Document No. 104417640

справа № 991/7486/21

провадження № 11-сс/991/80/22

слідчий суддя: ОСОБА_1

доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5,

за участі прокурора ОСОБА_6,

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022р. про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017р. стосовно ОСОБА_11, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, -

в с т а н о в и л а:

26 січня 2022 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яку 27 січня 2022 року призначено до апеляційного розгляду (т.10 а.с.154).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання т.в.о. старшого детектива керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_12, погодженого з начальником шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП) ОСОБА_10, про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні №52017000000000361, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.06.2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування зазначеної ухвали та постановлення нової, про задоволення клопотання детектива та надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваної ОСОБА_11 .

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, а висновки суду, викладені в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, всупереч усталеній практиці Європейського суду з прав людини, слідчим суддею було використано стандарт доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується на стадії судового розгляду після отримання обвинувального акту, тоді як на стадії досудового розслідування використовується стандарт «обґрунтованої підозри», вимоги якого є значно нижчими, ніж під час вирішення питання про винуватість або невинуватість особи. Крім того, слідчий суддя безпідставно відкинув частину доказів, на які посилалася сторона обвинувачення у своєму клопотанні, а також на власний розсуд визначив дату завершення злочину, після якої визначив не досліджувати та не надавати оцінки іншим діям ОСОБА_13, що потягло за собою висновок оскаржуваної ухвали про відсутність суб`єктивної сторони в діях підозрюваної, а також про відсутність об`єктивних даних, що свідчать про її обізнаність із загальним планом протиправної діяльності співучасників. Саме через наведений вище хибний висновок, слідчий суддя отримав підстави не приймати до уваги цілий ряд доказів протиправної діяльності підозрюваної, перелік яких наведено в апеляційній скарзі. Прокурор стверджує, що при наданні оцінки діянню, інкримінованому ОСОБА_11, важливо аналізувати його у сукупності з діями інших співучасників, враховуючи узгодженість та хронологічну послідовність їх дій. Натомість, слідчий суддя штучно відкинув частину дій, що вчинялися ОСОБА_11 після визначеної ним дати завершення злочину, та вдався до оцінки наявності у діях підозрюваної складу інших кримінальних правопорушень (наприклад, передбачених ст. 384 чи ст. 396 КК України), що виходить за межі повноважень слідчого судді та предмету розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування. Також прокурор наголошує, що слідчий суддя вийшов за межі клопотання ще й тому, що в оскаржуваній ухвалі зазначив, що визнання підозри необґрунтованою вимагає від прокурора припинити розшук ОСОБА_11 та здійснити необхідні дії щодо скасування інших обтяжень. При цьому, слідчим суддею проігноровано наявність ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020р., яка набрала законної сили та яка містить висновок про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_11 підозри.

2.Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з наведених у ній підстав. Додатково зазначила, що висновок слідчого судді про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_11 підозри не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки підозрювана діяла в інтересах ОСОБА_14 та особи, щодо якої не надано дозволу на притягнення до кримінальної відповідальності, як організатора злочинної схеми заволодіння державними коштами. Саме з метою забезпечення доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_11 було залучено в якості адвоката, та яка в подальшому вчиняла ряд активних дій, спрямованих на усунення перешкод, які виникали у організатора схеми у період грудня 2015 лютого 2016 року. Вважає, що матеріали клопотання сторони обвинувачення свідчать про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 є обґрунтованим, а тому слідчий суддя безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга не містить доводів, які були б підставою для її скасування. Додатково зазначив, що дії, які інкримінуються ОСОБА_11, зокрема, ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, складення апеляційної скарги та спілкування з іншими акціонерами банку, на рахунок якого надійшли кошти за виконання рішення ЄСПЛ, є звичайною юридичною діяльністю, а тому не є протиправними та не становлять складу кримінального правопорушення. Вважає, що слідчий суддя дослідив всі істотні обставини, які стосувались підозри, та дійшов правильного висновку про її необґрунтованість.

Захисник ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора заперечила та зазначила, що ОСОБА_11 здійснювала звичайну адвокатську діяльність, зокрема ознайомилась із матеріалами виконавчого провадження та підготувала проект апеляційної скарги, що за жодних умов не становить складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а тому висновок слідчого судді про необґрунтованість повідомлення про підозру останній відповідає фактичним обставинам провадження.

