вирішив кинути? Ну то знову ж візьми трубку і скажи про це. Це не гарна, не порядна і абсолютно програшна, але все ж позиція. Будь усе ж чоловіком, відповідай за свої слова. Не змушуй людей так сильно нервувати і переходити до більш радикальних заходів. Вийди на зв`язок. Гарного дня.»;
(17)Наступна переписка, яка відбулась 14 липня 2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_48 свідчить про те, що остання весь час намагалась зустрітись з обвинуваченим, а той уникав зустрічей. Тому 14 липня 2020 року ОСОБА_48 написала «Добрий день.План дійти такі нескинув.Замовник проситьповне повернення.Часу чекатибіля моряпогоди більшенемає.За 5місяців просування0.». ОСОБА_6 у відповідь на це написав: «Добре», «Домовились», «Так і так, я дав сигнал, щоб робили», «Зараз тоді назад відіграю», «Я набрав», «Для мене тільки у часі повторили виконання», «Добре я передав», «Відносно зворотної реакції».
Отже, із цієї переписки вбачається, що ОСОБА_6 отримав 8700 дол. за допомогу у вирішенні питань, пов`язаних із перенесенням електричного кабелю. Із контексту переписки також вбачається, що кошти, принаймні їх частину обвинувачений брав за видані технічні умови. Нарешті уся переписка свідчить про те, що ОСОБА_6 взагалі не виконав свої обіцянки, за які брав гроші, однак і грошей назад він не повернув.
Окрім того, у телефоні ОСОБА_6 була зафіксована переписка з абонентом « ОСОБА_58 », яка користується номером телефону НОМЕР_10, згідно з якою:
(1)04червня 2020 року ОСОБА_6 запитав у Клена ворона, чи можна тут писати та отримавши ствердну відповідь написав: «Дивись їздив туди, щоб розібратись накрутив міцно, рішення 50т грн», «Але потрібна оперативність», «Порадуй шефа», «Я їм пояснив, що Ви люди не випадкові», «І немає чого дурницями маятись», «Вони посипали волосся попилом». Клена ворона відповіла «Відпишусь як відповість». Після цього ОСОБА_6 написав: «І до ринкових відносин прийшли», «Чекаю не затягуй бо чоловіки відповідальні у мене також питають», «Як ситуація», «Будеш винна, бився як за свій об`єкт», «Лена візьми на контроль, на мене ніхто не вийшов, я гарантував закриття питання завтра доки люди готують на завтра, не підведи. На це Клена ворона відповіла, що нічого не підтверджувала без відповіді шефа.
(2)05 червня 2020 року ОСОБА_6 : «Олена доброго ранку, нагадую про контрольне питання, дякую», «Олена хлопці подзвонили усе готово і погоджено, набрали мене, уточнюють?», «Потурбуй», «Бо до абсурду доходить, у зобов`язання влажу», «Перед людьми». На це Клена ворона відповіла: «Я вам нічого не підтверджувала», «Не тисніть на мене», «Буде відповідь головного відповім». ОСОБА_6 «Інформація зайшла, Вам передав».
(3)09 червня 2020 року Клена ворона: «Добрий день є відповідь «сума ок за повний пакет для НЕК». Після цього ОСОБА_59 ворона зазначає, що документи забере директор, а вона приїде сама з «цукерками».
Отже, із цієї переписки суд вбачає те, що ОСОБА_6 допомагав у вирішенні питань, пов`язаних із підключенням до електромереж, розраховуючи отримати за це 50000 грн.
4.38.Ухвалюючи цей вирок, колегія суддів враховує, що шахрайство це кримінальне правопорушення з матеріальним складом, а тому, визначення розміру завданої шкоди є однією з ознак об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.
4.39.Визначаючись із розміром завданої шкоди, суд виходить із встановлених фактичних обставин, а саме, що ОСОБА_6 заволодів шляхом обману коштами, належними як він вважав ОСОБА_13 у розмірі 1320000 грн.
4.40.З огляду на це, суд дійшов висновку, що розмір майна (коштів), яким заволодів обвинувачений шляхом шахрайства є особливо великим, оскільки більше ніж в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення (2102:2х600=630600) (див. пункти 3.16. 3.19. вироку).
4.41.Суд вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати як закінчений замах на шахрайство, оскільки ОСОБА_6 хоча і заволодів шляхом обману коштами, втім реальної можливості розпорядитися ними як своїми власними обвинувачений не мав, позаяк був викритий співробітниками НАБУ у приймальні свого службового кабінету разом з цими грішми.
4.42.Тобто, на переконання суду, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення кримінального правопорушення, однак правопорушення не було доведено до кінця з причини, що незалежала від його волі.
4.43.Висновки суду щодо замаху на шахрайство.
4.44.Отже, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла до переконання, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні закінченого замаху на шахрайство, тобто замаху на заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі шляхом обману. Такі дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК.
ІІ. Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК
4.45.Об`єктивна сторона підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі.
4.46.Згідно з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 369 КК, кримінальній відповідальності підлягає, зокрема особа, яка вчинила підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
4.47.Надання неправомірної вигоди службовій особі.
4.48.Згідно з Приміткою до ст. 364-1 КК, зокрема у ст. 369 КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють або одержують без законних на те підстав.
4.49.Надання неправомірної вигоди полягає у передачі її особисто або через посередника за вчинення або не вчинення особою дій з використанням повноважень, становища, яке він займає, або пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Водночас фактичне виконання або невиконання зазначених дій знаходиться поза межами об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 369 КК.
4.50.У зв`язку з цим, для кваліфікації дій винної особи за ст. 369 КК не має значення: (1)чи було заздалегідь обумовлене одержання неправомірної вигоди; (2) коли (до чи після вчинення діянь з використанням повноважень, становища, яке займає особа) одержано неправомірну вигоду; (3) чи було фактично вчинено ці діяння і чи мав суб`єкт «пасивного» підкупу намір вчиняти їх; (4) за виконання (невиконання) яких дій (законних чи незаконних) надається-одержується неправомірна вигода.
4.51.Згідно зп.1Примітки дост.364КК,службовими особами,зокрема уст.369КК єособи,які постійно,тимчасово чиза спеціальнимповноваженням здійснюютьфункції представниківвлади чимісцевого самоврядування,а такожобіймають постійночи тимчасовов органахдержавної влади,органах місцевогосамоврядування,на державнихчи комунальнихпідприємствах,в установахчи організаціяхпосади,пов`язаніз виконанняморганізаційно-розпорядчихчи адміністративно-господарськихфункцій,або виконуютьтакі функціїза спеціальнимповноваженням,яким особанаділяється повноважниморганом державноївлади,органом місцевогосамоврядування,центральним органомдержавного управлінняіз спеціальнимстатусом,повноважним органомчи повноважноюособою підприємства,установи,організації,судом абозаконом. До державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
4.52.Підбурювання до вчинення кримінального правопорушення.
4.53.Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення (ч.4ст.27КК).
4.54.Отже, схиляння до вчинення кримінального правопорушення передбачає збудження бажання (переконання у бажанні, вигідності, потребі), викликання рішимості або зміцнення наміру іншого співучасника вчинити кримінальне правопорушення. Окрім того, як вбачається зі змісту ч. 4 ст. 27 КК, законом встановлено різні способи схиляння іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, схиляння шляхом умовляння, під яким розуміється систематичне або настійливе одноразове прохання (переконування) особи у необхідності вчинення кримінального правопорушення, у тому числі здійснюване за допомогою надання пропозиції чи обіцянки надання вигоди нематеріального характеру (допомога у працевлаштуванні, вирішення певних життєвих проблем, припинення кримінального переслідування тощо).
4.55.Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиноюстатті 27і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем (ч. 2 ст. 29 КК).
4.56.ККС ВСу постановівід 18січня 2021року усправі №138/3717/16-кзазначив,що уразі кваліфікаціїдій особияк підбурюваннядо закінченогозамаху на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. Зсуб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.
4.57.Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК, як підбурювання до замаху на давання хабаря.
4.58.Зазначена позиція також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі № 5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину.
4.59.Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиноюст. 190 КК. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиноюст. 369 КК.
4.60.Закінчений замах на надання неправовірної вигоди службовій особі.
4.61.Аналіз статей 13, 15 КК щодо закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення детально наведений у пунктах 3.21. 3.24. цього вироку, а тому суд не повторюватиме їх знову.
4.62.Водночас, Верховний Суд України, в уже згадуваній раніше ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі № 5-3кс15 зазначив, що те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.
4.63.Суб`єкт та суб`єктивна сторона підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі.
4.64.Аналіз статей 18, 19, 22, 23, 24 КК щодо суб`єкта злочину, осудності, віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, вини та її форми детально наведений у пунктах 3.27. 3.31. цього вироку.
4.65.Слід лише додати, що підбурювання до вчинення кримінального правопорушення може бути вчинене лише з прямим умислом.
4.66.Встановлені судом обставини, що стосуються підбурювання до закінченого замаху на надання неправовірної вигоди службовій особі та докази на їх підтвердження.
4.67.Зіставивши висунуте ОСОБА_6 обвинувачення з наведеними вище нормами КК та судовою практикою, колегія суддів дійшла наступних висновків.
4.68.Перш за все, суд зазначає, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ст. 369 КК, оскільки на час вчинення правопорушення він досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність (т. 9 а.п. 197). Доказів неосудності обвинуваченого суду не подано, натомість в матеріалах кримінального провадження міститься довідка КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР від 02листопада 2020 рок № 7800, згідно з якою ОСОБА_6 у продовж останніх п`яти років по медичну допомогу до медичного закладу не звертався (т. 9 а.п. 200, 201).
4.69.Щодо вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення з прямим умислом та корисливим мотивом, то суд зазначає, що ці обставини встановлені на підставі належних та допустимих доказів, про що йтиметься далі у цьому вироку.
4.70.Суд установив, що ОСОБА_12 не мав наміру надавати неправомірну вигоду задля позитивного вирішення питання щодо приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд», цей факт підтверджується його показаннями та показаннями свідка ОСОБА_13, а також випливає із того, що після повідомлення ОСОБА_6 про необхідність передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_12 звернувся в НАБУ з заявою про вчинення кримінального правопорушення.
4.71.Водночас, на підставі показань ОСОБА_13 та потерпілого; протоколу огляду ідентифікації та вручення грошових коштів від 03 серпня 2020 року; протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року; протоколів огляду речей від 18, 21 серпня 2020 року; протоколу огляду речей від 04 листопада 2020 року з додатками, складеним за результатами огляду мобільного телефона ОСОБА_12 . Lenovo VIBE P1ma40; протоколів за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи та інформації, збереженої на картах пам`яті Micro SD, які є додатками до цих протоколів; показань ОСОБА_14 ; протоколу обшуку від 04 серпня 2020 року; протоколу огляду речей від 28 серпня 2020 року; показань свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_15 ; речових доказів, досліджених у судовому засіданні, зміст та детальний аналіз яких наведений вище у відповідних пунктах вироку, колегія суддів установила, що ОСОБА_6 схилив ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі, а саме виконуючому обов`язки генерального директора АТ«Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним в інтересах третьої особи ОСОБА_13 дій з використанням наданого службового становища, пов`язаних з приєднанням електроустановки, належної ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго».
4.72.Аналізуючи докази, суд установив, що, обманюючи ОСОБА_12 щодо необхідності надання виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 1320000 грн, як обов`язкової передумови позитивного вирішення питання щодо приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж, належних АТ «Харківобленерго», ОСОБА_6 викликав бажання у ОСОБА_12 надати таку неправомірну вигоду, тобто, вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого він ( ОСОБА_12 ) вважав для ОСОБА_13 та ТОВ «Континент Агроголд» у цій ситуації вигідним. Тобто, в такий спосіб ОСОБА_6 виконав роль підбурювача.
4.73.На користь цих висновків свідчать важливі для кримінального провадження обставини, які встановлені судом та детально проаналізовані у цьому вироку.
4.74.Стосовно підбурювання обвинуваченим до надання неправомірної вигоди саме службовій особі, колегія суддів зауважує, що під час розгляду цього кримінального провадження встановлено, що, прохаючи (вмовляючи) ОСОБА_12 надати неправомірну вигоду, ОСОБА_6 покликався на те, що вона призначається для передачі виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 .
4.75.Визначаючись із тим, чи є останній службовою особою, суд виходив із такого.
4.76.Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі ЄДР) від 04 серпня 2020 року № 1006985240 (т. 3 а.п. 46-55), у ЄДР зареєстроване АТ «Харківобленерго», ідентифікаційний код юридичної особи 00131954. Засновником (учасником) товариства є Міністерство палива та енергетики України, розмір статутного фонду 59004374,80 грн, формування якого закінчено 30 травня 2018 року. Керівником АТ «Харківобленерго» є виконуючий обов`язки генерального директора ОСОБА_14 .
4.77.Відповідно до протоколу огляду речей від 18 листопада 2020 року (т. 3 а.п. 56-59), за результатами огляду інформації, яка міститься на офіційному інтернет-ресурсі Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) www.smida.gov.ua встановлено, що 65.0010% акцій АТ «Харківобленерго» належить Державі Україна (суб`єкт управління корпоративними правами держави Фонд державного майна України або інший державний орган), частка у розмірі 29.7950% належить юридичній особі нерезиденту «ІНТЕР ГРОУС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕДКІПР».
4.78.Раніше, на підставі повноважень виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14, які той мав згідно з контрактом та статутом, колегія суддів встановила, що ОСОБА_14 був службовою особою товариства.
4.79.Отже, оскільки частка держави у статутному фонді АТ «Харківобленерго» перевищує 50 відсотків, а ОСОБА_14, виконуючи обов`язки генерального директора товариства, займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, суд доходить до переконання, що ОСОБА_14 був службовою особою в розумінні п. 1 Примітки до ст. 364 КК, а отже, службовою особою, про яку йдеться в ч. 1 ст. 369 КК.
4.80.Визначаючись зі стадією вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, колегія суддів врахувала, що як зазначалося раніше, аналіз ст.15 КК свідчить про те, що замаху на вчинення кримінального правопорушення притаманні такі ознаки: (1)вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення; (2) не доведення кримінального правопорушення до кінця; (3) причини незавершеності кримінального правопорушення не залежать від волі винного.
4.81.Замаху притаманна відсутність характерної для закінченого кримінального правопорушення єдності задуманого та реально вчиненого винною особою. Така незавершеність об`єктивної сторони кримінального правопорушення є вимушеною, адже особа не доводить кримінальне правопорушення до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі.
4.82.Судом установлено, що 03 серпня 2020 року ОСОБА_12 фактично передав ОСОБА_6 1320000 грн, які той мав передати виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_60 як неправомірну вигоду за виконання в інтересах третьої особи ОСОБА_13 дій, пов`язаних із позитивним вирішенням питання щодо приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго». Однак судом установлено і те, що, одержуючи ці кошти від ОСОБА_12, ОСОБА_6 не мав наміру передавати їх ОСОБА_14, а натомість обвинувачений планував залишити гроші собі.
4.83.Колегія суддів зауважує, що замах на кримінальне правопорушення - це самостійний вид незакінченого кримінального правопорушення, відтак підбурювання до замаху на його вчинення, у випадку, коли для самого підбурювача очевидним є той факт, що правопорушення не буде доведене до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.
