- Presiding judge (HACC AC): Nykyforov A.S.
Справа № 991/2490/22
Провадження №11-сс/991/215/22
Слідчий суддя ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
детектива ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2022 у кримінальному провадженні № 22021000000000065 від 04.03.2021,
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
1.1. Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2022 було задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у кримінальному провадженні № 22021000000000065 від 04.03.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України та накладено арешт на вилучене 14.07.2022 під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою : АДРЕСА_1, майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH.
1.2. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання було встановлено наступні обставини.
Детективами Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ спільно зі слідчими Головного слідчого управління СБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №22021000000000065 від 04.03.2021 за фактом вчинення дій, спрямованих на шкоду суверенітетові, державній та економічній безпеці України, тобто державної зради, що виразилася у протидії витребуванню майна (права власності) з чужого незаконного володіння та визнанню права власності за державою в особі Фонду державного майна України на частину нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок», яка проходить територією України та перебувала на балансі ПАТ «Транснефть», засновником якої є уряд російської федерації, а також дій, спрямованих на заволодіння вказаним майном.
14.07.2022 у межах вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.07.2022 було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1, під час якого, серед іншого було виявлено та вилучено накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH.
Під час обшуку спеціалістом було здійснено огляд вказаного накопичувача в режимі читання та пошук файлів за ключовими словами, в результаті чого були виявлені файли, які можуть мати значення для досудового розслідування, у зв`язку з чим детективом прийняте рішення про копіювання інформації із вказаного накопичувача.
Однак, у зв`язку із виникненням під час копіювання значної кількістю помилок в роботі вказаного накопичувача, з метою попередження його подальшого пошкодження, яке може призвести до втрати інформації на накопичувачі, органом досудового розслідування було прийнято рішення про вилучення накопичувача для можливості подальшого копіювання в лабораторних умовах, із використанням комплексу для діагностики та відновлення даних на накопичувачах.
У подальшому, за результатами огляду накопичувача на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH виявлено обставини, які встановлюються під час кримінального провадження, а також значний обсяг видаленої та пошкодженої інформації, відновлення якої можливе лише за наслідками проведення комп`ютерно-технічної експертизи.
14.07.2022 у межах досудового розслідування кримінального провадження №22021000000000065 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу з метою встановлення наявності в пам`яті вищевказаного накопичувача файлів, у змісті яких містяться ключові слова.
15.07.2022 постанова про призначення судової експертизи направлена супровідним листом для виконання експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт вищевказаного майна не встановлено факту пропуску детективом строку на звернення до слідчого судді.
Також слідчий суддя дійшов висновку, що звернення із клопотанням саме детективом за погодженням із прокурором відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Виходячи з матеріалів клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 у період із кінця квітня 2016 по 2021 рік включно обіймав посаду заступника директора з питань правового забезпечення ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), діяв як секретар Загальних зборів, а отже в силу займаної посади та посадових обов`язків у нього можуть перебувати речі та документи, які мають значення для даного кримінального провадження.
Під час розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна для третіх осіб, а обмеження прав та законних інтересів власника майна не є обтяжливим з огляду на обставини кримінального провадження, в якому здійснюється досудове розслідування.
Врахувавши правову підставу для арешту майна, визначену ст. 170 КПК України, можливість досягнення заявленої детективом мети - збереження речових доказів, встановлення обставин, що підтверджують факт ймовірного вчинення злочину, розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, відсутність негативних наслідків для третіх осіб, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання детектива підлягало задоволенню.
2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
2.1. Вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2022, адвокатом ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, у якій він ставить вимогу про скасування оскаржуваної ухвали від 21.07.2022 та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку 14.07.2022 за адресою: АДРЕСА_1, в межах кримінального провадження №22021000000000065.
2.2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Як на підстави для задоволення вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 посилається на допущене слідчим суддею істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.
2.2.1. Клопотання про арешт майна подано неналежним суб`єктом детективом, а не прокурором, як того вимагає ч. 2 ст. 64-2 КПК України.