Захисник ОСОБА_9 проти апеляційної скарги прокурора заперечила. Зауважила, що даним кримінальним провадженням сторона обвинувачення ставить під загрозу здійснення адвокатської діяльності як такої. Крім того, через існування цього провадження Міністерство юстиції України взагалі припинило застосування процедури дружнього врегулювання, щоб не брати на себе відповідальність.

Захисники ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду не зверталися. Враховуючи положення ч.4 ст.405 КПК України та думку інших захисників, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності зазначених учасників, оскільки їх неявка не перешкоджає судовому розгляду, а інтереси підозрюваної належним чином представлені уповноваженими особами.

Стосовно підозрюваної ОСОБА_11, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч.1 ст.2973 КПК України клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається за участі особи, яка подала клопотання, та захисника, а отже, участь підозрюваного у розгляді такого питання кримінальним процесуальним законом не передбачена.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про застосування запобіжного заходу.

За змістом клопотання про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11, яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ проводиться досудове розслідування кримінального провадження №52017000000000361 від 01.06.2017р. за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.5 ст.191, ч.3 ст.209, ч.1 ст.357 КК України, в тому числі відносно ОСОБА_11, яка підозрюється у пособництві заволодінню чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчиненому за обставин, наведених у клопотанні. Зокрема, останній інкриміновано сприяння у заволодінні грошовими коштами з державного бюджету України на загальну суму 54179613,40грн., що призвело до заподіяння державі збитків, які в шістсот і більше разів перевищують розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян на момент вчинення злочину та згідно з приміткою до ст.185 КК України є особливо великим розміром.

22 січня 2020 року заступником Генерального прокурора ОСОБА_18 у зазначеному кримінальному провадженні складено повідомлення про підозру ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, яке в порядку здійснення виклику у кримінальному провадженні, передбаченому ч. 2 ст. 135 КПК України, вручено начальнику житлово-експлуатаційної дільниці.

За твердженням детектива, обґрунтованість цієї підозри повністю підтверджується зібраними під час здійснення досудового розслідування доказами та відповідає вимогам ЄСПЛ щодо тлумачення цього поняття.

26.02.2020 року постановою детектива НАБУ ОСОБА_11 оголошено в міжнародний розшук, яку 02.03.2020 року скеровано для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України.

Після надання стороною захисту документів на підтвердження інформації щодо постійного перебування підозрюваної ОСОБА_11 в Державі Ізраїль, 28.05.2020 року детективами НАБУ до Держави Ізраїль скеровано запит про міжнародну правову допомогу, в якому компетентні органи іноземної держави повідомлено про необхідність вручення ОСОБА_11 повісток про виклик до органу досудового розслідування, на які остання не з`явилася, про поважність причин неприбуття за викликом не повідомила.

15.09.2021 року детективами НАБУ до Держави Ізраїль скеровано лист-нагадування з проханням повідомити про стан виконання запиту про міжнародну правову допомогу, відповіді на який станом на час подання цього клопотання не отримано.

При цьому, за наданим стороною захисту номером телефона, яким користується ОСОБА_11, остання також не реагує на повідомлення сторони обвинувачення. Те ж саме стосується і електронної скриньки, якою, згідно з матеріалами кримінального провадження, вона користується.

За твердженням органу досудового розслідування, вищенаведене свідчить, що ОСОБА_11 переховується від органів слідства, прокуратури та суду, оскільки систематично не з`являється до органу досудового розслідування за викликом.

У клопотанні також зазначено, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020р. у справі № 991/2461/20 задоволено клопотання сторони обвинувачення про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зазначеною ухвалою вже надано оцінку як обґрунтованості повідомлення про підозру, набуття останньою статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, так і питанню обґрунтованості підстав оголошення вказаної особи у міжнародний розшук.

Враховуючи викладене, а також з метою забезпечення можливості виконання завдань кримінального провадження, оскільки ОСОБА_11 оголошена у міжнародний розшук та переховується від органу досудового розслідування, детективом у клопотанні ставилось питання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11 .

3.2. Мотиви слідчого судді.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчим суддею надано оцінку існуванню обставин, які враховуються в порядку ст.2972 КПК України.