4.84.З огляду на це, для правильної кваліфікації дій обвинуваченого не має значення той факт, що він достеменно знав, що кримінальне правопорушення не буде закінчене, адже ввівши ОСОБА_12 в оману, ОСОБА_6 заздалегідь зробив неможливим доведення кримінального правопорушення до кінця.
4.85.Утім важливимє те,що обвинувачений,підбурюючи ОСОБА_12 до наданнянеправомірної вигоди,а згодом,одержуючи їїначебто для наступної передачі ОСОБА_14, був упевнений, що потерпілий не розуміє його справжніх намірів, а тому ОСОБА_12 вважає, що кошти, які він передає ОСОБА_6 є саме неправомірною вигодою, призначеною для ОСОБА_14, а отже ОСОБА_12, на думку обвинуваченого, вчиняє кримінальне правопорушення.
4.86.Висновки суду щодо підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі.
4.87.Отже, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла до переконання, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища. Такі дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК.
5.Позиція суду щодо інших матеріалів кримінального провадження, поданих стороною обвинувачення
5.1.Під час розгляду кримінального провадження, сторона обвинувачення подала також інші документи, які враховуються судом під час ухвалення вироку, адже вони мають суттєве значення для судового провадження, а саме:
5.1.1.Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №52020000000000450 (т. 1 а.п. 219, 220), із якого вбачається, що 17 липня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості про те, що ОСОБА_6 підозрюється у тому, що він вчинив підбурювання ОСОБА_12 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди в сумі 1320000 грн службовій особі АТ «Харківобленерго», за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК. 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості про те, що ОСОБА_6 додатково підозрюється у вчиненні закінченого замаху на шахрайство, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману в особливо великому розмірі, а саме заволодінні коштами ОСОБА_13 у сумі 1320000 грн. Зазначеним витягом, зокрема підтверджується те, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000450 почалось після внесення відомостей до ЄРДР.
5.1.2.Документи, якими підтверджуються повноваження детективів, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000450: (1) постанова старшого детективів заступника керівника Третього відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 17 липня 2020 року про визначення слідчої групи та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 221, 222), (2)постанова заступника керівника Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 24 липня 2020 року про зміну слідчої групи та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 223, 224), (3) постанова в.о. керівника Головного підрозділу детективів НАБУ від 30 липня 2020 року про зміну слідчої групи та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 225-227).
5.1.3.Документи, якими підтверджується, що процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснювалось уповноваженими прокурорами у кримінальному провадженні №52020000000000450: постанова Генерального прокурора від 22 липня 2020 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 218, 219).
5.1.4.Постанову детектива НАБУ від 04 серпня 2020 року про зміну попередньої кваліфікації кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №52020000000000450 з ч. 4 ст. 368 КК на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК (т. 1 а.п. 230, 231).
5.1.5.Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №52020000000000499, із якого вбачається що 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відомості, з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК про те, що службова особа ХОДА вчинила ряд дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, схиляючи представника місцевого підприємця до надання неправомірної вигоди в розмірі 1320000 грн керівництву АТ «Харківобленерго» за приєднання електроустановок підприємця до електричних мереж без реального наміру щодо передачі вищезазначених коштів службовим особам зазначеного енергопостачального підприємства (т. 1 а.п. 232). Зазначеним витягом, зокрема підтверджується те, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000499 почалось після внесення відомостей до ЄРДР.
5.1.6.Документи, якими підтверджуються повноваження детективів, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000499: постанова в.о.керівника Головного підрозділу детективів НАБУ від 05 серпня 2020 року про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування (т. 1 а.п. 233-235).
5.1.7.Документи, якими підтверджується, що процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснювалось уповноваженими прокурорами у кримінальному провадженні №52020000000000499: постанова Генерального прокурора від 05 серпня 2020 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 236, 237).
5.1.8.Постанову прокурора від 05 серпня 2020 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності кримінального провадження, згідно з якою, матеріали досудових розслідувань №52020000000000499 та №52020000000000450, об`єднані в одне провадження, якому присвоєно номер останнього. Цією ж постановою підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК визначено за детективами НАБУ (т. 1 а.п. 238-240).
5.1.9.Ухвалу слідчого судді ВАКС від 28 вересня 2020 року у справі № 991/7928/20, згідно з якою, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000450 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК продовжений до чотирьох місяців до 03грудня 2020 року (т. 1 а.п.241-247).
5.1.10.Документи, які підтверджують законність порядку збирання доказів: (1) запит детектива НАБУ від 04 серпня 2020 року № 044-125/27276 в порядку статей 40, 93 КПК, адресованого ХОДА щодо надання документів, пов`язаних з роботою ОСОБА_6 (т. 3 а.п. 1), (2) відповідь керівника апарату ХОДА ОСОБА_61 від 04серпня 2020 року №01-78/6302, до якої на запит детектива додаються завірені належним чином копії документів, які запитував детектив (т. 3 а.п. 2, 3).
5.1.11.Накази (розпорядження) АТ «Харківобленерго» про переведення на іншу роботу № 137к від 18 березня 2019 року та № 505к від 19 листопада 2010 року, наказ АТ «Харківобленерго» від 02 червня 2917 року № 512, якими підтверджується той факт, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_38 на час подій, зазначених в обвинувальному акті були працівниками АТ «Харківобленерго» (т. 3 а.п. 23-26).
5.1.12.Документи, якими підтверджується законність походження коштів, які були використані під час досудового розслідування та які згодом були досліджені судом як речові докази: (1) службова записка детектива НАБУ від 20 листопада 2020 року (т.3а.п. 60), (2)прибутковий касовий ордер № 89 від 28 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 61); (3)видатковий касовий ордер від 24 липня 2020 року (т. 3 а.п. 62). Цими документами підтверджується, що 24 липня 2020 року детектив у касі НАБУ одержав кошти в сумі 3000000 грн, проте оскільки у кримінальному провадженні №52020000000000450 було використано 1320000 грн, які були визнані речовими доказами, іншу частину одержаних грошей в сумі 1680000 грн детектив повернув у касу НАБУ.
5.1.13.Документи, якими підтверджується законність проведення експертизи: постанова детектива НАБУ про призначення судової експертизи відео-, звукозапису від21вересня 2020 року, постанова прокурора про відібрання зразків для експертного дослідження від 21 вересня 2020 року, протокол отримання зразків голосу для проведення експертизи від 16 жовтня 2020 року, лист Миколаївського НДЕКЦ від 12 листопада 2020 року №19/115/07/17794-2020 (т. 6 а.п. 116-126).
5.1.14.Постанову прокурора від 04 серпня 2020 року про припинення НС(Р)Д відносно ОСОБА_6, дозвіл на проведення яких наданий ухвалою слідчого судді ВАКС № 1257т від 24 липня 2020 року (т. 6 а.п. 159, 160).
5.1.15.Постанову прокурора від 04 серпня 2020 року про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.9а.п.185-186).
5.1.16.Постанови прокурора про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 вересня, 07 жовтня, 04 та 13листопада 2020 року (т. 9 а.п.187-204).
5.1.17.Постанови детектива НАБУ від 05 та 21 серпня 2020 року, від 28вересня 2020 року, від 10 листопада 2020 року, якими визнано речовими доказами, відповідно: кошти в сумі 1320000 грн, подарунковий пакет, мобільний телефон Samsung, твердотільний накопичувач, зовнішній накопичувач, мобільний телефон Applе iPhone, документи, вилучені під час обшуку в кабінеті ОСОБА_6 (т. 9 а.п. 213-221).
6.Позиція суду щодо належності доказів, поданих стороною обвинувачення
6.1.Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).
6.2.Раніше, у цьому вироку, суд визнав неналежним доказом висновок експерта від 11листопада 2020 року № 192 в частині ненадання експертом відповіді на частину поставлених на експертизу запитань.
6.3.Окрім того, під час судового провадження прокурором подано речовий доказ - мобільний телефон Applе iPhone А2108, який колегія суддів вважає неналежним доказом, адже як вбачається з протоколу огляду речей від 28 вересня 2020 року (т. 3 а.п. 3, 12, 54-62), під час огляду мобільного телефона встановлено, що він захищений системою логічного захисту у вигляді 6-ти значного код-пароля, який не вдалось підібрати, у зв`язку із чим вміст телефона не оглянуто. Не вдалось цього зробити і в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_6 не повідомив пароль.
6.4.Отже,на думкусуду,зазначений речовийдоказ невідповідає критеріямналежності доказів,передбаченим уст. 85 КПК.
7. Позиція суду щодо допустимості доказів, поданих стороною обвинувачення
7.1.Згідно зіст.86КПК,доказ визнаєтьсядопустимим,якщо вінотриманий упорядку,встановленому цимКодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
7.2.Під час судового провадження, колегія суддів встановила, що усі без винятку докази у цьому кримінальному провадженні отримані з належного джерела, належним суб`єктом та зафіксовані у належній процесуальній формі. Іншими словами, докази отримані в порядку, встановленому КПК. Суд також, встановив, що істотного порушення прав та свобод людини, які б були підставою для визнання доказів недопустимими, сторона обвинувачення під час отримання доказів не допустила. Не здобуто судом і інших даних, з якими КПК пов`язує недопустимість доказів.
8.Позиція суду щодо доводів сторони захисту з приводу неналежності та недопустимості окремих доказів сторони обвинувачення та інших аргументів захисту.
8.1.Під час судового розгляду захисник ОСОБА_9 заявив клопотання, у якому просив визнати докази недопустимими та закрити кримінальне провадження (т. 10 а.п. 219-250). Ухвалою, занесеною до журналу судового засідання, колегія суддів відмовила у закритті кримінального провадження, оскільки закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК, на яку покликався захисник, не належить до компетенції суду. Натомість, вирішення питання щодо допустимості доказів, суд відніс на стадію оцінки доказів під час ухвалення рішення. Окрім того, захисник ОСОБА_9 подав доповнення (уточнення) до зазначеного клопотання (т. 13 а.п. 76-83).
8.2.Перш ніж перейти безпосередньо до оцінки доводів захисту щодо недопустимості доказів, суд, спочатку наведе свою правову позицію з приводу допустимості доказів.
8.3.Суд повторює, що згідно з ч. 1 ст. 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
8.4.Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 86 КПК). У частинах 2, 3 ст. 87 КПК наведений перелік діянь та обставин, які є підставою для визнання доказів недопустимими.
8.5.Статтею 94 КПК передбачено, зокрема, що суд оцінює кожний доказ з точки зору допустимості та достовірності за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
8.6.У мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви неврахування окремих доказів (абзац четвертий п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК).
8.7.Зі змісту статей 86 та 87 КПК випливає, що доказ визнається недопустимим не за будь-яке формальне недотримання вимог КПК при його отриманні. Тобто, на переконання колегії суддів, будь-яке процесуальне порушення, допущене під час збирання доказів, саме по собі не може автоматично тягнути необхідності визнання доказів недопустимими.
8.8.Водночас, процесуальний закон зобов`язує суд оцінити кожний доказ з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення вимог КПК істотним та встановити, яким чином таке порушення перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Така оцінка має здійснюватися за внутрішнім переконанням суду та ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
8.9.З огляду на це, колегія суддів вважає, що, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частин 2 або 3 ст. 87 КПК, суд у вироку обов`язково повинен зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для ухвалення такого рішення. Якщо ж доказ визнається судом недопустимим з підстав передбачених ч. 1 ст. 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого конкретно фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Окрім того, обґрунтовуючи наявність цього порушення, суд зобов`язаний зазначити конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби, на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Колегія суддів також зауважує, що у такому випадку, суд має обґрунтувати свою позицію, вказавши, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
8.10.Що ж стосується інших порушень прав і свобод людини, крім істотних, то в разі встановлення таких, суд у кожному конкретному випадку має перевірити, серед іншого, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду.
8.11.А щодо порушень процесуального закону, допущених при отриманні доказів, то суду належить встановити: чи спричинило таке порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії, чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушенням КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
8.12.Отже, підсумовуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що визнавати недопустимими слід лише ті докази, які отримані внаслідок процесуальних порушень, які призвели до істотного порушення прав і свобод людини, або якщо допущені при збиранні доказів порушення викликали сумніви у їх достовірності, і ці сумніви не вдалось усунути у справедливому змагальному судовому процесі.
8.13.Разом із тим, важливо також зауважити, що на переконання колегії суддів, засада законності, у т.ч. у частині порядку отримання доказів покликана запобігти свавіллю держави та заохочувати доброчесну поведінку правоохоронних органів та їх посадових осіб. Поряд із цим, порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок здійснення досудового розслідування, чи окремих процесуальних дій, які втім не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися, з урахуванням балансу конкуруючих інтересів, з одного боку потреби суспільства у розкритті корупційного кримінального правопорушення і покарання особи, яка його вчинила, а з іншого важливість тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду кримінального провадження в цілому.
8.14.Наведені вище висновки колегії суддів узгоджуються з висновками щодо застосування норм права, викладеними у постановах ККС ВС, зокрема: від 08 жовтня 2019 року, справа № 639/8329/14-к; від 28 січня 2020 року, справа № 359/7742/17; від 01 грудня 2020 року, справа № 318/292/18; від 06 липня 2021 року, справа № 720/49/19; від 12 жовтня 2021 року, справа № 166/867/18; від 22 жовтня 2021 року, справа № 487/5684/19.
8.15.Власне, саме такий підхід, суд застосовуватиме під час оцінки доказів сторони обвинувачення та наводитиме свої мотиви з приводу доводів сторони захисту.
8.16.У клопотанні з урахуванням поданих доповнень, захисник просить визнати недопустимими: протоколи за результатами здійснення НС(Р)Д: від 29 липня 2020 року №№19/5072, 19/5073, від 30 липня 2020 року №№ 19/5070, 19/5071, 19/5074, 19/5075, від 26 серпня 2020 року №№19/5815, 19/5816, 19/5818, 19/5819, від 01 вересня 2020 року №19/5910, від 10 вересня 2020 року № 19/6094, від 11 вересня 2020 року № 19/6144, від 10листопада 2020 року № 19/7852 з додатками до них носії інформації карти пам`яті: MicroSD № № 5068, 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5094, 5096, 5097, 04/23927, 04/23944; протокол обшуку від 03-04 серпня 2020 року та усі речі і документи, вилучені за результатами його проведення; протоколи огляду речей і документів, протокол ідентифікації та вручення грошових коштів, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, постанову про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, постанову про визначення групи прокурорів, постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування та визначення підслідності кримінального провадження, постанову про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до проведення НС(Р)Д, постанови про визнання речовими доказами, постанову про проведення НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину, доручення на проведення НС(Р)Д, висновок експерта, протокол допиту свідка ОСОБА_12 ; лист А4 білого кольору без зазначення на ньому будь-яких написів на 1 арк.; ноутбук HP 255G7, S/N CND924305R із зазначеним на ньому фарбою білого кольору інв. № 101460066; коричневий блокнот з назвою «Власэнергия», який містить чорнові записи ОСОБА_6 .
8.17.Обґрунтовуючи клопотання, захисник покликався на те, що всупереч ст. 253 КПК обвинувачений ОСОБА_6 не був письмово до відкриття матеріалів кримінального провадження повідомлений про проведення щодо нього НС(Р)Д, це ж стосується інших осіб, щодо яких здійснювались НС(Р)Д. На думку захисника, такі дії свідчать про недотримання органом досудового розслідування належної правової процедури щодо отримання доказів у результаті проведення НС(Р)Д, що відповідно до статей 86, 87 КПК є підставою для визнання доказів недопустимими.