Так, детектив НАБУ ОСОБА_10 не був уповноважений на звернення із клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку 14.07.2022, оскільки ОСОБА_9 є третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а в силу вимог ч. 2 ст. 64-2 КПК України повноваження на звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи наявні виключно у прокурора.
2.2.2. Стороною обвинувачення при зверненні з клопотанням про арешт майна порушено строки, передбачені ч. 5 ст. 171 КПК України.
Процесуальну дію у вигляді обшуку було завершено 14.07.2022 о 15 год. 42 хв., а тому в силу вимог абз.2 ч.5 ст.171 КПК України детектив мав звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше 15 год. 42 хв. 16.07.2022. Натомість клопотання було подано до Вищого антикорупційного суду лише 18.07.2021, що підтверджується відміткою канцелярії суду та самим детективом у тексті клопотання. Оскільки строк на звернення детектива із клопотанням про арешт майна був присічним та поновленню не підлягав, слідчий суддя мав повернути його особі, яка з ним звернулася.
2.2.3. Вилучене майно не відповідає ознакам речового доказу, визначеним у ст. 98 КПК України. Відповідно до ухвали про надання дозволу на проведення обшуку, слідчим суддею надано дозвіл на відшукання та вилучення документів щодо експлуатації української частини нафтопродуктопроводу, зокрема стосовно одержаних прибутків, шляхів їх розподілення, кінцевих отримувачів, передумов та процесу укладення договорів щодо транспортування нафтопродуктів тощо. Однак з протоколу обшуку та доданих до клопотання матеріалів не можливо встановити що документи, які знаходяться на накопичувачі, містять в собі вказані відомості. Фактично обгрунтування необхідності вилучення накопичувача зводиться до цитування положень ч.1 ст.98 КПК України.
2.2.4. Майно було вилучено за відсутності підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки маючи можливість здійснити копіювання інформації із накопичувача, детектив та спеціаліст не здійснили цього з причин, які повністю залежали від їх волі. Помилка, яка виникла під час копіювання змісту накопичувача, могла бути пов`язана як з операційною системою, так і з живленням ноутбуку, який використовувався спеціалістом НАБУ. Спеціалістом не було виявлено будь-яких відомостей про наявність на накопичувачі видалених файлів, що обумовлювало б призначення технічної експертизи з метою їх відновлення. Призначення такої експертизи постфактум, без достатніх доказів їх необхідності, не може вважатися законною підставою. Таким чином, накопичувач було вилучено із грубим порушенням вимог ст.ст. 2, 168, 236 КПК України, та недотриманням принципу недоторканості права власності, а тому майно підлягало негайному поверненню.
2.2.5. Відомості, які містяться на накопичувачі, що було вилучено, відносяться до адвокатської таємниці, а тому вилучення носія, на якому міститься така таємниця, заборонено. ОСОБА_9 із 2000 року здійснює адвокатську діяльність, що підтверджується свідоцтвом №1569, виданим 16.11.2000 Київською міською кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатів. У зв`язку із цим відомості, які містяться на накопичувачі, що було вилучено, є частиною адвокатського досьє, яке передано компанією International Traiding Partners ОСОБА_9 як адвокату під час надання ним правової допомоги, зокрема для підготовки позовів до міжнародних арбітражів. Тому, вилучення і огляд вмісту накопичувача безпосередньо стосуються предмету надання правової допомоги, такі дії є незаконними, як і подальше накладення арешту на накопичувач, на якому вони знаходяться.
3. Позиції учасників судового провадження
3.1. Представники ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги та прохав її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
3.2. Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді від 21.07.2022.
3.3. Детектив у судовому засіданні також заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
4.1. Оцінюючи довід апеляційної скарги щодо відсутності у детектива повноважень на звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи, колегія суддів виходить із наступного.
Главою 3 Кримінального процесуального кодексу України унормовано визначення та порядок набуття процесуального статусу сторонами та іншими учасниками кримінального провадження, а також обсяг їх прав та обов`язків.
Зокрема §5 Глави 3 КПК України визначаються особливості процесуального статусу інших учасників кримінального провадження, до яких законодавцем віднесено і третю особо, щодо майна якої вирішується питання про арешт.
