- Presiding judge (HACC): Dubas V.M.
Справа № 991/2335/22
Провадження 1-кс/991/2354/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2022 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1
(далі-слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
детектива ОСОБА_3,
адвоката ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі- САП ОГП) ОСОБА_5 про накладення арешту в кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження
07.07.2022 до ВАКС надійшло клопотання від 05.07.2022 прокурора САП ОГП ОСОБА_5, про накладення арешту в кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360.
Для розгляду клопотання відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду визначено слідчого суддю ОСОБА_1, яким проведено судовий розгляд 11.07.2022 з перервами до 13.07.2022, 18.07.2022.
2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження.
2.1. В клопотанні прокурор просив накласти арешт на речові докази у кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020, які вилучені під час обшуку за місцем проживання колишнього засновника та директора ТОВ «Геліос Інвест Груп» ОСОБА_6, а також членів його родини: 26.11.2020 за адресою: АДРЕСА_1, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.10.2020 по справі №757/46865/20-к, який полягає у тимчасовій забороні користування і розпорядження мобільним телефоном iPhone XS, imei НОМЕР_1, володільцем якого є ОСОБА_6 ; 24.12.2021 за адресою: АДРЕСА_1, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.12.2021 по справі №757/65297/21-к, який полягає у тимчасовій забороні користування і розпорядження мобільним телефоном Apple iPhone 11 ProMax, imei НОМЕР_2, з наявною в ньому sim-карткою з абонентським номером НОМЕР_3, володільцем яких є ОСОБА_7,
стверджуючи зокрема таке: «Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020 за ознаками складу злочину відповідальність за який передбачено ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. ст. 190 КК України, за фактом зловживання службовими особами РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» своїм службовим становищем, та вчинення ними службового підроблення, що призвело до заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.
Попередньо досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020000000000360 здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, та постановою прокурора першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 від 25.04.2022, визначено підслідність у кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2022 за Національним антикорупційним бюро України.
В даному кримінальному провадженні було повідомлено про підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч.5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч.5 ст. 191 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч.5 ст. 191 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 209 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 27 ч.5 ст.191, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.
24.12.2021 ОСОБА_6 оголошено в державний розшук.
14.01.2022 з кримінального провадження №42020000000000360 виділено нове кримінальне провадження №12022000000000049 відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27 ч.5 ст.191, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.
09.06.2022 постановою прокурора першого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 за Національним антикорупційним бюро України визначено підслідність у кримінальному провадженні №12022000000000049.
Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження службові особи РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» діючи за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» шляхом зловживання своїм службовим становищем, в тому числі й вчинивши службове підроблення, вчинили протиправне заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.
Так службовими особами РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» було ініційовано проведення закупівель № UA-2019-07-26-000978-b, № UA-2019-07-26-001316-b та № UA-2019-08-16-000016-a в частині закупівлі послуг з капітального ремонту обладнання рейкових автобусів PESA.
За результатами проведення кожної з вказаних закупівель було ініційовано укладення зазначених договорів:
- ПЗ/Т-191263/НЮ від 11.11.2019, предметом якого є закупівля послуг з капітального ремонту обладнання вказаних рейкових автобусів, а саме ремонт 3 силових установок рейкових автобусів моделі 620М в обсязі КР-1 згідно інструкції 620М 0130-3-07. До силових установок входять двигун MAN D2876 LUE 623, насос охолоджуючої рідини гідропередачі T211re4, компресор, паливний насос, стартер та генератор. Ціна ремонту за 1 комплект складала 5 516 650 грн. (без ПДВ), за 3 комплекти 16 549 950 грн. (без ПДВ) або 19 859 940 грн. (з ПДВ);
- ПЗ/Т-191262/НЮ від 11.11.2019, предметом якого є закупівля послуг з капітального ремонту обладнання вказаних рейкових автобусів, а саме заміна двигунів рейкових автобусів 630М-002 на нові двигуни. Ціна ремонту за 1 комплект складала 4 995 000 грн. (без ПДВ), за 2 комплекти 9 990 000 грн. (без ПДВ) або 11 988 000 грн. (з ПДВ).
В той же час, в ході досудового розслідування по даному кримінальному провадженню органом досудового розслідування було встановлено, що незважаючи на оплати здійснені службою локомотивного господарства РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» в повному обсязі за кожним з вказаних договорів, фактично роботи за деякими з вказаних договорів не виконувалися, або виконувалися не в повному обсязі, що й відповідно спричинило заволодіння грошовими коштами підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.