Оцінюючи цей довід захисту, суд виходить із такого.
Згідно зі ст. 253 КПК, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.
Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
З урахуванням зазначеного, суд зауважує, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження і це визнається стороною захисту, останній в порядку, встановленому ст. 290 КПК були відкриті протоколи за результатами здійснення НС(Р)Д, а також документи, які були підставою для їх здійснення (відповідні клопотання, постанови, ухвали слідчого судді ВАКС) (т. 14 а.п. 104-119).
Отже, на переконання колегії суддів, з моменту ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріали кримінального провадження, вони вважаються такими, що письмово повідомлені про тимчасові обмеження конституційних прав.
Це ж стосується і потерпілого, який з моменту ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, є таким, що письмово повідомлений про тимчасові обмеження конституційних прав. До того ж, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 підтвердив, що його повідомляли про проведені відносно нього НС(Р)Д.
Щодо інших осіб, конституційні права яких були так чи інакше тимчасово обмежені під час проведення НС(Р)Д, то суд бере до уваги, те, що захисник, покликаючись на цю обставину, як на підставу для визнання доказів недопустимими, зазначив лише, що неповідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав, є порушенням належної правової процедури. Утім, захисник жодним чином не обґрунтував того, чому, неповідомлення інших осіб про тимчасове обмеження їхніх конституційних прав призводить до недопустимості доказів, які використовуються не щодо цих осіб. Тому, у колегії суддів немає підстав для визнання доказів недопустимими.
Окрім того, суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні не була порушена правова процедура під час збирання доказів здійснення НС(Р)Д, адже зазначені процесуальні дії проведені на підставі ухвали слідчого судді, постановленої з дотриманням статей 246-249 КПК, тобто був здійснений належний судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. За результатами проведених НС(Р)Д складені відповідні протоколи, зміст яких відповідає вимогам статей 104, 105, 252 КПК.
8.18.Також, захисник стверджує, що неналежна правова процедура, яка тягне за собою визнання доказів недопустимими мала місце при складанні органом досудового розслідування протоколів за результатами НС(Р)Д та направленні їх прокурору. Адже усі протоколи за результатами НС(Р)Д не були складені безпосередньо після проведення процесуальної дії, а самі протоколи передавались прокурору пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НС(Р)Д, що є порушенням статей 106, 252 КПК та п. 4.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкція про організацію проведення НС(Р)Д), затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
Колегія суддів відхиляє наведені вище доводи захисту, з огляду на таке.
Фіксація ходу і результатів НС(Р)Д повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НС(Р)Д складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки (ч. 1 ст. 252 КПК).
Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що протоколи про проведення НС(Р)Д з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Згідно зіст.106КПК,протокол підчас досудовогорозслідування складаєтьсяслідчим абопрокурором,які проводятьвідповідну процесуальнудію,під часїї проведенняабо безпосередньопісля їїзакінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
У цьому контексті суд зауважує, що процесуальні строки у кримінальному провадженні поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Не дотримання строків спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складання протоколу за результатами проведення НС(Р)Д та направлення його прокурору є обов`язком слідчого або оперативного підрозділу, то недотримання ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки складання протоколу про проведення НС(Р)Д та передачі його прокурору. Таке порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки.
Разом із тим, не складання протоколу про проведення НС(Р)Д безпосередньо після закінчення процесуальної дії та як наслідок недотримання 24-годинного строку передачі цього протоколу прокурору, саме по собі не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення вимог КПК. Подібна позиція висловлена ККС ВС у постанові від 08 квітня 2020 року у справі №263/15845/2019 та у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 712/2374/18.
Що стосується посилань захисника на Інструкцію про організацію проведення НС(Р)Д, то колегія суддів переш за все зауважує, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювало НАБУ, яке розпочало свою процесуальну діяльність у грудні 2015 року, натомість Інструкція про організацію проведення НС(Р)Д набрала чинності 16листопада 2012 року. Водночас, НАБУ не затверджувало згадану Інструкцію про організацію проведення НС(Р)Д, а отже, стверджувати, що її норми є обов`язковими для детективів НАБУ немає підстав. Більше того, згідно зі ст. 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається не інструкціями, а лише Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та іншими законами України.
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що покликання захисника на норми Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д є безпідставними, як і його твердження про недопустимість фактичних даних, які містяться у протоколах про проведення НС(Р)Д.
8.19.Захисник окрім того зазначає, що докази, отримані внаслідок проведення НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, призначеного постановою прокурора від 30 липня 2020 року, є недопустимими. Захисник покликається на те, що зазначена постанова в частині залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва є незаконною, так як до повноважень прокурора (ст. 36 КПК) не належить залучення особи до конфіденційного співробітництва. Таке право, на думку захисника, згідно з ч. 1 ст. 275 КПК, належить виключно слідчому, який виконує доручення прокурора про проведення НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину. Посилання ж прокурором у постанові на ст. 246 КПК захисник вважає недоречним, позаяк нею не передбачено право прокурора залучати осіб до конфіденційного співробітництва.
Оцінюючи зазначені доводи захисту, колегія суддів виходить із такого.
Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 1 ст. 36 КПК).
Згідно з пунктами 4, 21 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.
Підстави та порядок проведення НС(Р)Д встановлені главою 21 КПК.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину.
Зі змісту другого речення ч. 6 ст. 246 КПК випливає, що слідчий чи прокурор своїм рішенням визначають осіб, яких слід залучити до проведення НС(Р)Д. Водночас, у цій нормі не обмежене коло осіб, які можуть залучатись слідчим чи прокурором до проведення НС(Р)Д. Відтак, суд погоджується із захисником, що на підставі ч. 6 ст. 246 КПК прокурором можуть бути залучені, серед інших також і поняті, експерти, спеціалісти, перекладачі тощо. Тобто, до проведення НС(Р)Д залучаються ті особи, участь яких, на думку прокурора сприятиме належному проведенню процесуальної дії.
Отже, зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що до дискреційних повноважень прокурора належить вирішення того, кого конкретно слід залучити до проведення будь-якої НС(Р)Д, у т.ч. контролю за вчиненням злочину.
Очевидно, що в контексті ч. 6. ст. 246 КПК ОСОБА_12 був іншою особою, а тому, залучаючи його до проведення НС(Р)Д (т. 8 а.п. 12-14), прокурор, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, реалізував свої дискреційні повноваження, передбачені зазначеною нормою. Тому, покликання захисника на незаконність рішення прокурора щодо залучення ОСОБА_12 до проведення НС(Р)Д є неспроможними.
Що ж стосується ст. 275 КПК, на яку посилається захисник, то слід зауважити, що по-перше, право слідчого, передбачене цією статтею залучати осіб до проведення НС(Р)Д, фактично дублює це його право, закріплене у ч. 6 ст. 246 КПК. По-друге, ухвалення рішення про залучення особи до конфіденційного співробітництва має за мету забезпечення її захистом держави і не впливає на допустимість доказів.
Наостанок, суд звертає увагу, що прокурор своєю постановою від 30 липня 2020 року залучав ОСОБА_12 до проведення НС(Р)Д, адже саме його ОСОБА_6 просив надати неправомірну вигоду, у зв`язку з чим саме ОСОБА_12 міг на виконання відповідних домовленостей передати неправомірну вигоду ОСОБА_6 . Суд також звертає увагу на те, що прокурор не залучав потерпілого до конфіденційного співробітництва. Натомість, до конфіденційного співробітництва ОСОБА_12 був залучений на підставі постанови детектива НАБУ від 21 липня 2020 року (т. 6 а.п. 157, 158). Це, на переконання колегії суддів, повністю спростовує зазначені вище твердження захисника.
Наведені висновки суду відповідають правовій позиці ККС ВС, висловленій у постанові від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19.
8.20.Далі, захисник зазначає, що слідчий та прокурор порушили главу 40 КПК щодо дотримання режиму секретності під час досудового розслідування. У цьому зв`язку, захисник посилається на те, що ОСОБА_12 не мав допуску до державної таємниці, однак його було залучено постановами детектива та прокурора до конфіденційного співробітництва, що суперечить частинам 1, 3 ст. 517 КПК. Захисник стверджує, що факт проведення НС(Р)Д, згідно з ч. 8 ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» та п. 4.12.4. Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, сам по собі вже становить державну таємницю, яка не підлягає розголошенню особі, яка не має відповідного допуску до державної таємниці. Тому, захисник вважає, що докази, отримані в результаті НС(Р)Д, проведених за участі ОСОБА_12 є недопустимими.
Аналізуючи наведені доводи захисника, колегія суддів бере до уваги те, що статті 246 та 275 КПК не передбачають обов`язку залучення до проведення НС(Р)Д лише осіб, які мають допуск до державної таємниці.
Водночас, якщо йти шляхом, запропонованим захисником, тобто залучати до проведення НС(Р)Д лише осіб, які мають допуск до державної таємниці, то зрештою проведення процесуальних дій за участі наприклад потерпілого чи понятого стане неможливим, або ж вкрай ускладненим, адже для цього необхідно, щоб кожна особа, яка залучається до кримінального провадження отримувала допуск до державної таємниці у порядку, встановленому Законом України «Про державну таємницю». Це очевидно не сприятиме виконанню завдань кримінального провадження, серед яких швидке розслідування, адже гальмуватиме проведення тих чи інших процесуальних дій, через необхідність пошуку осіб, які мають допуск до державної таємниці для їх залучення, зокрема до проведення НС(Р)Д.
Отже, очевидно, що позиція захисника щодо обов`язкового залучення до проведення НС(Р)Д лише осіб, які мають допуск до державної таємниці, не відповідає вимогам КПК та суперечить здоровому глузду.
Посилання сторони захисту на частини 1, 3 ст. 517 КПК є нерелевантними, оскільки ОСОБА_12 залучався виключно до проведення конфіденційного співробітництва у рамках НС(Р)Д, а не до кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю.
До того ж, ст. 517 КПК регулює питання щодо охорони державної таємниці і не визначає порядок одержання доказів. Недотримання положень вказаної норми може мати наслідком розгляд компетентними органами питання щодо відповідальності особи за порушення державної таємниці. Разом із тим, недотримання цієї норми не вказує на порушення порядку отримання доказів і не може слугувати підставою для визнання таких доказів недопустимими.
З цих підстав, суд відхиляє відповідні доводи захисту.
8.21.За твердженнямизахисника,в дорученніпрокурора пропроведення НС(Р)Ду виглядіконтролю завчиненням злочинувід 30липня2020року невизначено термінускладання протоколупро результатиНС(Р)Д,що єпорушенням абз.2п.3.4.2.Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д.Захисник такожпокликається нате,що керівникоргану досудовогорозслідування невиконав вимогип.3.4.3.Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д, оскільки не визначив конкретний підрозділ для проведення НС(Р)Д на підставі відповідного доручення прокурора, про що, зокрема свідчить відсутність резолюції керівника відповідного слідчого органу. Внаслідок цього, на думку захисника, усі НС(Р)Д проведені без передбаченої процесуальною нормою реакції певної посадової особи.
Як зазначалося раніше, Інструкція про організацію проведення НС(Р)Д не може визначати порядок здійснення кримінального провадження на території України, а отже, на переконання колегії суддів, недотримання органами, що здійснюють досудове розслідування передбачених цією Інструкцією норм за будь-яких умов не може призводити до недопустимості зібраних доказів.
8.22.Окрім того,щодо недопустимостіфактичних даних,які містятьсяу протоколіогляду,ідентифікації тавручення коштіввід 03серпня 2020року,захисник зазначає,що,порушуючи вимогистатей 246,517КПК тапідпунктів 1.5.п.5.1.Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д, огляд, ідентифікація та вручення коштів відбулась у відкритому режимі без забезпечення режиму секретності, за участі понятих, які до того ж не мали допуску до державної таємниці. Це могло призвести до розголошення державної таємниці, тобто інформації про: факт та методи проведення НС(Р)Д, осіб щодо яких проводиться НС(Р)Д, тобто ОСОБА_6 та ОСОБА_14, річ, щодо якої проводиться НС(Р)Д - кошти.
З приводуцих аргументівзахисту,колегія суддів,перш завсе зазначає,що захиснику клопотанніне розкривзмісту поняття«відкритий режим»,на якийвін покликається,тоді якні КПК,ні Інструкція про організацію проведення НС(Р)Д такого поняття не містять. Тому, суд позбавлений можливості дати оцінку доводам захисту в цій частині.
Тим не менш, колегія суддів зауважує, що згідно з ч. 5 ст. 40 КПК, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Зі змісту ч. 7 ст. 223 КПК випливає, що, якщо слідчий вважатимеце задоцільне, то поняті можуть бути запрошені для участі в тих процесуальних діях, де їх участь згідно з КПК не є обов`язковою.
За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи (абз. 2 ч. 6 ст. 246 КПК).
Суд звертаєувагу нате,що залученняпонятих укримінальному провадженнівиступає дієвоюпроцесуальною гарантієюзаконності таобґрунтованості досудовогорозслідування,оскільки зменшуєризики недотриманняправоохоронними органамипроцесуальної формизбирання доказів(що,своєю чергою,може призвестидо визнанняїх недопустимими),а такожпорушення правучасників кримінальногопровадження підчас проведенняпроцесуальних дій.
Отже, залучаючи 03 серпня 2020 року понятих до процесуальної дії, а саме огляду, ідентифікації та вручення коштів (т. 2 а.п. 1-227), детектив НАБУ діяв в межах наданих йому статтями 40, 223, 246 КПК дискреційних повноважень з метою забезпечення законності та обґрунтованості досудового розслідування та недопущення порушення прав учасників кримінального провадження під час проведення процесуальних дій.
Що стосується тверджень захисника про те, що залучення понятих до цієї слідчої дії начебто призвело до розголошення інформації про намір проведення НС(Р)Д та відповідно державної таємниці, суд не погоджується із цим, виходячи із наступного.
Суд нагадує, що ст. 246 КПК не передбачає обов`язку залучення до проведення процесуальних дій лише осіб, які мають допуск до державної таємниці. Натомість ст. 223 КПК передбачає, щоб осіб, які запрошуються для участі у процесуальних діях було не менше двох, вони повинні бути незаінтересовані у кримінальному провадженні, тому понятими не можуть бути: потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів. Інших вимог до понятих КПК не містить.
Водночас, КПК містить певні запобіжники від розголошення даних досудового розслідування особами, яким вони стали відомі.
Так,відповідно ст.222КПК відомостідосудового розслідуванняможна розголошуватилише зписьмового дозволуслідчого абопрокурора ів томуобсязі,в якомувони визнаютьможливим. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.
Особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов`язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії (ч. 3 ст.66 КПК).
Як вбачається із протоколу огляду, ідентифікації та вручення коштів від 30липня 2020 року (т. 2 а.п. 1-227), детектив НАБУ роз`яснив учасникам слідчої дії вимоги ч. 3 ст. 66 КПК та попередив їх про кримінальну відповідальність за розголошення даних досудового розслідування, передбачену ст. 378 КК.
На переконання колегії суддів, вжитих детективом заходів під час проведення зазначеної слідчої дії було достатньо для запобігання розголошенню відомостей досудового розслідування, частиною яких є дані НС(Р)Д.