Так, нормами ст.64-2 КПК України визначено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особа, наведений перелік прав та обов`язків такої особи, а також визначені обставини, що обумовлюють набуття особою відповідного процесуального статусу.
В свою чергу, порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження і зокрема арешту майна визначений положеннями Глав 10 та 17 КПК України.
Частиною 1 ст.171 КПК України встановлено, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.
При цьому, положення ст.ст. 170 - 175 КПК України не ставлять наявність у осіб, визначених ч.2 ст.171 КПК України, правоздатності на звернення з клопотанням про арешт майна, в залежність від процесуального статусу особи, про арешт майна якої ставиться питання у відповідному клопотанні, або мети забезпечення.
Системний аналіз положень ст.64-2 та ст.171 КПК України дає чітке уявлення про те, що норми ст.64-2 КПК України визначають момент виникнення процесуального статусу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт з моменту звернення до суду з відповідним клопотанням, а приписи ч.1 ст.171 КПК України встановлюють коло осіб, що наділені правом на звернення до суду з клопотанням про арешт майна.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді Вищого антикорупційного суду звернувся детектив у кримінальному провадженні №22021000000000065 ОСОБА_10 за погодженням з прокурором у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 .
Таким чином, до слідчого судді з клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні №22021000000000065 звернулась особа, наділена відповідними повноваженнями, а твердження адвоката ОСОБА_6 щодо відсутності у детектива ОСОБА_10 таких повноважень ґрунтується на хибному тлумаченні відповідних положень КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.
4.2. В частині оцінки доводу адвоката ОСОБА_6 щодо звернення детектива з клопотанням про арешт майна ОСОБА_9 поза межами строку, встановленого абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання мало бути відмовлено без дослідження його змісту по суті, а майно негайно повернуто власнику, колегія суддів виходить із наступного.
В оскаржуваній ухвалі від 21.07.2022 слідчим суддею на підставі аналізу останнього речення ч.7 ст.236 у взаємозв`язку з ч.1 ст.167, ч.1 ст.168, ч.5 ст.171 КПК України зроблено висновок, що строк, визначений у абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, стосується тимчасово вилученого майна, яке було вилучене під час санкціонованого обшуку та про яке прямо не було зазначено в ухвалі слідчого судді, а тому такий строк не може застосовуватись до ситуації, яка розглядалась слідчим суддею.
В той же час, адвокатом ОСОБА_6 зазначається, що вилучений накопичувач є тимчасово вилученим майном і клопотання про його арешт мало бути подано слідчому судді не пізніше 15 год. 42 хв. суботи 16.07.2022, враховуючи графік роботи відділень АТ «Укрпошта» у вказаний день - з 10:00 до 15:00. Тобто, звернення детектива з клопотанням про арешт майна 18.07.2022 відбулось поза межами строку, визначеного КПК України.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
В силу вимог ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (абз.2 ч.5 ст.171 КПК України).
Сукупний аналіз вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства вказує на те, що статус тимчасово вилученого майна набуває усе майно, вилучене під час обшуку, незалежно від того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання, оскільки фактично відбувається обмеження права особи щодо можливості володіти, користуватися та розпоряджатися усім майном, яке вилучається. Крім того, задля запобігання непомірного втручання у право власності особи законодавцем передбачено строк, протягом якого слідчий чи прокурор має звернутися із клопотанням про застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна відносно тимчасово вилученого під час обшуку майна, інакше таке майно негайно повертається особі, в якої воно вилучалося.
Дозвіл на відшукання певних речей, який надається слідчим суддею, не створює умов для їх автоматичного арешту. Натомість, вилучення речей, щодо яких надано дозвіл на відшукання, та як наслідок набуття такими речами статусу тимчасово вилученого майна, відбувається виключно за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ч.2 ст.167 КПК України).
Дотримання умов, за яких майно набуває статусу тимчасово вилученого, відповідає вимогам ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який створює таке обмеження, повинен мати належні правові підстави для його здійснення.