Разом з тим, службові особи РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», діючи за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп», шляхом зловживання своїм службовим становищем та шляхом службового підроблення, протиправно склали первинні бухгалтерські та фінансово-господарські документи щодо виконання ТОВ «Геліос Інвест Груп» вказаних робіт, що фактично зумовило безпідставне та протиправне перерахування на рахунки ТОВ «Геліос Інвест Груп» грошових коштів в особливо великих розмірах за роботи, які ТОВ «Геліос Інвест Груп» фактично не виконувалися.
Так за результатами здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженні слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України в порядку передбаченому ч. 3 ст. 234 КПК України до слідчого судді було направлено клопотання про надання дозволу на проведення обшуку житлових приміщень, які на праві власності належать тодішньому засновнику та директору ТОВ «Геліос Інвест Груп» ОСОБА_6, а також членам його родини, з метою відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування у даному кримінальному проваджені, досягнення завдань даного кримінального провадження, збирання доказів і перевірки вже отриманих доказів у даному кримінальному провадженні.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.10.2020 по справі №757/46865/20-к клопотання слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку житлових приміщень, які на праві власності належать ОСОБА_6 та членам його родини, та які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення речей і документів (в тому числі мобільних телефонів, сім-карт), які мають значення для досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, досягнення завдань даного кримінального провадження, збирання доказів і перевірки вже отриманих доказів у даному кримінальному провадженні.
26.11.2020 за результатами проведення обшуку вказаних приміщень слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон iPhone XS, IMEI: НОМЕР_1, в ході огляду якого встановлено, що доступ до нього обмежується його власником та пов`язаний з подоланням системи логічного захисту у вигляді екранного паролю.
Крім того, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.12.2021 по справі № 757/65297/21-к клопотання слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку житлових приміщень, які на праві власності належать ОСОБА_6 та членам його родини, та які розташовані за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення речей і документів (в тому числі мобільних телефонів, сім-карт), які мають значення для досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, досягнення завдань даного кримінального провадження, збирання доказів і перевірки вже отриманих доказів у даному кримінальному провадженні.
24.12.2021 за результатами проведення обшуку вказаних приміщень слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України у доньки ОСОБА_6 . ОСОБА_7, було вилучено мобільний телефон Apple iPhone 11 ProMax, imei НОМЕР_2, з наявною в ньому sim-карткою з абонентським номером НОМЕР_3, в ході огляду якого встановлено, що доступ до нього обмежується його власником та пов`язаний з подоланням системи логічного захисту у вигляді екранного паролю.
Проведеним 17.06.2022 оглядом вилученої вищевказаної техніки встановлено, що:
- мобільний телефон iPhone XS, IMEI: НОМЕР_1 заблокований цифровим паролем, який органу досудового розслідування не відомий, у зв`язку з чим подальший огляд із використанням технічних засобів не проводився;
- мобільний телефон Apple iPhone 11 ProMax, imei НОМЕР_2, з наявною в ньому sim-карткою з абонентським номером НОМЕР_3 заблокований цифровим паролем, який органу досудового розслідування не відомий, у зв`язку з чим подальший огляд із використанням технічних засобів не проводився.
Вказані вище речі, які вилучені 26.11.2020 та 24.12.2021 під час обшуків за місцем проживання ОСОБА_6, 26.11.2020 та 25.12.2021 постановами слідчих ГСУ НП України визнані у кримінальному провадженні речовими доказами.
Постановами детектива від 17.06.2022 у кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам ДНДЕКЦ МВС України».
З огляду на вище наведене, прокурор визначив метою арешту майна забезпечення збереження речових доказів для запобігання можливості їх приховування, пошкодження, знищення або відчуження, зазначивши, що у зв`язку з тим, що вилучені під час проведення вищевказаних обшуків за місцем проживання колишнього засновника та директора ТОВ «Геліос Інвест Груп» ОСОБА_6, а також членів його родини, вищезазначені речі мають значення для кримінального провадження по справі №42020000000000360, тобто зберегли на собі сліди вчиненого злочину, та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факт чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження по справі №42020000000000360, і є речовими доказами по даному кримінальному провадженню в розумінні ст. 98 КПК, що підтверджується відповідними постановами.