Покликання захисника на ст. 517 КПК суд вважає нерелевантними з підстав, зазначених вище. Суд також вважає, помилковими твердження захисту про те, що детектив повинен був роз`яснити понятим положення ст. 63 Конституції України, адже ця норма не регулює питання залучення понятого та не визначає його прав.
Отже, колегія суддів відхиляє наведені вище доводи захисника.
8.23.Захисник окрім того посилається на те, що в порушення ст. 106 КПК протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, що проводився 03 серпня 2020 року, складений не безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а лише 01вересня 2020 року, тобто через 27 днів після її закінчення. До того ж, зазначений протокол надійшов до управління забезпечення охорони державної таємниці Офісу Генерального прокурора лише 02 вересня 2020 року, тобто з порушенням строку, передбаченого ч. 3 ст.252 КПК та десятиденного строку, визначеного прокурором у постанові.
Суд погоджується із захисником у тому сенсі, що складання протоколу про проведення НС(Р)Д не безпосередньо після закінчення процесуальної дії та передача цього протоколу прокурору пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення НС(Р)Д, є порушенням порядку кримінального процесу, невід`ємною складовою якого є встановлені законом строки складання протоколу про проведення НС(Р)Д та передачі його прокурору. Утім, оскільки складання протоколу та передача його прокурору є обов`язком, особи, яка проводила процесуальну дію, то порушення зазначених строків не призводить до припинення виконання цього обов`язку навіть після закінчення відповідного строку.
Водночас, недотримання процесуальних строків, на які покликається захисник, впливає на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки. Проте, не складання протоколу про проведення НС(Р)Д безпосередньо після закінчення процесуальної дії та як наслідок недотримання 24-годинного строку передачі цього протоколу прокурору, саме по собі не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення вимог КПК. Тому, суд не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими.
8.24.Також, на думку захисника, НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, яка проводилась 03 серпня 2020 року, закінчилась відповідним затриманням ОСОБА_6, що вбачається із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 серпня 2020 року. Тому, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК, протокол зазначеної НС(Р)Д мав бути складений в присутності усіх осіб, які брали участь у відкритій фіксації відкритої процесуальної дії та ними підписаний. Однак протокол про проведення НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту підписаний тільки детективом та в ньому не відображено присутність ОСОБА_6 та інших осіб. Поряд із цим, всупереч ч.4 ст. 271 КПК, до згаданого протоколу не додано носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо-, відеоматеріали, про які йдеться в протоколі.
Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, суд зазначає, що на підставі протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року (т.8 а.п.17, 18) встановлено, що детектив НАБУ відобразив у ньому лише обставини зустрічі і розмов, які відбулися 03 серпня 2020 року між ОСОБА_12 та ОСОБА_6, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії щодо відкритої фіксації обставин кримінального правопорушення відбувались вже шляхом проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_6, про що було складено окремий протокол від 03-04 серпня 2020 року в присутності захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_62 . Натомість ОСОБА_6 не був присутній при складані протоколу обшуку, адже через погане самопочуття, о 22 год 20 хв він був госпіталізований каретою швидкої допомоги до лікарні, про що власне зазначено у протоколі обшуку (т. 3 а.п. 75-117).
Колегія суддів вважає, що така послідовність процесуальних дій та їх фіксації, не суперечила вимогам ч. 4 ст. 271 КПК та не має своїм наслідком визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину.
Відносно покликань захисника на те, що до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину не додано відео та аудіоматеріали, про які йдеться у протоколі, колегія суддів виходить із такого.
Згідно з ч. 4 ст. 271 КПК, на яку посилається захист, до протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Поряд із цим, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК лише у разі необхідності до протоколу НС(Р)Д долучаються додатки.
Зі змісту протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що під час проведення цієї НС(Р)Д, речі і документи не вилучались. Додатки до цього протоколу не додавались, оскільки у цьому не було необхідності. Натомість, відео та аудіозаписи зустрічі і розмов, в розумінні ч.4 ст. 271 КПК не можуть вважатись речами і документами, отриманими під час проведення НС(Р)Д. Разом із тим, суд встановив, що відео та аудіозаписи зустрічі і розмов ОСОБА_6 та ОСОБА_12, які відбулись 03 серпня 2020 року зафіксовані у додатках до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 26 серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191), що відповідає вимогам статей 104, 105, 246, 252, 260, 265, 266 КПК.
8.25.Окрім того, захисник зауважує, що в порушення вимог ст. 257 КПК та пунктів 4.3.1., 4.3.2. Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д, результати НС(Р)Д, отримані в кримінальному провадженні №5202000000000450 були використані у кримінальному провадженні № 5202000000000499 за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора. Обґрунтовуючи свою позицію, захисник покликався на постанову ККС ВС від 21 жовтня 2021 у справі № 332/1605/19.
Даючи оцінку наведеним вище доводам захисту, суд зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Отже, зокрема слідчий зобов`язаний невідкладно, але не пізніше 24 годин з моменту самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення внести до ЄРДР відповідні відомості.
На підставі витягу з ЄРДР (т. 1 а.п. 232) суд встановив, що 04 серпня 2020 року детективом НАБУ у ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження №52020000000000499 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК, за фактом вчинення службовою особою ХОДА ряду дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, схиляючи представника місцевого підприємця до надання неправомірної вигоди в розмірі 1320000 грн керівництву АТ «Харківобленерго» за приєднання електроустановок підприємця до електричних мереж без реального наміру щодо передачі коштів службовим особам зазначеного енергопостачального підприємства.
Як вбачається із постанови прокурора від 05 серпня 2020 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 238-240), під час досудового розслідування кримінального провадження №52020000000000450 було виявлено дані, які свідчать про те, що ОСОБА_6, підбурюючи ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 190 КК, тобто закінчений замах на шахрайство в особливо великому розмірі.
З огляду на це, колегія суддів доходить висновку, що, виявивши під час досудового розслідування кримінального провадження №52020000000000450 обставини, що свідчили про можливе вчинення ОСОБА_6 ще одного кримінального правопорушення, а саме, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК, детектив зобов`язаний був невідкладно внести ці відомості до ЄРДР. Що власне він і зробив, адже за цим фактом 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відповідні відомості за №52020000000000499.
Після цього, у кримінальному провадженні №52020000000000499 було визначено групу слідчих та старшого групи, а також групу прокурорів (т. 1 а.п. 233-237). Далі, матеріали цього досудового розслідування були об`єднані з матеріалами досудового розслідування №52020000000000450, а об`єднаному провадженню присвоєно номер останнього.
Якщо в результаті проведення НС(Р)Д виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора (ч. 1 ст. 257 КПК).
Аналіз наведеної норми, дає суду підстави стверджувати, що ухвала слідчого судді є необхідною лише у тому разі, якщо в результаті проведених НС(Р)Д здобуто відомості, які можуть бути використані як докази в іншому кримінальному провадженні.
Ураховуючи вищевикладене, суд вважає помилковими твердження захисника про те, що у кримінальному провадженні №52020000000000499 використовувались докази, одержані у провадженні №52020000000000450, адже це не відповідає дійсності. На думку суду, внесення детективом до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, одержаних ним під час розслідування кримінального провадження №52020000000000450, не може вважатись використанням результатів НС(Р)Д в розумінні ст. 257 КПК та не потребує попереднього одержання дозволу слідчого судді, адже у цьому випадку детектив виконував вимогу ч. 1 ст. 214 КПК.
Колегія суддів також вважає законними зазначені вище постанови, прийняті у кримінальному провадженні №52020000000000499 про визначення групи слідчих та старшого групи, а також групи прокурорів, позаяк такі рішення прийняті компетентними особами в межах наданих їм повноважень та з метою забезпечення належного досудового розслідування кримінального провадження.
Суд, окрім того, зауважує, що висновки ККС ВС, викладені у постанові від 28 жовтня 2021 року у справі № 332/1605/19, на які покликався захисник, не можуть бути враховані колегією суддів, позаяк фактичні обставини у цьому провадженні є відмінними від тих, з приводу яких ухвалив рішення ККС ВС.
Позиція суду,щодо роліІнструкції про організацію проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні висловлена у п. 8.18. вироку.
8.26.Обґрунтовуючи твердження про незаконність обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року, а відтак про недопустимість доказів, одержаних за результатами його проведення, захисник покликається на те, що ст. 236 КПК не передбачено можливості переривання проведення обшуку. Водночас, із протоколу обшуку випливає, що обшук двічі переривався, і це на думку захисника, є по суті припиненням слідчої дії, тоді як ухвала слідчого судді про обшук давала право детективу лише один раз проникнути до приміщення, де мав проводитись обшук. Окрім того, одночасно з перериванням обшуку, переривався відеозапис слідчої дії, що свідчить про те, що відеофіксація обшуку була не безперервною. Також захисник зазначив, що ОСОБА_6 та понятим не роз`яснювались положення ст. 63 Конституції України та статті 17, 18 КПК.
З приводу наведених захисником аргументів, колегія суддів зауважує таке.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК, недоторканність житла чи іншого володіння особи належить до загальних засад кримінального провадження.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті (ч. 1 ст. 233 КПК).
Під іншим володінням особи згідно з ч. 2 ст. 233 КПК розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Згідно зчастинами 1,2ст.234КПК,обшук проводитьсяз метоювиявлення тафіксації відомостейпро обставинивчинення кримінальногоправопорушення,відшукання знаряддякримінального правопорушенняабо майна,яке булоздобуте урезультаті йоговчинення,а такожвстановлення місцезнаходженнярозшукуваних осіб. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
31 липня 2020 року слідчий суддя ВАКС постановив ухвалу, якою надав детективам НАБУ, які здійснюють досудове розслідування цього кримінального провадження дозвіл на проведення обшуку кабінетів, якими користується директор Департаменту капітального будівництва та начальник Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, розташованих за адресою: м. Харків, Свободи Майдан, будинок 5.
Із протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та додатків до нього карт пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16Gb та MicroSD Strontium Nitro 32Gb вбачається, що обшук на підставі зазначеної вище ухвали слідчого судді було розпочато о 19 год 34 хв 03 серпня 2020 року, а закінчено о 02 год 08 хв 04 серпня 2020 року. Обшук проводився за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, Свободи Майдан, будинок 5, під`їзд № 4, 3-й поверх.
Окрім того, судом установлено, що розпочався обшук з приймальні Департаменту капітального будівництва ХОДА, де знаходився ОСОБА_6, там же був виявлений пакет з грошима. Кошти перераховувались у приймальні та у службовому кабінеті ОСОБА_6 . Після підрахунку коштів, їх було поміщено до сейф-пакета.
Також судом установлено, що проведення обшуку дійсно двічі призупинялось, це пояснюється тим, що кабінети, якими користувався ОСОБА_6, хоча і знаходяться в одному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_4, проте розміщені у різних під`їздах та на різних поверхах. Тому, після обшуку кабінету, на 3-му поверсі 4-го під`їзду, з метою фіксації відомостей, здобутих під час обшуку цього кабінету, о 23 год 56 хв перша частина слідчої дії була призупинена. Разом із тим, відеофіксація процесу не переривалась.
Після цього, в 00 год 20 хв детективи та учасники обшуку перемістились до службового кабінету ОСОБА_6, розміщеного на 7-му поверсі, 9-го під`їзду. Суд зауважує, що весь шлях прямування детективів та учасників до іншого кабінету ОСОБА_6 зафіксований у відеозаписі. Діставшись в 00 год 22 хв до входу в Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, де власне знаходився другий кабінет, яким користувався обвинувачений, детектив встановив, що вхід до Управління не був вільним після чого слідчу дію було призупинено до вирішення питання про відкриття другого кабінету. В 00 год 29 хв, одразу після забезпечення вільного доступу детективів та учасників обшуку до службового кабінету ОСОБА_6 проведення обшуку було відновлено.
Після завершення слідчої дії у вказаному кабінеті детективами було завершено складання протоколу обшуку, який після цього був наданий на ознайомлення учасникам слідчої дії. Ознайомившись зі змістом протоколу, учасники обшуку підписали його, а адвокат ОСОБА_62 окрім того подав письмові зауваження до протоколу.
Отже, на переконання суду, обшук, проведений детективами НАБУ 03-04 серпня 2020 року відповідав вимогам статей 13, 223, 233-236 КПК, позаяк слідчу дію здійснено: (1) на підставі ухвали компетентного слідчого судді; (2) уповноваженими особами, тобто детективами, які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні; (3) з дотриманням суттєвих умов, визначених в ухвалі слідчого судді, тобто: в межах строку дії ухвали, лише у приміщеннях, дозвіл на обшук яких надав слідчий суддя, а саме у кабінетах, якими користувався ОСОБА_6, розміщених за адресою: АДРЕСА_4, з відшуканням та вилученням виключно речей, про які зазначено в ухвалі слідчого судді; (4)у порядку, визначеному КПК, тобто: за участі двох понятих та адвоката, з роз`ясненням прав та обов`язків учасникам слідчої дії, з пред`явленням ОСОБА_6 ухвали та надання її копії, в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, з фіксуванням слідчої дії за допомогою аудіо- та відеозапису.
Водночас, призупинення детективом слідчої дії, було викликано об`єктивними обставинами, які виникли під час проведення обшуку (необхідність переходу в інший під`їзд, організація примусового відкриття дверей) та які детектив не міг заздалегідь передбачити, адже кримінальний процес є динамічним і неможливо наперед прорахувати усі події, що можуть трапитись під час слідчої дії. Суд звертає увагу, що у протоколі обшуку детектив послідовно, із зазначенням часу, обґрунтував необхідність призупинення обшуку. Окрім того, про призупинення слідчої дії детектив повідомив учасникам обшуку, що зафіксовано на відеозаписі слідчої дії.
Колегія суддів вважає неспроможними покликання захисника на те, що призупинення процесуальної дії по суті є її припиненням, після чого детектив не міг на підставі тієї самої ухвали повертатись до проведення обшуку, адже ухвала про проведення обшуку дає право слідчому лише один раз проникнути до приміщення, де має проводитись обшук.
Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
Зі змісту ст. 233 КПК випливає, що під проникненням до житла чиіншого володінняособи розумієтьсявхід слідчогочи прокурорабезпосередньо довідповідних об`єктів. З урахуванням цього, у контексті обшуку (ст. 234 КПК), проникнення полягає у потраплянні слідчого чи прокурора всередину житла чи іншого володіння особи з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Повертаючись до обставин обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року, суд зауважує, що на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року, детективи НАБУ, з метою відшукання та вилучення у кабінетах, якими користувався ОСОБА_6 речей та документів, зазначених в ухвалі, проникли до приміщення за адресою: АДРЕСА_4 . Колегія суду також звертає увагу на те, що дозвіл слідчого судді на обшук не містив номерів кабінетів, де слід проводити обшук, а тому, володіючи інформацією про те, що ОСОБА_6 користувався іншим кабінетом, окрім того, де обшук було розпочато, детективи могли піддати обшуку і це приміщення. Очевидно, що, оскільки інший кабінет ОСОБА_6 знаходився в іншому під`їзді приміщення, зазначеного в ухвалі слідчого судді, детективам та учасникам слідчої дії необхідно було до нього дістатися, у зв`язку із чим, детектив обґрунтовано призупиняв проведення слідчої дії. Суд переконаний, що ці дії детектива не можуть свідчити про завершення обшуку та залишення (виходу) місця проведення обшуку, на чому безпідставно наполягав захисник, позаяк мета обшуку, зазначена в ухвалі слідчого судді не була досягнута.