Набуття вилученими речами статусу тимчасово вилученого майна створює правові підстави задля перевірки наявності відповідних фактичних обставин для його вилучення та утримання у сторони обвинувачення.
Крім того, вимогами ч. 1 ст. 100 КПК України закріплено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Таким чином, все майно, вилучене під час обшуку, має статус тимчасово вилученого майна безвідносно того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання. З метою ж недопущення необґрунтованого обмеження права власності особи під час кримінального провадження законодавцем визначений строк, у межах якого слідчий/прокурор зобов`язані звернутись із клопотанням про його арешт. Або ж у іншому випадку якнайшвидше повернути таке майно власнику.
В свою чергу, внаслідок арешту майна на підставі судового рішення правовий режим вилученого майна із режиму «тимчасово вилучене майно» трансформується у «арештоване майно» із відповідною правовою підставою, визначеною ч. 2 ст. 170 КПК України (як речовий доказ, предмет спеціальної конфіскації, конфіскації або майно, що може бути предметом відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення).
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо нерозповсюдження на вилучений під час обшуку накопичувач режиму тимчасово вилученого майна і, як наслідок, відсутність підстав для застосування положень абз.2 ч.5 ст.171 КПК України.
В той же час колегія суддів враховує наступне.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою:
АДРЕСА_1 було завершено 14.07.2022 о 15 год. 42 хв. (т.2 а.с.221-229).
Приписами абз.2 ч.5 ст.171 КПК України встановлено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
При цьому слід враховувати, що норми ч.7 ст.115 КПК України в частині можливості вчинити відповідну дію у наступний робочий день, у разі, коли момент закінчення процесуального строку припадає на неробочий день, не розповсюджується на строки, які обчислюються годинами.
Таким чином, виходячи з наведеного, слушними є доводи щодо обов`язку детектива подати відповідне клопотання не пізніше 16.07.2022.
Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Аналіз положень ст.ст. 172 173 КПК України дає чітке уявлення, що пропуск строку на звернення з клопотанням про арешт майна не є самостійною підставою для відмови у його задоволенні, та звільнення слідчого судді від обов`язку розглянути його по суті.
Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України визначає процесуальні строки як встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Оскільки за своєю юридичною природою процесуальні дії або утримання від них виступають засобом реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників правовідносин, то й процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки.
Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Саме строк реалізації права може бути поновлений у встановленому порядку з відновленням і втраченої у зв`язку із закінченням строку можливості реалізувати право.
Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку. Пропуск строку виконання обов`язку, на відміну від пропуску строку реалізації права, спричиняє застосування до осіб, що пропустили строк, дисциплінарних стягнень, якщо строк пропущений оперативним підрозділом, слідчим, прокурором, слідчим суддею або суддею, або заходів забезпечення кримінального провадження, якщо строк пропущений учасником кримінального провадження.
Таким чином, розгляд клопотання, поданого поза межами строку, визначеним ч.5 ст.171 КПК України, породжує обов`язок для сторони обвинувачення вчинити певні дії, однак не породжує обов`язку слідчого судді чи суду прийняти інше рішення по суті клопотання ніж визначене ст.173 КПК України задовольнити клопотання або відмовити в його задоволенні. Будь-яке інше судове рішення по суті клопотання про арешт майна, зокрема про зобов`язання повернути вилучене майно, буде виходити за межі повноважень, якими наділений слідчий суддя чинним процесуальним законодавством.
Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.
4.3. Оцінюючи довід апеляційної скарги стосовно невідповідності вилученого майна ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, колегія суддів виходить із наступного.
У розумінні положень ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який застосовується з метою дієвості цього провадження і є тимчасовим, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавленням за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України арешт майна, зокрема, допускається з метою забезпечення збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям речових доказів, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті (ст. 98 КПК України).
Як вбачається з лексичного і семантичного аналізу наведених норм, для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна на стадії здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні не потрібно встановлювати відповідність чи не відповідність певних речей і документів ознакам речових доказів, як це, наприклад, відбувається під час розгляду обвинувального акта. Натомість є необхідність у встановленні існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що вони такими є.