При цьому, за результатом дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, слідчий суддя погодився з доводами клопотання про те, що:

- кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставинах;

- що ОСОБА_11 набула статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні;

- що підозрювана ОСОБА_11 оголошена у міжнародний розшук в межах кримінального провадження №52017000000000361;

- що підозрювана ОСОБА_11 обізнана про наявність стосовно неї кримінального провадження, а також повідомлення про підозру і про його зміст;

- що підозрювана ОСОБА_11 ухиляється від слідства і суду, про що свідчить залишення нею території України та її подальша процесуальна поведінка під час досудового розслідування.

Втім, слідчий суддя не знайшов достатньо об`єктивних елементів, які могли б спонукати об`єктивного спостерігача обґрунтовано вважати, що дії ОСОБА_11 містять ознаки сприяння, про які стверджує сторона обвинувачення. Зокрема, на його думку, у даному випадку відсутні ознаки суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, що, в свою чергу, свідчить про необґрунтованість пред`явленої підозри та безпідставність поданого клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Висновок оскаржуваної ухвали в цій частині зводиться до того, що дії ОСОБА_11, які кваліфіковані прокурором як пособництво, є звичайною юридичною діяльністю, і кожний фахівець у галузі права, отримавши відповідне доручення клієнта, робив схожі за суттю дії, зокрема спочатку дізнавався причину та підставу для арешту шляхом ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а потім намагався відновити строк на апеляційне оскарження рішення суду.

На його думку, для кваліфікації дій, які мають форму юридичних послуг, в якості пособництва, необхідно не лише їх точно ідентифікувати та виокремити від об`єктивної сторони основного злочину, а і довести факт того, що особа усвідомлювала (або повинна була) фактичні обставини злочину (була частиною цього злочинного плану), усвідомлювала (або повинна була) його суспільну небезпеку і розуміла, що таке сприяння виступає необхідною умовою вчинення основного злочину або істотно полегшує його вчинення.

Натомість, за результатами розгляду клопотання слідчий суддя не встановив фактичних обставин, які б могли поза розумним сумнівом свідчити про обізнаність ОСОБА_11 із загальною схемою злочину, оскільки зафіксована органом досудового розслідування її участь є фрагментарною, а з переліку доказів з сорока трьох пунктів, наведених стороною обвинувачення, безпосередньо ОСОБА_11 стосується лише чотири.

При цьому, слідчий суддя зазначив, що методи та способи, які були використані юристами у цьому провадженні, зокрема ОСОБА_11, свідчать про можливу наявність в її діях інших складів злочинів, передбачених ст.384 КК України (введення суду в оману) або ж ст.396 КК України (приховування злочину), проте не свідчать про наявність в діях підозрюваної ознак пособництва у злочині за ч.5 ст.191 КК України.

Крім того, за результатами розгляду клопотання слідчий суддя самостійно визначив момент завершення злочину, вчиненню якого, за твердженням прокурора, сприяла ОСОБА_11, датою 24.02.2016 року (яку пов`язав з можливістю фігурантів справи розпорядитися отриманими грошовими коштами на власний розсуд), у зв`язку з чим відхилив всі посилання сторони обвинувачення на будь-які інші зафіксовані після цієї дати дії підозрюваної.

Інші встановлені органом досудового розслідування обставини зокрема, щодо участі ОСОБА_11 у розгляді апеляційної скарги як представника ТОВ «І.С.Інвест» у Київському апеляційному господарському суді в листопаді 2015 року, а також її ознайомлення в січні 2016 року з матеріалами виконавчого провадження №49670204 про стягнення коштів за рішенням ЄСПЛ від 20.10.2015р., слідчий суддя також відхилив через невідображення їх у підозрі.

Як наслідок, слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 є необґрунтованим, що вимагає від прокурора припинити розшук останньої та здійснити необхідні дії по скасуванню інших обтяжень.

4. Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор, погодившись з висновками оскаржуваної ухвали щодо набуття ОСОБА_11 статусу підозрюваної, оголошення її в міжнародний розшук в рамках кримінального провадження №52017000000000361, обізнаності про наявність стосовно неї кримінального провадження, повідомлення про підозру і про його зміст, а також щодо ухилення останньою від слідства та суду, оскаржує лише висновок слідчого судді про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_11 підозри.

Відповідно, перегляд оскаржуваної ухвали здійснюється виключно в частині правильності зазначених висновків.

Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень врегульовані главою 24-1 КПК України.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 2974 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи, щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.

Вимоги до змісту письмового повідомлення про підозру, як процесуального документа, закріплені у ст.277 КПК України. Так, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

При цьому, поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Отже, в оцінці цього питання кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч.5 ст.9 КПК України).

Так, у рішеннях «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук та Йонкало проти України» під обґрунтованою підозрою ЄСПЛ розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення. При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення особі обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав осіб.

Отже, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, та які не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування. Таким чином, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих стороною обвинувачення доказів тих самих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Також слід враховувати, що повідомлення про підозру це суб`єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише у процесі досудового розслідування може перерости у твердження у вигляді обвинувального акту. Отже, на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, давати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості та достатності. Повнота та всебічність проведеного розслідування так само не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при дослідженні обґрунтованості підозри.

Натомість, як вбачається з оскаржуваної ухвали, на підставі наданих стороною обвинувачення матеріалів слідчий суддя дійшов висновку, що зазначені у клопотанні обставини не свідчать про наявність в діях ОСОБА_11 ознак суб`єктивноїсторони інкримінованогоїй злочину,передбаченого ч.5ст.27,ч.5ст.191КК України,оскільки їїдії єзвичайною юридичноюдіяльністю.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком слідчого судді, з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_11 підозрюється у пособництві заволодінню чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, за наступних обставин.

Так, будучи обізнаною на належному рівні з юридичними процедурами стягнення заборгованості, порядком виконання судових рішень, які набрали законної сили, у зв`язку з чим, достовірно знаючи, що не оскаржене в апеляційному порядку рішення Господарського суду м. Києва від 07.07.2011 р. у справі № 2/84 та відкрите на його виконання виконавче провадження № 28501095 унеможливлять фактичну можливість розпорядитися на власний розсуд грошовими коштами, передбаченими до виплати ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» відповідно до рішення ЄСПЛ від 20.10.2015 р. у справі № 63403/13, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_11, підготувала на вимогу іншої особи, відносно якої не надано дозвіл на притягнення до кримінальної відповідальності, та внесла від ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» апеляційну скаргу на вказане рішення суду, що призвело до скасування арешту з усіх рахунків підприємства в межах зазначеного виконавчого провадження, а згодом через посадових осіб ПАТ «КБ «Преміум» сприяла у поверненні банком грошових коштів з рахунку ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до Державної казначейської служби України, як нібито помилково сплачених, чим сприяла у заволодінні за вказаною вище протиправною схемою грошовими коштами з державного бюджету на загальну суму 54179613,40 грн., що призвело до заподіяння державі збитків в особливо великих розмірах (т.2 а.с.169-181).

На підтвердження причетності ОСОБА_11 до вчинення пособництва у заволодінні чужим майном шляхом зловживання стороною обвинувачення надано наступні докази: копію рішення п`ятої секції ЄСПЛ від 12.11.2015р. про вилучення з реєстру заяви ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» №63403/13 проти України, так як суд отримав декларацію про дружнє врегулювання спору (т.1 а.с.153); копію договору №1004 від 01.04.2013р. про відступлення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» права вимоги до ПАТ «Київенерго» (т.1 а.с.96-97); копію ухвали Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015р. у справі №41/207, згідно з якою ОСОБА_19 особисто брала участь у судовому засіданні та була обізнаною, що суд апеляційної інстанції скасував постанову Господарського суду міста Києва від 12.05.2009р. (т.8 а.с.107-110); копію розписки ОСОБА_19 від 13.01.2016р. про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №49670204 щодо стягнення з держави на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» грошових коштів в розмірі 54179613,40грн. (т.1 а.с.151); копію розписки ОСОБА_19 від 26.01.2016р. про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №28501095 щодо стягнення з ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» на користь держави ПАТ «Родовід Банк» грошових коштів у розмірі 67471998,47грн. (т.2 а.с.158); копію інформаційної довідки з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, відповідно до якої постановою слідчого від 11.05.2012р. на все майно ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» накладено арешт (т.2 а.с.154); копію протоколу огляду від 13.03.2020р. оптичного носія за результатами тимчасового доступу в ПАТ «ВФ Україна», згідно з яким ОСОБА_11 засобами мобільного зв`язку доповіла на мобільний номер, яким користувався ОСОБА_14, про встановлені нею обставини під час ознайомлення з матеріалами виконавчих проваджень (т.9 а.с.230-236); копію протоколу огляду від 22.08.2018р., відповідно до якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_20 та встановлено, що ОСОБА_11 зі своєї електронного поштової скриньки надіслала на електронну поштову скриньку ОСОБА_20 повідомлення з проханням останнього підрахувати судовий збір у випадку подання ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2011р. щодо стягнення з ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» на користь держави ПАТ «Родовід Банк» грошових коштів у розмірі 67471998,47грн. (т.9 а.с.64); копії протоколів огляду електронних поштових скриньок від 27.08.2018р. та від 30.08.2018р., якими підтверджується факт спілкування ОСОБА_11 з ОСОБА_14 щодо узгодження механізмів ймовірного вчинення відведеної їй ролі пособника у заволодінні коштами державного бюджету (т.9 а.с.173, т.1 а.с.74-91), та інші матеріали кримінального провадження.