На думку суду, пропри те, що КПК прямо не передбачає можливості призупинення (зупинення, перерви) обшуку, таке рішення детектива не суперечить вимогам КПК, у тому числі загальним засадам кримінального провадження (ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК). І в будь-якому разі, це рішення детектива саме по собі, не може вважатись істотним порушенням вимог КПК і бути підставою для визнання отриманих за результатами обшуку доказів недопустимими.
Наостанок, суд зазначає, що під час обґрунтування у цьому вироку винуватості ОСОБА_6, колегія суддів покликалась лише на докази, одержані детективами під час першої частини обшуку у кабінеті, розміщеному на 3-муповерсі 4-гопід`їзду до призупинення слідчої дії, доказами, одержаними під час обшуку, який проводився у кабінеті ОСОБА_6, розміщеному в Управлінні паливно-енергетичного комплексу ХОДА на 7-му поверсі, 9-го під`їзду, висновки суду не обґрунтовувались.
З приводу зауважень захисника про переривання відеофіксації обшуку, колегія суддів зазначає таке.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК).
Відповідно до частин 1, 6 ст. 107 КПК виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксації кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису (ч. 10 ст. 236 КПК).
Із наведених вище вимог КПК колегія суддів дійшла, зокрема висновку про те, що про фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів зазначається у протоколі. Обшук володіння особи, санкціонований слідчим суддею, обов`язково фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Такий запис є невід`ємним додатком протоколу обшуку. Водночас, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, є недійсними та не можуть бути внесені до протоколу обшуку і використані як доказ у кримінальному провадженні.
Перевіряючи дотримання детективами НАБУ наведених вище норм КПК, суд встановив, що в протоколі обшуку від 03-04 серпня 2020 року зазначено про застосування технічних засобів фіксації, а саме двох відеокамер із зазначенням їх характеристик та носіїв інформації, які містять файли відеозапису слідчої дії.
Дослідження відеозапису обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року та його співставлення з протоколом обшуку, дає суду підстави стверджувати, що всі без виключення дії та обставини проведення обшуку, внесені до протоколу обшуку, були зафіксовані у відеозаписі слідчої дії. Відтак, колегія суддів не встановила порушень закону під час фіксування процесуальної дії за допомогою відеозаписувального технічного засобу.
Щодо не роз`яснення ОСОБА_6 та понятим ст. 63 Конституції України та статей 17, 18 КПК, суд перш за все зауважує, що норми Основного Закону та КПК, на які покликається захисник, не визначають прав учасників обшуку, а відтак, роз`яснювати ОСОБА_6 та іншим учасникам слідчої дії їх положення детектив не повинен був. Натомість, із протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та відеозапису обшуку вбачається, що понятим було роз`яснено їх право робити заяви (зауваження та доповнення), що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Понятим також роз`яснено вимоги ч. 3 ст.66 КПК стосовно нерозголошення відомостей щодо проведеної процесуальної дії.
Суд також встановив, що перед початком обшуку ОСОБА_6, як одному з учасників обшуку, було роз`яснено зміст ст. 236 КПК, у т.ч. права та обов`язки учасників слідчої дії. Пізніше, в процесі обшуку, ОСОБА_6 було повідомлено про його затримання, йому також була вручена пам`ятка про права та обв`язки підозрюваного та оголошені його права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК.
Водночас, помилкове зазначення у протоколі обшуку про роз`яснення учасникам слідчої дії положень статей 11, 13, 15, ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 58, ч. 2 ст. 59, ст. 223 КПК не впливає на належність, допустимість та достовірність фактичних даних, які містяться у зазначеному протоколі.
Отже, суд вважає необґрунтованими посилання захисника на нібито допущені порушення закону при роз`ясненні учасникам обшуку прав та обов`язків.
8.27.За твердженнями захисника, обшук був проведений 03-04 серпня 2020 року з порушенням статей 234, 236 КПК, адже детектив не надав повний текст ухвали на обшук. Натомість, захисник вважає, що вступна та резолютивна частина ухвали не є ухвалою в розумінні КПК та відповідно не дає права на проведення обшуку, оскільки не відповідає встановленим вимогам до судового рішення, позаяк зі вступної та резолютивної частини ухвали неможливо зрозуміти підставу для обшуку.
Як зазначалось раніше, підставою для проведення обшуку у кабінетах ОСОБА_6 була ухвала слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року. Суд погоджується із захисником в тій частині, що перед обшуком, детектив пред`явив ОСОБА_6 резолютивну частину зазначеної ухвали та вручив йому її копію.
Водночас, колегія суддів не вважає такі дії детектива порушенням порядку виконання ухвали про дозвіл на обшук, встановленого статтями 234, 236 КПК, з огляду на таке.
Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст. 30 Конституції України).
Зі змісту статей 233, 234, 235 та 370 КПК також вбачається, що проникнення до володіння особи з метою обшуку може бути здійснено лише за вмотивованою ухвалою слідчого судді.
Отже, для надання оцінки законності проникнення детективами НАБУ до кабінетів ОСОБА_6, розміщених у будівлі за адресою: АДРЕСА_4, суду належало з`ясувати чи існувала на час проведення обшуку вмотивована ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук.
У письмових зауваженнях адвоката ОСОБА_62 до протоколу обшуку (т. 3 а.п. 113-116), зокрема зазначено, що згідно з резолютивною частиною ухвали на обшук, її повний текст буде виготовлено та проголошено 03 серпня 2020 року об 11 год 45 хв. Факт того, що на час початку обшуку, тобто о 19 год 34 хв 03 серпня 2020 року вже був оголошений повний текст ухвали слідчого судді від 31 липня 2020 року визнали у судовому засіданні прокурор та захисник. Тому далі, суд перевірить, чи було вмотивованим рішення суду про обшук.
Вимоги до ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук встановлені в ч. 2 ст. 235 КПК, згідно з якою, така ухвала повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: (1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; (2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; ( 3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; ( 4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; ( 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; ( 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Аналіз повного тексту ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року про дозвіл на обшук (т. 3 а.п. 73, 74) свідчить про її відповідність вимогам закону. Більше того, в ухвалі слідчий суддя, врахував, серед іншого доводи детектива про наявність достатніхпідстав вважати,що було вчинено кримінальне правопорушення та про те, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування і, що відомості, які містяться у них, можуть бути доказами під час судового розгляду. Слідчий суддя також вважав підтвердженими доводи детектива про те, що речі і документи, які планується відшукати, знаходяться у зазначеному в клопотанні володінні особи і що пропорційним з точки зору втручання у права особи та найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, є саме обшук.
Отже, оскільки на стадії судового провадження виключно суду належить оцінювати докази, у т.ч. процес їх збирання, частиною чого є оцінка ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, як правової передумови для проведення слідчої дії, з точки зору її законності, обґрунтованості та вмотивованості (ст. 370 КПК), колегія суддів дійшла висновку, що зазначена вище ухвала була належною підставою (в розумінні ст. 30 Конституції України) для проникнення детективами НАБУ 03-04 серпня 2020 року у кабінети, якими користувався ОСОБА_6 з метою проведення у них обшуку.
Водночас, та обставина, що перед початком обшуку ОСОБА_6, а згодом його адвокату було пред`явлено лише резолютивну частину ухвали про дозвіл на обшук, немає суттєвого значення, адже по-перше, оголошення та видача учасникам судового провадження резолютивної частини ухвали передбачено нормами КПК і ухвала про дозвіл на обшук не є виключенням.
По-друге, позаяк ухвала про обшук не підлягає оскарженню та набирає законної сили з моменту її оголошення (ч. 5 ст. 532 КПК), то на підставі ч. 2 ст. 21 КПК, ухвала слідчого судді від 31 липня 2020 року (у нашому випадку її резолютивна частина) підлягала обов`язковому і безумовному виконанню на всій території України. У контексті проведення обшуку виконанню підлягає резолютивна частина ухвали, адже саме в ній слідчий суддя визначає суттєві умови обшуку, про які йшлося раніше. Тому, на думку колегії суддів, для виконання ухвали про дозвіл на обшук, достатньо пред`явити лише резолютивну частину ухвали та вручити її копію.
По-третє, немає жодних сумнівів у тому, що вмотивованість ухвали про дозвіл на обшук, як власне і будь-якого іншого судового рішення має істотне значення, адже вмотивованість є запобіжником свавілля. Водночас, невмотивованість ухвали за певних умов може призвести до визнання недопустимими доказів, одержаних на її підставі. Однак, суд наголошує на тому, що питання про невмотивованість ухвали може бути порушене лише на стадії судового провадження з метою наступної оцінки судом доводів сторін з цього приводу і ухвалення щодо цього відповідного рішення.
8.28.Захисник звертає увагу суду і на те, що під час обшуку 03-04 серпня 2020 року було також проведено особистий огляд ОСОБА_6, який проводився за відсутності понятих та не фіксувався за допомогою технічних засобів і проводився одночасно з медичним оглядом обвинуваченого працівниками швидкої допомоги. У результаті цього огляду було вилучено флеш-накопичувач.
Із досліджених у судовому засіданні протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та відеозапису обшуку, вбачається, що усі без винятку речі і документи, які були вилучені за результатами обшуку (додаток № 1 до протоколу т. 3 а.п. 111, 112) та на які суд покликається, обґрунтовуючи свою позицію, були виявлені не під час особистого обшуку ОСОБА_6, а в процесі проведення обшуку приміщень. Водночас, у суду немає будь яких обґрунтованих підстав вважати, що під час обшуку приміщень, проводився особистий обшук ОСОБА_6, за результатами якого начебто щось вилучалося.
Дійсно, під час обшуку, працівником швидкої допомоги за наполяганням адвоката проводився медичний огляд ОСОБА_6, однак під час цього огляду, обшук обвинуваченого детективами не здійснювався і флеш-накопичувач не вилучався.
8.29.Окремо, захисник наголошує на тому, що технічна фіксація судового засідання, яке відбувалось 31 липня 2020 року та в якому розглядалось питання про надання дозволу на обшук службових кабінетів, якими користувався ОСОБА_6 була неповною, так як оголошення ухвали слідчим суддею не фіксувалось технічними засобами. Це, на думку захисника відповідно до статей 27, 87, 107 КПК є підставою для визнання недопустимими доказів, одержаних за результатами обшуку.
У письмових поясненнях до клопотання про визнання доказів недопустимими (т. 14 а.п. 76-79) захисник ОСОБА_9 покликається на порушення вимог Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 серпня 2019 року № 814, допущених при складанні опису судової справи №991/6457/20, у якій слідчий суддя ВАКС постановив ухвалу про надання дозволу на обшук кабінетів ОСОБА_6 .
Суд не погоджується з наведеними твердженнями захисника, адже, згідно зі звукозаписом судового засідання від 31 липня 2020 року, наданого захисником (т. 13 а.п. 85), у судовому засіданні, в якому слідчий суддя ВАКС розглядав клопотання детектива про надання дозволу на проведення обшуку, проводилась повна технічна фіксація.
Поряд із цим, не фіксування за допомогою технічних засобів процесу оголошення постановленої слідчим суддею ухвали про надання дозволу на обшук, пояснюється неприбуттям на оголошення всіх осіб, які брали участь у судовому провадженні, що підтверджується копіями журналів судових засідань від 31 липня та 03 серпня 2020 року (т. 13 а.п. 160-161), та відповідає ч. 4 ст. 107 КПК.
Водночас, міркування захисника щодо того, коли конкретно слідчим суддею була оголошена ухвала та щодо того, міг чи не міг детектив, який приймав участь у розгляді клопотання бути присутнім під час оголошення ухвали, не ґрунтуються на фактичних даних та є припущеннями сторони захисту. Які до того ж не мають жодного значення для суду при оцінці доказів.
Окрім того, суд вкотре наголошує на тому, що порушення підзаконних актів, яким є Інструкція з діловодства в місцевих судах… не може впливати на допустимість доказів у кримінальному провадженні, тим більше на це не можуть впливати порушення, допущені секретарем судового засідання порядку складання опису справи чи нумерації її сторінок.
Захисник, обґрунтовуючи незаконність ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, зазначав також інші обставини, які на переконання суду не мають суттєвого значення. Натомість вирішальним для колегії суддів при оцінці доказів, здобутих за наслідками проведеного у цьому кримінальному провадженні обшуку, в частині перевірки відповідності вимогам КПК порядку розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на обшук, було те, що: (1) клопотання детектива розглянуте компетентним слідчим суддею; (2) розгляд клопотання здійснено в судовому засіданні з повною технічною фіксацією судового процесу; (3) не прибуття на оголошення ухвали слідчого судді учасників, які брали участь у судовому провадженні зафіксовано у журналі судового засідання, що відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК було підставою не фіксувати процес оголошення ухвали за допомогою технічних засобів.
8.30.Окрім того, на переконання захисника, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 серпня 2020 року є недопустимим доказом, адже в порушення статей 106, 208 КПК його складено не в момент затримання ОСОБА_6 03 серпня 2020 року, а наступного дня. До того ж, цей доказ є похідним від інших доказів, які як вважає захисник отримані у протиправний спосіб.
Колегія суддів вважає, що покликання захисника щодо недопустимості фактичних даних, які містяться у протоколі затримання, не містять під собою жодного підґрунтя, з огляду на таке.
На підставі протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та відеозапису слідчої дії, суд встановив, що під час проведення обшуку, обвинувачений скаржився на погане самопочуття, у зв`язку з чим детектив викликав карету швидкої допомоги. Оглянувши ОСОБА_6, медичний працівник повідомив, що госпіталізації обвинувачений не потребує. Однак адвокат та ОСОБА_6 наполягали на госпіталізації, тому фельдшер вирішив доставити ОСОБА_6 у лікарню. Тому, о 21 год 41 хв детектив НАБУ затримав ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, вручив пам`ятку про права і обов`язки підозрюваного та роз`яснив права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Детектив, окрім того повідомив, що протокол затримання буде складений після завершення обшуку. Про затримання ОСОБА_6 було повідомлено центр з надання безоплатної правової допомоги. О 22 год 20 хв ОСОБА_6 залишив місце обшуку для отримання медичної допомоги.
Колегія суддів також зауважує, що ст. 208 КПК не вимагаєскладання протоколузатримання негайно,в процесізатримання.Такий протоколмає бутискладений,як тількице станепрактично можливим.Про цесвідчить івказівка уч.5ст.208КПКпро те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положеньст. 209 цього Кодексу.
На переконання суду, саме госпіталізація ОСОБА_6 за його ж наполяганнями до медичного закладу була причиною нескладання протоколу про затримання безпосередньо після завершення обшуку. До того ж, ця обставина не є порушенням вимог КПК, позаяк детектив виконав свій процесуальний обов`язок склавши 04 серпня 2020 року протокол затримання ОСОБА_6, зміст якого відповідає вимогам ст. 104, ч. 5 ст. 208, ст. 209 КПК, у т.ч. у протоколі правильно зазначені місце, дата і точний час (година і хвилина) затримання обвинуваченого.
Загалом, перевіривши порядок затримання ОСОБА_6, колегія суддів дійшла висновку, що детектив НАБУ, затримуючи обвинуваченого діяв відповідно до вимог статей 207, 208 КПК, та не допустив жодних порушень прав обвинуваченого, зокрема права на захист.