В контексті наведеного, на даному етапі здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 22021000000000065 слідчий суддя у повній мірі реалізував свої повноваження, визначені п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, а саме дослідив та надав відповідну оцінку можливості накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
Слідчим суддею встановлено, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку від 07.07.2022 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .
Проведення обшуку у ОСОБА_9 зумовлювалося тим, що останній у період з кінця 2016 по 2021 рік включно обіймав посаду заступника директора з питань правового забезпечення ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), діяв як секретар Загальних зборів.
Оскільки обставини, які встановлюються у кримінальному провадженні відносно ймовірно вчиненого злочину стосуються саме незаконної діяльності службових осіб ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (т. 1, а.с. 12-13), слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 з метою відшукання речей і документів, в тому числі електронних носіїв інформації (у тому числі мобільних терміналів, ноутбуків, нетбуків, планшетів, комп`ютерної техніки, флешнакопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації, на яких збереглися документи ( у тому числі електронні) та відомості, зокрема, щодо експлуатації української частини магістрального нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок» та діяльності ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), у тому числі стосовно одержаних прибутків, шляхів їх розподілення, кінцевих отримувачів, суб`єктів господарювання, через яких здійснювався розподіл одержаних прибутків; передумов та процесу укладення договорів щодо транспортування нафтопродуктів з використанням цього нафтопродуктопроводу, а також процесу їх виконання; обставин реалізації нафтопродуктів, які транспортувались з використанням нафтопродуктопроводу на території України; які вказують на позапроцесуальне спілкування та зв`язки із представниками перелічених державних органів та представниками ТОВ «Прикарпатзахідтранс», іншими особами відносно судового процесу в судовій справі №14/312, а також в інших судових процесах з питань, пов`язаних з володінням, користуванням та розпорядженням цим нафтопродуктопроводом в частині реалізації злочинного умислу, спрямованого на вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються в межах кримінального правопорушення; які вказують на зв`язки перелічених осіб та вказаних суб`єктів господарювання з приводу експлуатації української частини магістрального нафтопродуктопроводу «Самара-Західний напрямок» та діяльності ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), у тому числі щодо одержаних від вказаної експлуатації та діяльності прибутків та їх подальшого розподілу, змін організаційно-правової форми цього товариства, купівлі-продажу часток у його статутному капіталі тощо, у частині реалізації злочинного умислу, спрямованого на вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються в межах кримінального провадження (т.2, а.с. 213-220).
Під час проведення обшуку було віднайдено накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH, дозвіл на відшукання якого було надано слідчим суддею (т. 2, а.с. 221-231).
За допомогою програмного пристрою «X-Ways Foreniscs» на накопичувачі здійснювався пошук файлів за ключовими словами. За результатами здійснення вказаного пошуку було виявлено файли, які містять відомості досудового розслідування, що відображено у протоколі проведення обшуку (т. 2, а.с. 222 (зворотна сторона) - 223 (зворотна сторона)).
Задля з`ясування обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження, постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 14.07.2022 було призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої було поставлено наступні питання: «Чи міститься на наданому для дослідження накопичувачі на жорстких магнітних дисках файли у змісті яких містяться наступні ключові слова: «Самара-Західний напрямок», «Прикарпатзахідтранс», «14/312», «Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу», «Порошенко», «Пасенюк», «Медвечук», «Козак», «Белзом», «Нісан», «Роснефть», «Транснефть», «Транснефтепродукт», «Воробей», «Красній Бор», «Интерсервис», «Нефтебитумный завод, Шефер», «Інернешнл Трейдінг Партнерс АГ», «ITC Industry Trading Company SA», «WEXLER GLOBAL L.P.», «Proton Energy Group SA»?. Якщо так, то які саме та який їхній зміст?».
Врахувавши співпадіння за ключовими словами, які застосовувалися для пошуку документів на накопичувачі, що можуть мати значення для кримінального провадження, необхідність проведення експертизи віднайденого електронного носія, посаду, яку займав ОСОБА_9 у підприємстві, причетність якого до ймовірно вчиненого злочину перевіряється у даному кримінальному провадженні, слідчий суддя належним чином дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH може відповідати вимогам ст. 98 КПК України.