2.2. В судових засіданнях детектив ОСОБА_3, який входить до групи детективів НАБУ, що здійснює досудове розслідування у кримінальних провадженнях від 28.02.2020 №42020000000000360 і від 14.01.2022 №12022000000000049, та діяв на підставі доручення прокурора САП ОГП ОСОБА_5, підтримав подане клопотання та просив його задовольнити.
Адвокат ОСОБА_4 як представник власників майна, на яке просили накласти арешт - ОСОБА_7 та ОСОБА_13 - заперечував проти задоволення поданого клопотання, подавши письмове заперечення, де зазначив, що строк звернення із клопотанням про накладення арешту в порушення частини 5 статті 171 КПК було перевищено, що відповідно до ухвал слідчих судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2022 в справі №757/2461/22-к та від 23.05.2022 в справі №757/9144/22-к прийнято рішення про повернення мобільних телефонів Apple iPhone 11 ProMax, imei НОМЕР_2 та iPhone XS, IMEI: НОМЕР_1 їх власникам ОСОБА_13 та ОСОБА_7 ., також зазначивши, що вилучені телефони не мають значення для даного кримінального провадження, оскільки не належать підозрюваному ОСОБА_6 та не містять слідів вчинення злочину.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно із частиною 1 статті 131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 7 частини 2 статті 131 КПК передбачений арешт майна як один із заходів забезпечення кримінального провадження. При цьому, згідно з частиною 3 статті 132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до частини 1 статті 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно з частиною 2 статті 170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Абзацами 1-3 частини 3 статті 170 КПК визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цьогокодексу. Арештна комп`ютернісистеми чиїх частининакладається лишеу випадках,якщо вониотримані внаслідоквчинення кримінальногоправопорушення абоє засобомчи знаряддямйого вчинення,або збереглина собісліди кримінальногоправопорушення,або увипадках,передбачених пунктами2,3,4частини 2цієї статті,або якщоїх наданняразом зінформацією,що наних міститься,є необхідноюумовою проведенняекспертного дослідження,а такожякщо доступдо комп`ютернихсистем чиїх частинобмежується їхвласником,володільцем абоутримувачем чипов`язаний зподоланням системилогічного захисту. Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.
Згідно з частиною 10 статті 170 КПК арешт можебути накладенийу встановленомуцим Кодексомпорядку нарухоме чинерухоме майно,гроші убудь-якійвалюті готівкоюабо убезготівковій формі,в томучислі коштита цінності,що знаходятьсяна банківськихрахунках чина зберіганніу банкахабо іншихфінансових установах,видаткові операції,цінні папери,майнові,корпоративні права,віртуальні активи,щодо якихухвалою чирішенням слідчогосудді,суду визначенонеобхідність арештумайна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до частини 11 статті 170 КПК заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна., заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до частини 1 статті 173 КПК слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до частини 4 статті 173 КПК у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
Крім того, частинами 1, 2 статті 167 КПК, визначено, що тимчасовим вилученняммайна єфактичне позбавленняпідозрюваного абоосіб,у володінніяких перебуваєзазначене участині 2цієї статтімайно,можливості володіти,користуватися тарозпоряджатися певниммайном довирішення питанняпро арештмайна абойого повернення,або йогоспеціальну конфіскаціюв порядку,встановленому законом. Тимчасововилученим можебути майноу виглядіречей,документів,грошей тощо,щодо якихє достатніпідстави вважати,що вони: 1)підшукані,виготовлені,пристосовані чивикористані якзасоби чизнаряддя вчиненнякримінального правопорушеннята (або)зберегли насобі йогосліди; 2)призначалися (використовувалися)для схилянняособи довчинення кримінальногоправопорушення,фінансування та/абоматеріального забезпеченнякримінального правопорушенняабо винагородиза йоговчинення; 3)є предметомкримінального правопорушення,у томучислі пов`язаногоз їхнезаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Відповідно до частини 2 статті 168 КПК, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
3.2. Із доданого до клопотання прокурора витягу з ЄРДР від 17.06.2022 вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360 здійснюється за підозрою ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК; ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 366 КК; також ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 209 КК.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14.04.2022 в справі №757/9617/22-к за участі зазначених вище підозрюваних та їх захисників продовжено строк досудового розслідування в кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360 до десяти місяців, тобто до 21.10.2022 включно.
Правові підстави, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.
Згідно із частиною 1 статті 33-1 КПК, ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК.