Під час оцінки доказів у цьому кримінальному провадженні, суд не встановлював протиправності дій сторони обвинувачення під час отримання доказів, похідним від яких є протокол затримання ОСОБА_6, відтак твердження захисника в цій частині, суд також відхиляє як безпідставні.
8.31.Обґрунтовуючи свою позицію щодо недопустимості результатів проведеної судової експертизи, захисник покликається на те, що постановою детектива НАБУ від 21вересня 2020 року було призначено судову експертизу відео-, звукозапису, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Водночас, допитаний у судовому засіданні як свідок, детектив ОСОБА_37, на переконання захисника належним чином не обґрунтував, чому проведення експертизи було доручено згаданій вище установі, а не Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який власне обслуговує місто Київ. Захисник переконаний, що виносячи постанову про призначення експертизи від 21 вересня 2020 року, детектив порушив вимоги п. 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 в редакції, яка діяла на час призначення експертизи (далі Інструкція про призначення судових експертиз), адже доручив проведення експертизи не тій експертній установі, якій повинен був доручити.
Раніше, у цьому вироку суд уже висловлювався щодо допустимості висновку експерта від 11 листопада 2020 року № 192 (т. 6 а.п. 128-155). Між тим, оцінюючи наведені вище доводи захисника, колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на таке.
Насамперед суд повторює, що порядок кримінального провадження на території України, у т.ч. порядок призначення експертизи не може визначатися підзаконними нормативно-правовими актами (ст. 1 КПК).
Окрім того, колегія суддів зауважує, що детектив у своїй процесуальній діяльності є самостійним ч. 5 ст. 40 КПК, а отже, вирішуючи питання, якій установі слід доручити проведення експертизи, детектив діє на власний розсуд, виходячи із інтересів кримінального провадження, у т.ч. дотримання розумних строків проведення експертизи. Тому, суд не вбачає порушень КПК при призначенні детективом НАБУ експертизи у цьому кримінальному провадженні.
8.32.Щодо обґрунтування своїх тверджень про недопустимість інших доказів, пов`язаних, з його точки зору, з протиправно проведеними НС(Р)Д та обшуком, захисник, покликаючись на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема рішення у справах: «Пантелеєнко проти України», «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Хан проти Сполученого Королівства», «Шабельник проти України (№ 2), «Яременко проти України (№2)», сформовану у них доктрину «плодів отруєного дерева», вважає недопустимими, тобто отриманими внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини всі інші докази, про які зазначено у пункті 8.16. вироку.
Наведені вище висновки суду з приводу допустимості доказів сторони обвинувачення, свідчать про відповідність дій органу досудового розслідування під час збирання доказів та про відсутність у цьому кримінальному провадженні порушень КПК, які б давали суду достатні підстави для визнання доказів недопустимими.
З цих підстав, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи захисника про існування у цьому кримінальному провадженні так званих «плодів отруєного дерева».
8.33.Захисник також покликався на недопустимість: ноутбуку HP 255G7, S/N CND924305R із зазначеним на ньому фарбою білого кольору інв. № 101460066; коричневого блокноту з назвою «Власэнергия», який містить чорнові записи ОСОБА_6 . Проте, зазначені речі сторона обвинувачення не передавала суду для дослідження, а повернула власникам (т. 14 а.п. 102, 103), відтак, колегія суддів не дає їм оцінку.
8.34.Окремо суд вважає за необхідне висловитись відносно деяких, суттєвих на погляд колегії суддів зауважень, наведених адвокатом ОСОБА_62 до протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 113-116).
8.35.Адвокат покликався на те, що детектив НАБУ ОСОБА_63 перед початком обшуку не надав (постанову або доручення), які б уповноважували проводити слідчу дію, до того ж детектив ОСОБА_63 не зазначений в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук.
З цього приводу, колегія суддів зазначає, що із відеозапису обшуку вбачається, що перед його проведенням детективи НАБУ назвали свої прізвища, ім`я та по батькові і посаду та на виконання ч. 3 ст. 236 КПК перед початком обшуку пред`явили ухвалу слідчого судді і вручили ОСОБА_6 її копію. Суд зауважує, що надання інших документів перед початком обшуку ст. 236 КПК не передбачає. Водночас, на підставі постанови про визначення слідчої групи та старшого слідчої групи та постанов про зміну слідчої групи та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 221-227), колегія суддів встановила, що досудове розслідування в цілому та обшук зокрема, здійснювали детективи, які входили до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні.
8.36.Адвокат також зазначав, що у детективів НАБУ не було підстав для проведення обшуку в кабінетах Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, адже ОСОБА_6 станом на 03 серпня 2020 року не був начальником згаданого управління.
Зазначені твердження адвоката спростовуються тим, що станом на день проведення обшуку тривала процедура припинення Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА. На підставі розпоряджень голови ХОДА від 17, 25 червня 2020 року № № 349, 380 та від 23 липня 2020 року № 156-к, суд встановив, що ОСОБА_6 був головою ліквідаційної комісії з припинення Управління (т. 3 а.п. 4, 8, 18). Отже, очевидно, що в користуванні обвинуваченого перебував службовий кабінет начальника Управління. На користь цього висновку свідчить і те, що під час обшуку в кабінеті ОСОБА_6, розміщеному в Управлінні паливно-енергетичного комплексу ХОДА, були виявлені речі, належні ОСОБА_6, зокрема, свідоцтва про його участь у семінарі та про підвищення кваліфікації, а також блокнот. У приймальні Управління виявлена папка з назвою «документація на підпис ОСОБА_64 » виявлені документи, які мав підписати обвинувачений. Зазначені обставини підтверджуються відеозаписом обшуку.
8.37.На думку адвоката, те, що під час обшуку детективи не робили змиви з рук ОСОБА_6 свідчить про те, що працівники НАБУ розуміли те, що ОСОБА_6 не отримував коштів, не заволодівав ними фактично та не мав на це наміру.
Проте суд вважає таку точку зору помилковою, тому що насправді, змиви з рук обвинуваченого не робились, адже кошти, які вручались детективом НАБУ ОСОБА_12 для їх майбутньої передачі ОСОБА_6, не помічались спеціальними засобами. Натомість, детективи, з метою ідентифікації коштів занесли до протоколу огляду, ідентифікації та вручення коштів від 03 серпня 2020 року серії та номери усіх купюр та зробили їх світлокопії.
8.38.Окрім того, адвокат посилався на те, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук фактично не вказана адреса обшуку, так-як «Держпром» має понад 10 під`їздів та тисячі кабінетів.
Суд не погоджується з такими твердженнями, позаяк в ухвалі слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року чітко зазначена адреса, де слід проводити обшук АДРЕСА_4 та наголошено, що обшуку мають бути піддані лише кабінети, якими користується директор Департаменту капітального будівництва та начальник Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА ОСОБА_6 (т. 3 а.п. 73, 74).
8.39.У зауваженнях до протоколу обшуку адвокат указував на те, що двоє понятих є студентами Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, що на його думку може свідчити про зв`язок понятих з правоохоронними органами та про їх упередженість.
Ці доводи адвоката перекликаються із доводами захисника ОСОБА_9 у клопотанні про виклик свідків, у якому той, покликаючись на упередженість як понятих ОСОБА_65 та ОСОБА_66 через те, що вони є студентами Інституту прокуратури та кримінальної юстиції Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, просив допитати їх як свідків. Суд відмовив у виклику зазначених та інших осіб для допиту як свідків, оскільки захисник не обґрунтував належним чином необхідності такого виклику, а посилався здебільшого на загальні фрази про те, що заявлені ним для допиту особи можуть підтвердити (чи спростувати) наявні порушення процесуального закону під час проведення процесуальних дій, зазначені ним у клопотанні про визнання доказів недопустимими.
Що ж стосується міркувань захисту про начебто упередженість понятих, через те, що вони є студентами Інституту прокуратури та кримінальної юстиції Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, то вони є неспроможними, позаяк навчання понятих у згаданому учбовому закладі, не прирівнює їх до працівників правоохоронних органів та не свідчить про їх заінтересованість у результатах цього кримінального провадження.
8.40.Інші доводи захисту.
8.41.Захисник покликався також на неналежність потерпілого у цьому кримінальному провадження, адже як він вважає, визнаючи ОСОБА_12 потерпілим, детектив порушив вимоги ч. 4 ст. 55 КПК, згідно з якою потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. Захисник стверджував, що оскільки ОСОБА_12 був представником ТОВ «Континент Агроголд», тобто юридичної особи, визнавати його потерпілим не було підстав.
Суд не погоджується з твердженнями захисту в цій частині, позаяк на підставі показань ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13, колегія суддів установив, що послуги ОСОБА_12 надавались на підставі договору, укладеного між ним та ОСОБА_13 . Згідно з цим договором, потерпілий зобов`язувався надати ОСОБА_13 відповідні послуги, а остання зобов`язувалась ці послуги оплатити. Окрім того, з метою виконання досягнутих домовленостей, ОСОБА_13 видала ОСОБА_12 довіреність. Тобто стверджувати про те, що, звертаючись до ОСОБА_6 за консультацією ОСОБА_12 був представником юридичної особи в розумінні ч. 4 ст. 55 КПК підстав немає, адже він діяв в інтересах фізичної особи ОСОБА_13 .
Колегія суддів також вважає, що навіть припустивши можливі порушення ч.4 ст.55 КПК при визнанні ОСОБА_12 потерпілим, вони (ці порушення) жодним чином не призвели до неналежності, недопустимості чи недостовірності доказів сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні. Принаймні захист не обґрунтував такого, а суд цього не встановив.
8.42.На відміну від сторони захисту, у суду немає підстав сумніватися у тому, що на носіях інформації картах пам`яті, які зазначені у цьому вироку зафіксовані аудіо-, відеозаписи розмов, що відбувались саме між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . Зокрема, такого висновку суд дійшов з огляду на те, що дозвіл на проведення НС(Р)Д слідчий суддя надав саме відносно ОСОБА_12 та обвинуваченого. Потерпілий у показаннях підтвердив зміст його з ОСОБА_6 розмов, зафіксованих на носіях інформації. Судовий експерт у висновку також підтвердила цей факт. Водночас, доказів спотворення чи підроблення цих розмов суду не надано.
8.43.Факт належності ОСОБА_6 електронної пошти з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_9 », з якої обвинувачений надіслав незаповнений бланк заяви на приєднання ОСОБА_12 підтверджується згаданими вище перепискою ОСОБА_6 з потерпілим у додатках WhatsApp та Telegram, показаннями ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_38 і ОСОБА_15, а також протоколом огляду предмету від 30 липня 2020 року (т. 14 а.п.89-97), протоколом обшуку від 04 серпня 2020 року (т. 4 а.п. 9-23), протоколом огляду речей від 28вересня 2020 року з додатками (т. 6 а.п. 3-16, 48-54). Як встановив суд, направлення бланка заяви здійснене ОСОБА_6 з метою ввести ОСОБА_12 в оману, тобто викликати у нього хибне враження про те, що обвинувачений начебто розпочав виконувати обіцянку допомогти у приєднанні електроустановки до електричних мереж.
8.44.Власне сторона захисту під час судового розгляду, вказуючи на недопустимість доказів сторони обвинувачення, покликалась і на інші обставини. Утім, такі доводи захисту, на переконання колегії суддів, не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні та не потребували детального аналізу, тому у вироку про них не зазначалось. Уцьому разі суд виходив з усталеної практики ЄСПЛ, згідно з якою, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2); S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).
8.45.Щодо доводів захисту про провокацію злочину.
8.46.Окрім зазначених вище доводів про недопустимість доказів сторони обвинувачення, сторона захисту, повністю заперечила висунуте обвинувачення, покликаючись, на недопустимість доказів через провокацію, здійснену правоохоронними органами щодо ОСОБА_6 .
8.47.Під час дослідження доказів та в судових дебатах, обґрунтовуючи провокацію, захист зазначав, що ОСОБА_12 з`явився у цій справі не випадково, адже перед тим, як він почав надавати послуги ОСОБА_13, потерпілий співпрацював з іншою юридичною особою, якій він також надавав послуги, пов`язані з приєднанням електроустановок до електричних мереж. Якраз в процесі цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 познайомила ОСОБА_17, яка раніше займалась питаннями, якими згодом почав займатись потерпілий. Захисник також посилався на те, що ОСОБА_6 мав сприяти підприємству в оформленні документації та у відносинах з АТ «Харківобленерго». Водночас, захисник зазначив, що в результаті співпраці ОСОБА_6 з підприємством, керівництво останнього залишилось незадоволеним та бажало помститись ОСОБА_6 . Власне, на думку захисника, це кримінальне провадження і є результатом помсти, адже ОСОБА_12, виконуючи план керівництва підприємства з помсти ОСОБА_22, звернувся до нього з проханням посприяти у вирішенні питань, пов`язаних з приєднанням електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ«Харківобленерго». ОСОБА_6 погодився допомогти, проте неправомірну вигоду за це не вимагав, натомість ОСОБА_12 без будь-яких підстав звернувся до НАБУ з заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, пов`язаного з вимаганням неправомірної вигоди, хоча в дійсності такого не було. Окрім того, захисник покликався на те, що саме ОСОБА_12 влаштував так звану пастку, тобто ситуацію, в якій він, будучи агентом НАБУ не обмежувався суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснював на ОСОБА_6 певний вплив, провокуючи останнього на вчинення кримінального правопорушення. На переконання захисника, цей факт випливає, зокрема із висловлювань потерпілого, зафіксованих у протоколах НС(Р)Д, серед інших такі: «… дивись, лям триста виходить», «900 одразу», «… лям триста двадцять потрібно буде це ж…», «все у понеділок лям триста двадцять».
8.48.Оцінюючи твердження захисту про провокацію, колегія суддів перш за все зауважує, що заява сторони захисту про провокацію злочину носила явно суперечливий характер, такого висновку суд дійшов з огляду на наступне.
8.49.У справі «Берлізевпроти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46, 47 рішення від 08 липня 2021 року).
8.50.Процедура перевірки заяв про провокацію КПК не передбачена. Разом із тим, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст.9 КПК), якою, зокрема, вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів, які дозволяють встановити відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (рішення у справах «Чохонелідзе проти Грузії»; «Раманаускаса проти Литви (№ 2)»; «Матановіч проти Хорватії»).
8.51.Насамперед судзауважує,що наведенівище аргументисторони захистубули висловленінею підчас дослідженнядоказів укримінальному провадженніта всудових дебатах.Водночас,як зазначалосьраніше,обвинувачений відмовивсявід даванняпоказань,скориставшись правомна мовчання. Утім, така процесуальна поведінка обвинуваченого, хоча і узгоджується з нормами КПК, проте указувала на його небажання пояснити ряд суттєвих обставин, тоді, коли ситуація вимагала надання від нього таких пояснень для того, щоб оцінити обґрунтованість обвинувачення, а також обґрунтованість доводів щодо стверджуваної провокації злочину, адже показання обвинуваченого є джерелом доказів у кримінальному провадженні та одночасно засобом захисту.
8.51.1.Попри відсутність показань обвинуваченого, колегія суддів, на підставі доводів сторони захисту, які наводились нею під час дослідження доказів та в судових дебатах, дійшла висновку, що стороною захисту заперечується та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 висловлював ОСОБА_12 прохання щодо надання неправомірної вигоди для передачі її виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14 за вчинення ним дій з використанням службового становища, пов`язаних із приєднанням електроустановки ТОВ «Континент Агроголд», яке належить ОСОБА_13 до електромереж АТ «Харківобленерго». Окрім того, захист взагалі заперечує факт одержання від ОСОБА_12 будь яких коштів.