Дослідивши надані до клопотання матеріали, колегія суддів вважає, що висновки органу досудового розслідування про можливу причетність ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення за наведених у клопотанні обставин, а також визначена органом досудового розслідування правова кваліфікація кримінального правопорушення не є очевидно необґрунтованими чи недопустимими.

При цьому, прокурор в апеляційній скарзі цілком обґрунтовано стверджує, що юридичну оцінку діяння ОСОБА_11 слід надавати, аналізуючи її дії та дії інших співучасників лише у сукупності, оскільки з матеріалів провадження вбачається узгодженість та хронологічна послідовність таких дій, а також обізнаність підозрюваної про загальний план вчинення злочину, хоча вона і була залучена до його вчинення не від самого початку.

Натомість, слідчий суддя, оцінюючи доведеність обізнаності ОСОБА_11 із загальною схемою злочину та направленість її дій на сприяння його вчиненню іншими особами, слідчий суддя безпідставно використав стандарт доказування «поза розумним сумнівом» який застосовується не до підозри, а до обвинувачення особи і означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Крім того, слідчий суддя безпідставно відкинув частину доказів, на які сторона обвинувачення посилалася у своєму клопотанні, без жодних розумних пояснень. Зокрема, визначивши 24.02.2016 року датою завершення злочину, слідчий суддя безпідставно вирішив не досліджувати та не брати до уваги будь-які інші дії ОСОБА_13 після цієї дати. Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що застосування такого підходу прямо суперечить методам ретроспективного документування протиправної діяльності, які застосовуються в розслідуванні переважної більшості злочинів у сфері службової та господарської діяльності. Такий хибний підхід слідчого судді до оцінки матеріалів клопотання дозволив йому не прийняти ряд доказів сторони обвинувачення, в тому числі протокол огляду від 13.03.2020 р. матеріалів НСРД від 26.12.2019 р., протокол огляду електронних поштових скриньок від 30.08.2018 р., та інших, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала наявність суб`єктивної сторони у формі умислу та корисливого мотиву в діях підозрюваної.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що не оцінює факт прийняття участі ОСОБА_11 в якості представника ТОВ «І.С.Інвест» у розгляді Київським апеляційним господарським судом апеляційної скарги, за результатами якого скасовано ухвалу Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207, а також ознайомлення нею 13.01.2016 року з матеріалами виконавчого провадження № 49670204 про стягнення коштів за рішенням ЄСПЛ, оскільки такі дії не відображені у повідомленні про підозру.

Однак, як стверджує прокурор, ці дії і не були безпосередньо спрямовані на сприяння вчиненню заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем виконавцями злочину, тому не відображені у повідомленні про підозру. Водночас, ці обставини свідчать про обізнаність ОСОБА_11 із тим, що на момент звернення іншого співучасника злочину ОСОБА_21 до органу державної виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження про стягнення на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» грошових коштів на виконання рішення ЄСПЛ, ухвалу Господарського суду м. Києва від 12.05.2009 р. у справі № 41/207, виконати яку Уряд України зобов`язувався за рішенням ЄСПЛ, було скасовано. Така обізнаність підозрюваної у сукупності з наявністю у неї вищої юридичної освіти та практичного досвіду адвокатської діяльності, а також подальші її дії щодо підготовки апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 07.07.2011 р. у справі № 2/84 про стягнення коштів з ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» на користь ПАТ «Родовід Банк», організації її підписання та подання (які знайшли відображення у повідомленні про підозру), узгодженість її дій з діями інших співучасників (зокрема, ОСОБА_21 по приховуванню від органу державної виконавчої служби факту скасування рішення національного суду, та ОСОБА_22 по налагодженню зав`язків з особами, здатними вплинути на рішення про повернення коштів, перерахованих на рахунки ТОВ «Золотой Мандарин Ойл», відкриті в ПАТ КБ «Преміум»), свідчать про те, що ОСОБА_11 була обізнана про загальний план вчинення злочину, хоч і не залучалася до його вчинення з самого початку.