Частиною 2 статті 33-1 КПК визначено, що слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 статті 33-1 КПК.
Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з певних умов, й зокрема пунктом 2 частини 5 статті 216 визначено така умова: розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2,366-3 цього Кодексу.
На підтвердження належності кримінального провадження від 28.02.2020 №42020000000000360 до підсудності ВАКС детектив НАБУ надав низку копій документів, які свідчать, що згідно із даними АТ «Укрзалізниця» їй завдано збитки ТОВ «Геліос Інвест Груп» у розмірі 8 070 396, 01 грн. від невиконання умов договору від 11.11.2019 № ПЗ/Т-191263/НЮ, та 11 988 000 грн. (з ПДВ) від невиконання умов договору від 11.11.2019 №ПЗ/Т-191262/НЮ, тобто наявна умова підсудності ВАКС, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК. При цьому слідчий суддя враховує, що згідно із поясненнями детектива в судових засіданнях на теперішній час у кримінальному провадженні №42020000000000360 призначена судово-економічна експертиза, яка повинна встановити точний розмір завданої шкоди.
Разом з тим, у вищезгаданому витягу з ЄРДР від 17.06.2022 відсутні відомості щодо повідомлення будь-якої підозри ОСОБА_6, при цьому в клопотанні зазначено, що з кримінального провадження №42020000000000360 виділено нове кримінальне провадження від 14.01.2022 №12022000000000049, та в доданих до клопотання матеріалах наявний витяг з ЄРДР від 09.06.2022 щодо такого кримінального провадження від 14.01.2022 №12022000000000049, з якого вбачається, що вже у такому виділеному провадженні ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 209, частиною 2 статті 366 КК.
Частиною 6 статті 132 КПК визначено, що до клопотання слідчого, дізнавача, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Така вимога КПК пов`язана із необхідністю надання слідчому судді відомостей, необхідних для здійснення судового контролю, зокрема факту існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, повідомленої у встановленому КПК порядку, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до частини 1 статті 42 КПК, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.
Пунктами 1-5 розділу 4 «Надання відомостей з Реєстру» чинного Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено таке:
«1. Відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому КПК України, за формою згідно з додатком 6 до цього Положення.
2. Витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.
3.До витягуз Реєструвключається інформаціяпро: номер та дату реєстрації кримінального провадження (виділення матеріалів досудового розслідування); дату надходженнязаяви,повідомлення тадату ічас внесеннявідомостей прозаяву,повідомлення провчинене кримінальнеправопорушення доРеєстру,правову кваліфікаціюкримінального правопорушення,наслідок розслідуваннякримінального правопорушення; прізвище,ім`я,по батьковіпотерпілого,заявника (найменуванняюридичної особита ідентифікаційнийкод Єдиногодержавного реєструюридичних осіб,фізичних осіб-підприємців тагромадських формувань(далі-ЄДР); короткийвиклад обставин,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення; прізвище,ім`я,по батьковіта датународження особи,якій повідомленопро підозру,наслідки розслідуваннящодо особита відомостіпро здійсненняспеціального досудовогорозслідування щодонеї; найменування, код ЄДР, юридичну адресу, розрахунковий рахунок, місце та дату державної реєстрації юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а також анкетні дані її представника; орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, дізнавача (дізнавачів) органів дізнання, уповноваженої особи (осіб) іншого підрозділу, працівника (працівників) підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
4. Реєстратори самостійно формують (отримують) витяг з Реєстру в межах унесеної інформації та посвідчують його своїм підписом.
5. Надання витягу з Реєстру на всіх стадіях кримінального провадження, а також копії інформації, яка міститься у Реєстрі, у конкретному кримінальному провадженні до закінчення досудового розслідування здійснюється Реєстраторами, уповноваженими на здійснення досудового розслідування та нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у ньому».
Також, згідно з частиною 1 статті 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень. Частина 4 статті 278 КПК вимагає, щоби дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Статтею 111 КПК визначено, що повідомлення укримінальному провадженніє процесуальноюдією,за допомогоюякої слідчий,прокурор,слідчий суддячи судповідомляє певногоучасника кримінальногопровадження продату,час тамісце проведеннявідповідної процесуальноїдії абопро прийнятепроцесуальне рішеннячи здійсненупроцесуальну дію. Повідомленняучасників кримінальногопровадження зприводу вчиненняпроцесуальних дійздійснюється увипадку,якщо участьцих осібу такихдіях неє обов`язковою. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Відповідно до частини 1 статті 135 КПК особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частиною 2 статті 135 КПК визначено, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
При цьому статтею 136 КПК визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
З огляду на вищезазначене, слідчий суддя вважає, що наявними у справі матеріалами не доведено набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №42020000000000360, в рамках якого подане дане клопотання про арешт майна, оскільки не вбачається, що орган досудового розслідування вжив усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК.