8.51.2.Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно провокації, суд виходить із того, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК).
8.51.3.Суд також враховує, що ч. 2 ст. 370 КК передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи правоохоронного органу з підбурення особи на прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.
8.51.4.З огляду на серйозність породжуваних корупцією проблем і загроз для стабільності й безпеки суспільства, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку України й принципу верховенства права, очевидною є важливість заходів боротьби з корупцією, запроваджених в країні. Незважаючи на це, право на справедливе правосуддя, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції все ж посідає настільки чільне місце, що ним не можна пожертвувати заради доцільності.
8.51.5.Таким чином, колегія суддів переконана, що слідчі органи за жодних умов не повинні перевіряти здатність особи протистояти спокусі вчинити злочин, у т.ч. корупційний, якщо така можливість їй пропонується. Вільне волевиявлення особи не повинно піддаватись маніпуляціям з боку правоохоронців. Водночас, людина не може нести відповідальність за дії, вчинені нею під впливом правоохоронних органів. Слідчі методи і тактики, зокрема таємні можуть застосовуватись виключно для розкриття вже вчиненого кримінального правопорушення, а не для створення злочину, який би особа не вчинила, якби її до цього не підштовхнули правоохоронні органи.
8.51.6.Для прикладу, на думку суду, відсутня провокація у ситуації, коли особа, у якої вимагають неправомірну вигоду, звернулась до правоохоронного органу із відповідною заявою, і лише після цього останні розпочинають розслідування, в процесі якого надають заявнику відповідні вказівки (інструкції), про те як діяти, забезпечують відповідними засобами аудіо-, відеозйомки, з метою фіксації дій особи тощо. У такому разі, особа, яка просила неправомірну вигоду вже вчинила кримінальне правопорушення, і правоохоронні органи фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
8.51.7.На противагу цьому, провокація матиме місце у разі, якщо агент під прикриттям, діючи за вказівками правоохоронного органу, сам пропонує особі неправомірну вигоду, від якої та відмовляється, однак через вмовляння (насильство,погрози,шантаж) агента, все ж погоджується отримати неправомірну вигоду та вчинити в його або третьої особи інтересах відповідні дії. У цьому випадку правоохоронні органи виходять за межі розслідування злочинної діяльності, позаяк відсутні докази того, що раніше особа вже вчиняла корупційні кримінальні правопорушення.
8.51.8.Тож, беручи до уваги покликання захисту на провокацію, колегія суддів спробує встановити, по-перше, чи мала місце провокація відносно ОСОБА_6 . Якщо ж відповідь на це запитання буде позитивною, суд перевірить, чи отримувались внаслідок такої провокації докази та чи обґрунтовується ними обвинувачення, висунуте ОСОБА_6 .
8.51.9.Як зазначалось раніше, 17 липня 2020 року ОСОБА_12 звернувся до Харківського територіального управління НАБУ. Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, потерпілий просив притягнути до кримінальної відповідальності начальника Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА ОСОБА_6 та посадових осіб АТ «Харківобленерго», які за попередньою змовою вимагають надати неправомірну вигоду у розмірі 1 320000 грн на свою користь, за вчинення дій, пов`язаних з використанням свого службового становища, а саме підключення до електромереж АТ «Харківобленерго» об`єкта нерухомого майна, який належить ТОВ «Континент Агроголд» в особі ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 248).
8.51.10.На підставі цієї заяви 17 липня 2020 року у ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження №52020000000000450 (т. 1 а.п. 219, 220).
8.51.11.Також, 17 липня 2020 року було визначено слідчу групу та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 221, 222), а 22 липня 2020 року визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 218, 219).
8.51.12.Лише після усіх цих дій і подій, 24 липня 2020 року слідчий суддя ВАКС за клопотанням детектива постановив ухвалу, якою надав дозвіл на здійснення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_6 (т. 6 а.п. 103-113). 30 липня 2020 року прокурор виніс постанову про проведення відносно ОСОБА_6 . НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину, доручивши її проведення НАБУ (т. 8 а.п. 12-15).
8.51.13.Тобто, на підставі фактичних даних, які містять у собі зазначені вище документи, суд установив, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні почалось після внесення відомостей до ЄРДР. Суд також зауважує, що прокурор, обґрунтовуючи висунуте щодо ОСОБА_6 обвинувачення, покликався виключно на докази, одержані після початку досудового розслідування.
8.51.14.Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 було викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НОМЕР_11 у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи.
8.51.15.На підставі згаданих раніше протоколів за результатами проведення НС(Р)Д та додатків до них, колегія суддів встановила, що усе без винятку спілкування обвинуваченого з потерпілим у месенджерах, телефоном та під час особистих зустрічей, здійснювалось під контролем НАБУ із застосуванням синхронізованого комплексу НОМЕР_11 у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи.
8.51.16.Зміст та контекст зафіксованої між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 переписки, а також їхніх розмов телефоном та під час особистих зустрічей, свідчить про те, що саме ОСОБА_6 був ініціатором передачі йому неправомірної вигоди нібито для ОСОБА_14 . До того ж, ОСОБА_6 постійно прискорював ОСОБА_12 у вирішенні цього питання, покликаючись на начебто існуючі між ним та ОСОБА_14 домовленості щодо питань, пов`язаних із приєднанням електроустановки ТОВ «Континент Агроголд». ОСОБА_6 окрім того, визначав конкретні дні, коли неправомірна вигода мала бути передана і виказував невдоволення, коли такі строки переносились. Він також постійно переконував ОСОБА_12 у безальтернативності вирішення питання, зазначаючи, що без надання неправомірної вигоди, позитивно воно вирішено не буде. Спілкуючись із ОСОБА_12 з приводу неправомірної вигоди, ОСОБА_6 намагався всіляко конспіруватись, очевидно, усвідомлюючи незаконний характер їх розмов та допускаючи, що ці розмови можуть прослуховуватись правоохоронними органами.
8.51.17. ОСОБА_12 під час його допиту підтвердив зміст зафіксованих між ним та ОСОБА_6 переписки та розмов, підтвердивши, що після того, як на початку липня 2020 року він поцікавився у ОСОБА_6 щодо можливості приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго», останній повідомив, що поцікавиться і дасть знати. Пізніше, обвинувачений повідомив ОСОБА_12, що для приєднання належить заплатити неправомірну вигоду та назвав орієнтовну суму. Власне після цього потерпілий і звернувся з заявою в НАБУ. Водночас, ОСОБА_12 заперечив будь-яку провокацію з його боку ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.
8.51.18.Оцінюючи доводи захисту щодо провокації ОСОБА_6, суд досліджував питання наявності ознак будь-якої залежності потерпілого від правоохоронних органів чи осіб, які мають вплив на такі, або ж інші приховані мотиви ОСОБА_12 щодо провокації обвинуваченого. У результаті з`ясування цього питання, колегія суддів не встановила жодних об`єктивних даних, які б указували на те, що ОСОБА_12 так чи інакше був заінтересований у цьому кримінальному провадженні, щоб своєю чергою спонукало його спровокувати ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення чи сприяти правоохоронним органам у такій провокації.
8.51.19.У тому числі, не здобули підтвердження покликання захисту на існування певної впливової особи, яка через помсту організувала за допомогою правоохоронних органів кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .
8.51.20.Колегія суддів також вважає, що НС(Р)Д стосовно обвинуваченого застосовано обґрунтовано та під належним контролем, адже зважаючи на специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НС(Р)Д було неможливим або дуже складним.
8.51.21.Окрім того, судом установлено, що рішення про проведення НС(Р)Д прийняті (ухвалені) компетентними особами, тобто: (1) щодо НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК), постанову виніс прокурор САП; (2) щодо НС(Р)Д аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК), процесуальні дії проведені на підставі ухвали слідчого судді ВАКС.
8.51.22.Суд розцінює поведінку ОСОБА_12 під час спілкування з обвинуваченим у месенджерах, телефоном та під час особистих зустрічей, які здійснювались під контролем правоохоронних органів та зафіксовані за допомогою НС(Р)Д, як таку, що не містить ознак схиляння ОСОБА_6 до вчинення злочину.
8.51.23.Навпаки, як було встановлено на підставі належним чином зафіксованої переписки між потерпілим та обвинуваченим, а також їхніх розмов телефоном та під час особистих зустрічей, саме ОСОБА_6 був ініціатором передачі йому неправомірної вигоди нібито для ОСОБА_14 .
8.51.24.Водночас, на переконання колегії суддів, поведінка ОСОБА_12 не свідчила про його намагання схилити ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення. Усі промови ОСОБА_12 щодо грошей стосувались уже існуючих між ними домовленостей про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_14 . Натомість, захисник вирвав із контексту фрази, промовлені потерпілим щодо коштів, адже дослідження бесід ОСОБА_6 з ОСОБА_12 в цілому та їх співставлення з іншими доказами, дали суду підстави дійти висновку про відсутність у цьому кримінальному провадженні будь-яких пасток, організованих правоохоронними органами, про що йтиметься далі.
8.51.25.Визначаючись зі ступенем впливу на вчинення кримінального правопорушення правоохоронних органів, суд не знайшов ознак незаконного втручання прокурора чи детективів при проведенні НС(Р)Д стосовно ОСОБА_6, які були б визначальними факторами у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_6 під час зустрічей із ОСОБА_12 . На той час, коли обвинуваченого було викрито в одержанні неправомірної вигоди, правоохоронні органи мали у своєму розпорядженні достатньо доказів, які давали можливість обґрунтовано підозрювати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення. З огляду на це, суд констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
8.51.26.Тому, колегія суддів дійшла висновку, що нічого із дослідженого у судовому засіданні не вказувало на провокацію ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення, тому очевидно, що немає підстав для визнання доказів недопустимими з цієї підстави.
8.52.Щодо допустимості та належності доказів сторони захисту.
8.53.Під час судового провадження, сторона захисту подавала докази, обґрунтовуючи ними свої твердження про невинуватість ОСОБА_6 та про провокацію кримінального правопорушення (т. 12 а.п. 158-164, т. 13 а.п. 84, 85, 148-152,т. 14 а.п. 80-85).
8.54.Підстав вважати наведені вище докази недопустимими у суду немає, позаяк вони зібрані стороною захисту в порядку, встановленому КПК.
8.55.Водночас, колегія суддів дійшла висновку про неналежність доказів захисту, адже вони, ні самі по собі, ні в сукупності з іншими доказами не підтверджують обставини, на які покликається захист та які мають значення для кримінального провадження (зокрема, щодо невинуватості обвинуваченого та щодо його провокування на вчинення кримінального правопорушення). Ними також не спростовуються твердження сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, про які йдеться в обвинувальному акті. Окрім того, подані захисниками документи жодним чином не підтверджують їх покликання на начебто допущені фальсифікації та зловживання під час розгляду слідчим суддею клопотання детектива про надання дозволу на обшук службових кабінетів обвинуваченого.
ІІІ. Мотиви призначення покарання
9.Обставини, які враховуються судом під час призначення покарання.
9.1.Призначаючи покарання ОСОБА_6, суд відповідно до ст. 65 КК враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким (ст. 190 КК), а інше не тяжке корупційне кримінальне правопорушення (ст. 369 КК). Суспільна небезпека вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, на переконання суду, є досить значною, позаяк потенційно може проявлятися у падінні авторитету органів державної влади, підриві демократичних інститутів і цінностей, справедливості. Загалом, корупція серед державних службовців є однією з головних загроз українському суспільству та функціонуванню демократичної держави.
9.2.Окрім того, суд враховує також особу обвинуваченого, який вчинив кримінальні правопорушення, перебуваючи на державній службі категорії «Б», маючи 6 ранг державного службовця (т. 3 а.п. 17).
9.3.Згідно з довідкою КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» від 27 жовтня 2020 року № 8046, на диспансерному (профілактичному) обліку ОСОБА_6 не перебуває (т. 9 а.п. 198, 199), згідно з довідкою КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР від 02листопада 2020 рок № 7800, ОСОБА_6 у продовж останніх п`яти років по медичну допомогу не звертався (т. 9 а.п.200, 201). На підставі відомостей за персонально-довідковим обліком єдиної інформаційної системи МВС України, колегія суддів встановила, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (т. 9 а.п. 202, 203). Під час роботи в ХОДА обвинувачений до дисциплінарної відповідальності не притягувався (т. 13 а.п. 150).
9.4.Бере до уваги суд і те, що ОСОБА_6 одружений та має на утриманні трьох неповнолітніх дітей (т. 10 а.п. 13-16).
9.5.На підставі ч. 2 ст. 66 КК обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6, суд визнає наявність у нього трьох дітей, двоє з яких малолітні.
9.6.Обставин, які обтяжують покарання (ст. 67 КК), судом не встановлено.
9.7.Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 68 КК враховує те, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим є незакінченими, адже кримінально-протиправний намір обвинуваченого щодо шахрайства (ст. 190 КК) не був здійснений ОСОБА_6 до кінця, так-як хоча він і вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте він був викритий співробітниками НАБУ. Натомість щодо іншого кримінального правопорушення (ст. 369 КК), то його не було доведено до кінця, оскільки як було встановлено судом, сам обвинувачений заздалегідь створив умови, за яких реально злочин не міг бути закінчений.
9.8.За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу (ч. 3 ст. 68 КК).
9.9.Кримінальна відповідальність за замах на кримінальне правопорушення настає за ст. 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчене кримінальне правопорушення. Підбурювач підлягає кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем (ст. 16, ч. 2 ст.29 КК).
9.10.З огляду на це, суд дійшов висновку, що за вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, а оскільки це правопорушення обвинувачений вчинив з корисливим мотивом, то йому також належить призначити обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією цієї статті у виді конфіскації усього майна, яке є у його власності.
9.11.Суд також вважає, що за вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.
9.12.Окрім того, згідно з ч. 4 ст. 52 КК до основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.
9.13.Засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має, зокрема ранг, може бути позбавлена за вироком суду цього рангу (ст. 54 КК).
9.14.Державний службовець може бути позбавлений рангу лише за рішенням суду (ч.10 ст. 39 Закону України «Про державну службу»).
9.15.Згідно з частинами 1, 2 ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років. Позбавлення права обіймати певні посади як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті)Особливої частиницього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади.
9.16.Відповідно до ч. 2. ст. 1 та пункту 4 ст. 2 Закону України «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби. Посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених ч. 1 ст. 1 цього Закону.
9.17.Під час розгляду цього кримінального провадження, судом установлено, що, схиляючи ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_6, використовував авторитет посади, яку він займав на той час (див. мотивувальну частину вироку). Тобто ОСОБА_6 порушив принципи державного службовця, передбачені ст. 4 Закону України «Про державну службу», таких як: верховенство права, законність, професіоналізм, патріотизм, доброчесність. Така поведінка обвинуваченого несумісна з поведінкою державного службовця та підриває довіру суспільства до органів державної влади та їх посадових і службових осіб.
9.18.Беручи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів дійшла до переконання, що до основного покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК необхідно призначити два додаткових покарання, непередбачених санкцією ч. 1 ст. 369 КК, у виді позбавлення 6 рангу державного службовця, а також позбавлення права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
9.19.Зважаючи на те, що вчинені ОСОБА_6 кримінальні правопорушення утворюють сукупність, суд, на підставі ст. 70 КК, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
9.20.Отже, остаточно обвинуваченому ОСОБА_6 належить визначити покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
9.21.Призначаючи зазначене покарання, суд вважає його необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ОСОБА_6, так і іншими особами.