Крім того, колегія суддів наголошує, що у відповідності до ст.ст. 36, 40 КПК України, слідчий, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно з положеннями ст. 279 КПК України, слідчий, прокурор у випадку виникнення підстав вправі повідомити особу про нову підозру або ж змінити раніше повідомлену підозру.

Таким чином, викладення змісту підозри, правової кваліфікації кримінального правопорушення та стислого викладу обставин кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями органу досудового розслідування, а тому викладаються у повідомленні про підозру у такому виді, як він вважає за необхідне. Відповідно, ані сторона захисту чи потерпілі, ані суд не можуть вимагати від сторони обвинувачення викладення змісту підозри так, як на їх думку це має бути.

До того ж, на момент повідомлення особі про підозру не є необхідним встановлення органом досудового розслідування усіх елементів складу інкримінованого злочину, оскільки досудове розслідування фактично і здійснюється з тією метою, аби встановити всі чотири елементи відповідного складу злочину (суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона), а також встановити всі його кваліфікуючі ознаки.

Отже, вирішення слідчим суддею на даній стадії досудового розслідування питання про наявність чи відсутність в діях підозрюваної ОСОБА_11 всіх елементів складу злочину, який їй інкримінується, є передчасним, як і висновки оскаржуваної ухвали про відсутність ознак суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Натомість, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на будь-яку непричетність підозрюваної до злочину, у вчиненні якого їй повідомлено про підозру, а тому відсутні підстави вважати, що повідомлення про підозру є необґрунтованим.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на ряд допущених слідчим суддею порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Натомість, визнавши підозру необґрунтованою, прокурора було зобов`язано припинити розшук ОСОБА_11 та здійснити необхідні дії щодо скасування інших обтяжень, що очевидно виходить як за межі повноважень слідчого судді, так і за межі розгляду клопотання сторони обвинувачення.

Також, у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя вдався до оцінки позиції суду апеляційної інстанції, висловленої колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 17.06.2020 р.

І навпаки, ним безпідставно не взято до уваги наявність в матеріалах провадження вищевказаної ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020р., а також ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.10.2020р., якими вже встановлювалася обґрунтованість підозри ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, за стандартом доказування «обґрунтована підозра». При дослідженні цього питання слідчому судді та апеляційному суду стороною обвинувачення надавався перелік доказів, аналогічний наданому під час апеляційного перегляду ухвали від 24.01.2022р.

Крім того, окремо слід зазначити, що предметом розгляду слідчого судді було клопотання сторони обвинувачення про здійснення спеціального досудового розслідування. Втім, як слідує з резолютивної частини оскаржуваної ухвали, слідчим суддею розглянуто та за результатами розгляду відмовлено у здійснення спеціального досудового провадження,що невідповідає анівимогам КПКУкраїни,ані матеріаламклопотання.

5. Висновки апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. 1, п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі неповноти судового розгляду,невідповідності висновківсуду,викладених усудовому рішенні,фактичним обставинамкримінального провадження та у випадку допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення норм кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду обставинам кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність постановлення нової ухвали про задоволення клопотання сторони обвинувачення щодо здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 369-372, 407, 409, 410, 411, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022р. про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання т.в.о. старшого детектива керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_12, погодженого з начальником шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10, про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000361 від 01.06.2017р. стосовно ОСОБА_11, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, - задовольнити.

Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 01.06.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52017000000000361, стосовно ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, останнє місце реєстрації якої: АДРЕСА_1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.

Якщо підставидля постановленняколегією суддівухвали проспеціальне досудоверозслідування перестанутьіснувати,подальше досудоверозслідування стосовно ОСОБА_11, здійснювати згідно із загальними правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4