При цьому слідчий суддя вважає неналежними надані детективом НАБУ скріншоти вікон ЄРДР щодо руху кримінальних проваджень від 28.02.2020 №42020000000000360 та від 14.01.2022 №12022000000000049, оскільки такі не можуть замінити собою передбачений нормами КПК витяг з ЄРДР та призначені для іншої мети, ніж внесення відомостей про повідомлення підозри відповідно до пункту 1 розділу 3 «Облік кримінальних проваджень» згаданого вище Положення про ЄРДР від 30.06.2020 №298.
3.3. Також судовим розглядом встановлено, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.10.2020 в справі №757/46865/20-к надано слідчим групи слідчих та прокурорам зі складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360 дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, та яка належить на праві приватної власності ОСОБА_14, з метою відшукання і вилучення: нотаріальних довіреностей, документів, що містять зразки підпису та почерку ОСОБА_6, печаток, штампів та їх частин, мобільних телефонів, сім-карток, ноутбуків, комп`ютерів, планшетних комп`ютерів, нотаток, чорнових записів, оптичних, магнітних, електронних та паперових носіїв інформації, що містять відомості про вчинені кримінальні правопорушення, банківських карток, внутрішніх нормативних актів, що регулюють ведення господарської діяльності РФ ПЗЗ, наказів, протоколів нарад, документів, що стосуються ремонту, обслуговування, технічної документації, актів приймання та виконання робіт, протоколів виробничих нарад з питань експлуатації, обслуговування, виконання ремонтів рейкових автобусів PESA, листів погодження, заявок, рахунків суб`єктів господарської діяльності, протоколів зборів про закупівлю запчастин, доповідних та службових записок, запитів постачальникам, іншої документації, що стосується рейкових автобусів PESA.
26.11.2020 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді працівниками Національної поліції проведений обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_6, про що складений відповідний протокол обшуку, до зокрема зазначено, що « ОСОБА_6 надав для вилучення особистий мобільний телефон марки iPhone XS imei НОМЕР_1 із екранним паролем».
Постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НПУ ОСОБА_15 від 26.11.2020 визнано речовими доказами речі, вилучені під час обшуку 26.11.2020, зокрема й «мобільний телефон марки iPhone XS IMEI: НОМЕР_1 із екранним паролем, який належить ОСОБА_6 ».
Також ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.12.2021 в справі №757/65297/21-к надано дозвіл слідчим ГСУ НПУ на проведення обшуку квартири, яка на праві власності належить ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення речей і документів (в тому числі мобільних телефонів, сім-карт).
24.12.2021 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді працівниками Національної поліції проведений обшук зазначеної квартири, про що складений відповідний протокол обшуку, до зокрема зазначено, що в ході проведення обшуку виявлено та вилучено зокрема «мобільний телефонмарки iPhoneбілого кольорубез сімкарти,що заблокований» та «мобільний телефон марки Apple iPhone 11 ProMax, imei НОМЕР_2, з sim-карткою НОМЕР_4 НОМЕР_3 ».
Постановою слідчого СГ ГСУ НПУ ОСОБА_17 від 25.12.2021 визнано речовими доказами речі, вилучені під час обшуку 24.12.2021, зокрема й «мобільний телефонiPhoneбілого кольорубез сім-карти(заблокований)» та «мобільний телефон iPhone 11 ProMax, IMEI: НОМЕР_2, з sim-карткою з номером НОМЕР_3 ».
Статтею 98 КПК визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Обмеження права власності на речові докази не буде свавільним та відповідатиме засаді законності із дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності особи лише у разі, якщо досягнення мети збереження речового доказу неможливо у інший спосіб, окрім як застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Відповідно до частини 5 статті 110 КПК, постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Всупереч наведеним вимогам КПК, постанови працівників ГСУ НПУ від 26.11.2020 та 25.12.2021 про визнання речовими доказами не містять жодних конкретних відомостей, які можуть бути використані як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження №42020000000000360, що свідчить про відсутність будь-якого обґрунтування належності вилучених під час обшуку речей (зокрема й мобільних телефонів) до речових доказів відповідно до статті 98 КПК.