10.Зарахування строку попереднього ув`язнення та початок строку відбування покарання.
10.1.На підставіч.5ст.72КК,у строкпокарання ОСОБА_6 слід зарахуватийого попереднєув`язнення з03серпня 2020року по10серпня 2020року (т.3а.п.63-73,179-188,т.9а.п.41)та з01жовтня 2021року подень ухваленнявироку ізрозрахунку деньза день (т. 9 а.п. 77-84, т. 10 а.п. 166-172, т. 12 а.п. 58-65).
10.2.Початком строку відбування ОСОБА_6 покарання визначити день набрання законної сили вироком суду, а в частині додаткового покарання позбавлення права займати певні посади - з моменту відбуття основного покарання (ч. 3 ст.55 КК).
ІV. Інші питання, які вирішуються судом під час ухвалення вироку
11.Цивільний позов, винагорода викривачу, спеціальна конфіскація.
11.1.Цивільний позов у цьому кримінальному провадженні не заявлявся, судом не встановлено підстав для виплати винагороди викривачу. Спеціальна конфіскація не застосовується.
12.Доля речових доказів.
12.1.На підставі пункту 1 ч. 9 ст. 100 КПК, речові докази: гроші в сумі 1320000 грн, які були вилучені під час обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117), слід повернути власнику НАБУ (т.3 а.п.60-62, т. 9 а.п. 213, 214).
12.2.На підставі пункту 5 ч. 9 ст. 100 КПК, речовий доказ - мобільний телефон Samsung SM-А307FN, IMEI НОМЕР_6, вилучений під час обшуку у приміщеннях службового кабінету в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_14, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 (т. 4 а.п. 12-23, т. 9 а.п. 217, 218) слід повернути власнику - ОСОБА_14 ;
12.3.На підставі пункту 1 ч. 9 ст. 100 КПК, речовий доказ - мобільний телефон Applе iPhone А2108, належний обвинуваченому ОСОБА_6, вилучений під час обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117, т. 9 а.п. 217, 218), слід конфіскувати.
12.4.На підставі пункту 4 ч. 9 ст. 100 КПК, речові докази: подарунковий (сувенірний) пакет чорного кольору з візерунками сірими лініями, виготовлений з ламінованого паперу та лист А4 білого кольору без написів, вилучені під час обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117, т. 9 а.п. 215, 216), слід знищити.
12.5.На підставі пункту 7 ч. 9 ст. 100 КПК, документи, що є речовими доказами:
-вилучені під час обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: м. Харків, майдан Свободи, 5, під`їзд № 4, 3 поверх (т. 3 а.п. 75-117, т. 9 а.п. 219-221, т. 12 а.п. 207-236);
- вилучені під час обшуку у приміщеннях службових кабінетів працівників АТ «Харківобленерго», розташованих за адресою: м. Харків, вул.Плеханівська, 149 (т. 4 а.п. 12-23, т. 9 а.п.217, 218) та збережені у твердотілому накопичувачі TeamGroupGX1 S/N 1 F2001080013196 та на зовнішньому накопичувачі WesternDigital S/N WX71A79762NK, належить залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
13.Процесуальні витрати.
13.1.У зв`язку з ухваленням обвинувального вироку, на підставі ч. 2 ст. 124 КПК, з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави належить стягнути документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення експертизи матеріалів відео-, звукозапису в сумі 15691,20 грн (т. 6 а.п. 126-155).
14.Заходи забезпечення кримінального провадження.
14.1.Запобіжний захід.
14.2.Ухвалою колегії суддів від 01 жовтня 2021 року змінено запобіжний захід, застосований ухвалою від 31 серпня 2021 року до обвинуваченого ОСОБА_6, у вигляді застави в сумі 681000 гривень, на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, із взяттям під варту в залі суду.
14.3.Також, цією ухвалою ОСОБА_6 визначено заставу у розмірі 325 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 737 750 гривень. У разі внесення застави, на обвинуваченого покладено додаткові процесуальні обов`язки. Строк дії яких, у разі внесення застави, визначений у два місяці з моменту звільнення його з-під варти внаслідок внесення застави.
14.4.Далі, ухвалами суду строк дії зазначеного запобіжного заходу неодноразово продовжувався, востаннє до 25 червня 2022 року.
14.5.Як вбачається із ухвали суду від 27 квітня 2022 року, підставою для її постановлення було встановлення судом існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК, таких як: (1) ризик переховування від суду та (2) ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а саме шляхом неприбуття за викликом до суду.
14.6.Визначаючись із питанням, чи слід застосовувати до обвинуваченого запобіжний захід, колегія суддів вважає, що на теперішній час продовжують існувати зазначені вище ризики, з огляду на таке.
14.7.Щодо ризику переховування від суду.
14.8.Цим вироком ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, тому, на переконання колегії суддів, суворість призначеного судом покарання, пов`язаного з реальним та тривалим ув`язненням, може спонукати обвинуваченого до переховування від суду.
14.9.На можливість це реально здійснити вказує, серед іншого наявність у ОСОБА_6 паспортів громадянина України для виїзду за кордон, які він неодноразово використовував протягом 2016-2020 років, безперешкодно виїжджаючи за межі України, що свідчить про можливість обвинуваченого, з метою уникнення кримінальної відповідальності, покинути територію України.
14.10.Окрім того, судом враховано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01 червня 2021 року, згідно з яким ОСОБА_6 є керівником ТОВ «Харківенергозбуд-2021», ТОВ«Харківтеплозбуд» та ТОВ «Харківенергомонтаж-2021» (т. 7 а.п. 143-159), та як керівник вказаних суб`єктів господарювання він може розпоряджатися майном, коштами, мати доступ до банківських рахунків, що не виключає можливості використовувати ресурси цих суб`єктів господарювання для переховування від суду. Перебування цих підприємств у стадії ліквідації, висновків суду не спростовують, адже не позбавляють обвинуваченого можливості використати ресурси зазначених суб`єктів господарювання з метою переховування від суду.
14.11.Колегія суддів також відзначає, що доказів ліквідації товариств, керівником яких є обвинувачений ОСОБА_6, суду не надано.
14.12.Суд також бере до уваги декларації ОСОБА_6 як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, подану 29травня2020 року та після звільнення, яка охоплює 2020 рік, подану 31 березня 2021 року.
14.13.Так, згідно з даними, зазначеними ОСОБА_6 у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, у його власності є кошти готівкою в сумі: 30000 доларів США, 18000 Євро, 385000 грн, також він володіє 15 біткоїнами. Згідно з даними, зазначеними ОСОБА_6 у декларації особи після звільнення (уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), яка охоплює 2020 рік, він володіє лише 1 біткоїном, інформація про наявність будь-яких інших грошових активів відсутня. Також у декларації за 2019 рік ОСОБА_6 декларував у своїй власності автомобіль Mersedes-Benz S500, 2008 року випуску, вартістю 430000 грн та коштовні годинники (т. 5 а.п. 147-155).
14.14.Однак, у декларації ОСОБА_6 за 2020 рік, гроші в готівці відсутні, кількість біткоїнів зменшилася до 1-го, а також відсутній автомобіль Mersedes-Benz S500, проте, не відображено жодної інформації, яка б пояснювала, куди поділися (витрачені тощо) 30000 доларів США, 18000 євро, 14 біткоїнів, задекларована вартість яких становить 3307985грн та автомобіль. У суді ОСОБА_6 не надав доказів витрачання чи втрати цих активів. За таких обставин, у суду є обґрунтовані підстави вважати, що зазначені вище кошти та майно і досі перебувають у розпорядженні обвинуваченого.
14.15.У декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (охоплює попередній рік) 2020, поданій 31 березня 2021 року, ОСОБА_6 задекларував у своїй власності: частину квартири у АДРЕСА_6 . Окрім того, обвинувачений, як член гаражного кооперативу має право користування ще двома гаражами у ГК Железнодорожник-1. Також, ОСОБА_6 зазначив у декларації, що у м. Харків повністю або частково побудований з його матеріалів чи за його кошти житловий будинок загальною площею 118мкв. У власності обвинуваченого також є два коштовні годинники (т. 7 а.п. 160-168).
14.16.Тобто обвинувачений, за рахунок наведеного вище майна ймовірно може мати певні фінансові ресурси для переховування від суду.
14.17.Щодо перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
14.18.Суд вважає, що наразі існує ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а саме шляхом не прибуття за викликом до суду, у т.ч. апеляційної інстанції, з огляду на таке.
14.19.За визначенням, що дає Академічний тлумачний словник української мови, слово «перешкоджання» означає «створювати завади»,«заважати»,«забороняти кому-,чому-небудь».
14.20.У цьому зв`язку суд зауважує, що під час судового провадження, обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово допускав неявки в судові засідання, а саме: 01 березня 2021 року, 29 квітня 2021 року, 25травня 2021 року, 23 червня 2021 року без поважних причин, завчасно не повідомляв про неможливість його прибуття до суду, чим порушував обов`язки, встановлені п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК та обов`язки, покладені на обвинуваченого судом.
14.21.У зв`язку із цим, ухвалою суду від 23 червня 2021 року на ОСОБА_6 на підставі статей 139, 323 КПК накладено грошове стягнення (т. 7 а.п. 215, 216). Яке обвинувачений сплатив лише через шість місяців після постановлення судом ухвали (т. 11 а.п. 198), хоча мав реальну можливість сплати кошти раніше.
14.22.Окрім того,ухвалами суду від 07 липня та 01 жовтня 2021 року, на підставі ч. 8 ст. 172 КПК звернено в дохід держави частину застави, внесеної заставодавцем за обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 8 а.п. 49-53, т. 9 а.п. 77-84).
14.23.Оскільки відповідно до статей 42, 318, 323 КПК судовий розгляд здійснюється з обов`язковою участю обвинуваченого, то очевидно, що неприбуття останнього у судове засідання є підставою для відкладення судового розгляду.
14.24.Водночас,на переконанняколегії суддів,неодноразове неприбуттяу судовезасідання обвинуваченогобез поважнихпричин є перешкоджанням кримінальному провадженню (п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК), адже це унеможливлює здійснення судового розгляду та призводить до відкладення судових засідань і як наслідок до невиправданого затягування судового провадження.
14.25.Це ж стосується апеляційного розгляду, який згідно з п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК є складовою судового провадження. Адже за змістом другого речення ч. 1 ст. 404 КПК, неприбуття обвинуваченого у судове засідання, може бути підставою для відкладення апеляційного розгляду.
14.26.Ураховуючи це, колегія суддів вважає, що наразі продовжує існувати ризик того, що обвинувачений ОСОБА_6 може перешкоджати кримінальному провадженню, шляхом не прибуття до суду.
14.27.Відповідні ризики, які дають суду достатні підстави вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірної можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій. Водночас КПК не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому. Наявність в обвинуваченого певних соціальних зв`язків, не усуває зазначених ризиків.
14.28.З огляду на встановлення судом можливої ймовірності спроб обвинуваченого протидіяти кримінальному провадженню, колегія суддів дійшла висновку, що стосовно обвинуваченого до набрання вироком законної сили має бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Позаяк обставини цього провадження указують на те, інші, більш м`які запобіжні заходи, не забезпечуватимуть дієвості кримінального провадження.
14.29.Окрім того, зважаючи на встановлені судом ризики, стадію кримінального провадження, особу обвинуваченого та його процесуальну поведінку, про яку йшлося раніше, зокрема і те, що до обвинуваченого вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений ним, суд, відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК, вирішив не визначати обвинуваченому ОСОБА_6 розмір застави.
14.30.Арешт майна.
14.31.У цьому кримінальному провадженні слідчий суддя ВАКС ухвалою від18вересня 2020 року, з метою забезпечення виконання конфіскації майна ОСОБА_6 як виду покарання, наклав арешт на майно обвинуваченого, шляхом заборони розпорядження таким майном, а саме на: (1) земельну ділянку № НОМЕР_12 з кадастровим номером 6325158200:04:002:0092, яка розташована на території Покотилівської сільської ради Харківського району Харківської області; (2) 1/3 квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (т. 9 а.п. 204-210).
14.32.Згідно з ч. 4 ст. 174 КПК, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
14.33.Із довідки Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради від 08 вересня 2020 року № 168/23755-00 (т. 13 а.п. 38) вбачається, що квартира АДРЕСА_7 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 27 листопада 1997 року зареєстрована на праві власності за ОСОБА_67, ОСОБА_6 та ОСОБА_68 .
14.34.Водночас, згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно… № 297233031 від 10 лютого 2022 року (т. 13 а.п. 39), власником земельної ділянки № НОМЕР_12 з кадастровим номером 6325158200:04:002:0092, яка розташована на території Покотилівської сільської ради Харківського району Харківської області є ОСОБА_69 .
14.35.Отже, зважаючи на те, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації усього належного йому майна, то арешт,накладений на1/3частину зазначеноївище квартиридо набраннявироком законноїсили необхіднозалишити всилі зметою забезпеченнявиконання покаранняу видіконфіскації майна.Разом із тим, оскільки на час постановлення ухвали слідчим суддею про арешт майна і на теперішній час ОСОБА_6 не був і не є власником земельної ділянки, то накладений на неї арешт необхідно скасувати.
З цих підстав, суд
у х в а л и в:
1.ОСОБА_6 визнативинуватим увчиненні кримінальнихправопорушень,передбачених ч.2ст.15,ч.4ст.190,ч.4ст.27,ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 369 КК та призначити йому покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 (три) роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
2.На підставі частин 1, 3 ст. 70 КК, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 (три) роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті).
3.Визначити початок строку відбування покарання день набрання законної сили вироком суду, а в частині додаткового покарання позбавлення права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) - з моменту відбуття основного покарання.
4.Речові докази:
4.1.гроші в сумі 1320000 (один мільйон триста двадцять тисяч) гривень - повернути Національному антикорупційному бюро України;
4.2.мобільний телефон Samsung SM-А307FN, IMEI НОМЕР_6 - повернути ОСОБА_14 ;
4.3.мобільний телефон Applе iPhone А2108 - конфіскувати;
4.4.подарунковий (сувенірний) пакет чорного кольору з візерунками сірими лініями, виготовлений з ламінованого паперу та лист А4 білого кольору без написів - знищити;
4.5.документи, що є речовими доказами, перелік яких зазначений у постанові про визнання речовими доказами (т. 9 а.п. 219-221) - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;
4.6.документи, збережені на твердотілому накопичувачі TeamGroupGX1 S/N 1 F2001080013196 та на зовнішньому накопичувачі WesternDigital S/N WX71A79762NK, залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
5.Процесуальні витрати у розмірі 15691 (п`ятнадцять тисяч шістсот дев`яносто одна) гривня 20 копійок на залучення експерта стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.
6.Застосувати до ОСОБА_6, до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
7.Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від18вересня 2020 року на 1/3 квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, до набрання вироком законної сили залишити в силі.
8.Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18вересня 2020 року на земельну ділянку АДРЕСА_8 з кадастровим номером 6325158200:04:002:0092, яка розташована на території Покотилівської сільської ради Харківського району Харківської області скасувати.
9.1/3 квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, належну ОСОБА_6 конфіскувати.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3