Також слід зазначити, що ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду міста Києва від 28.10.2020 та 24.12.2021 щодо надання дозволу на проведення обшуків у кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360 не надавався дозвіл на відшукання та вилучення мобільних телефонів, які належать членам родини ОСОБА_6 .
Крім того, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2022 в справі №757/2461/22-к частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_13 на бездіяльність ГСУ НПУ, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у рамках кримінального провадження №42020000000000360 та зобов`язано компетентну посадову особу ГСУ НПУ у кримінальному провадженні №42020000000000360 повернути ОСОБА_7 та ОСОБА_13 майно, а саме: - мобільний телефон APPLE IPhone 11 IMEI НОМЕР_2 із сім картою НОМЕР_5, - мобільний телефон марки Iphone білого кольору, - мобільний телефон APPLE Pro MAX IMEI НОМЕР_6 .
Також ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 23.05.2022 в справі №757/9144/22-к задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_16 на бездіяльність слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_15, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42020000000000360 від 28.02.2020, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна та зобов`язано такого, або іншу уповноважену особу, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42020000000000360 від 28.02.2020, повернути вилучений 26.11.2020 у ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_1 мобільний телефон АРРLЕ Х8 ІМЕІ № НОМЕР_1 .
16.06.2022 адвокат ОСОБА_4 подав до НАБУ відповідну заяву щодо виконання вищезазначених ухвал слідчих суддів шляхом повернення вилученого майна, проте відповіді не отримав. Згодом, відповідно до розписок від 27.06.2022 та 30.06.2022 адвокат ОСОБА_4 отримав для передачі власникам вилучені під час обшуків інші мобільні телефони: марки iPhone білого кольору та APPLE 11 Pro MAX IMEI НОМЕР_6 .
При цьому очевидним є те, що вилучені під час обшуків 26.11.2020 та 24.12.2021 мобільні телефони перебувають у розпорядженні органу досудового розслідування вже 1,5 року та 7 місяців відповідно, проте слідчому судді не надано відомостей щодо здійснення будь-яких дій органом досудового розслідування за такий тривалий час з метою використання таких телефонів для досягнення завдань кримінального провадження №42020000000000360, та лише 17.06.2022 вже після отримання заяви адвоката про повернення майна, щодо такого були призначені комп`ютерно-технічні експертизи.
Отже, у даній справі подано клопотання про арешт майна, яке судовими рішеннями визнано тимчасово вилученим під час обшуків майном та зобов`язано повернути таке його володільцям, тобто подання даного клопотання свідчить про намагання ухилитись від такого повернення.
3.4. Слідчий суддя здійснює судовий контроль в аспекті достатності підстав вважати, що було вчинене певне кримінальне правопорушення та можливості використання певного майна як доказів у кримінальному провадженні щодо такого кримінального правопорушення. Тобто на теперішній час під час досудового розслідування слідчий суддя не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд вже під час розгляду кримінального провадження за сутністю щодо встановлення винуватості чи невинуватості певної особи, а лише визначає, що вчинення кримінального правопорушення є вірогідним та достатнім для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є арешт майна.
Статтею 1 Протоколу 1 Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод 1950 року визначено, що будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом, та має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Беєлер проти Італії» від 05.01.2000, заява № 33202/96). При цьому будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, заява №8793/79).
З огляду на вищевикладене, слідчий суддя вважає, що вилучені під час обшуків 26.11.2020 та 24.12.2021 мобільні телефони не мають ознак речових доказів, визначених статтею 98 КПК, та що прокурором не доведено необхідність накладення арешту на зазначене в клопотанні майно внаслідок відсутності правової підстави для арешту, не доведення можливості використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявні судові рішення щодо повернення такого майна як тимчасово вилученого, тобто втручання в право власності буде явно непропорційним, й тому належить відмовити в задоволенні клопотання.
Керуючись статтями 131, 132, 170-173, 309, 376, 532 КПК слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні клопотання прокурора САП ОГП ОСОБА_5 про накладення арешту в кримінальному провадженні від 28.02.2020 №42020000000000360.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали оголошено 25.07.2022.
Слідчий суддя ОСОБА_1