За змістом положень ст. 2, 8 КПК України при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження має бути забезпечено дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Оскільки у даному випадку втручання у права власності ОСОБА_9 здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, так як вилучене майно може відповідати вимогам ст. 98 КПК України, у Суду відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині.
4.4. Оцінюючи довід апеляційної скарги щодо вилучення майна за відсутності підстав, встановлених ч. 2 ст. 168 КПК України, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
В силу вимог ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Виходячи зі змісту наведених норм та враховуючи статус копії (примірника) електронного документу, копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, у разі наявності технічної можливості, законодавцем визначена як альтернатива вилученню матеріального носія інформації, на якому такий електронний документ зберігається.
Цілком очевидним є те, що у разі технічної неможливості виготовити копію вмісту матеріального носія інформації, у разі коли дозвіл на відшукання такого носія та інформації наданий ухвалою слідчого судді, а сама інформація може мати значення для досудового розслідування, вилучення такого матеріального носія інформації є єдиними способом фіксації інформації, що міститься на такому носії.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.07.2022 було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 з метою відшукання відповідних речей і документів, в тому числі електронних носіїв інформації (у тому числі мобільних терміналів, ноутбуків, нетбуків, планшетів, комп`ютерної техніки, флешнакопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації, на яких міститься інформація, яка має значення для кримінального провадження № 22021000000000065 (т. 2, а.с. 213-220).
На виконання вказаної ухвали від 07.07.2022, 14.07.2022 було проведено обшук, під час якого було виявлено накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH (т. 2, а.с. 221-231).
Зазначений накопичувач підключався до ноутбука спеціаліста в режимі «тільки читання» за допомогою пристрою блокування запису. Накопичувач був розпізнаний операційною системою ноутбука. За допомогою програмного засобу «X-Ways Foreniscs» на накопичувачі здійснювався пошук файлів за ключовими словами, в результаті чого були виявлені файли, які містять відомості досудового розслідування, що відображено у протоколі проведення обшуку (т. 2, а.с. 222 (зворотна сторона) - 223 (зворотна сторона)).
У зв`язку із виявленням вказаних документів, детективом було прийняте рішення копіювання інформації із вказаного накопичувача.
Однак у процесі створення побітової копії накопичувача надходили повідомлення про значну кількість помилок, а тому з метою попередження його подальшого пошкодження, яке могло призвести до втрати інформації, було прийняте рішення про вилучення накопичувача для можливості подальшого копіювання в лабораторних умовах, із використанням комплексу для діагностики та відновлення даних на накопичувачі.
Відшукання накопичувача на жорстких магнітних було прямо передбачено ухвалою слідчого судді, а його вилучення зумовлено наявністю на ньому інформації, яка ймовірно має значення для кримінального провадження № 22021000000000065 та неможливістю здійснення повного копіювання відомостей без застосування спеціальних технічних засобів.
У подальшому, накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate ST9250315ASG 250 GB, серійний номер: 5VC92MWH було визнано речовим доказом (т. 2, а.с. 232-233) та для з`ясування обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження, призначено його експертне дослідження (т.2, а.с. 234-236).
Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень визначені випадки, коли проведення експертизи можливе лише за наявності оригіналів документів, в тому числі електронних оригіналів документів (файлів). Тому колегія суддів враховує пояснення прокурора, що потреба у накладені арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливістю повернення володільцю як таке, що не містить важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину.
З огляду на досліджені обставини, колегією суддів даний довід апеляційної скарги відхиляється.
4.5. Оцінюючи довід апеляційної скарги стосовно наявності на вилученому накопичувачі відомостей, які відносяться до адвокатської таємниці, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до ст. 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.
Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012).
Адвокатом може бути фізична особа, яка, зокрема, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012).
Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України (ч. 1 ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012).
У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 повідомляє, що особа, інтереси якої він представляє, є адвокатом. Проте, в матеріалах кримінального провадження № 22021000000000065 від 04.03.2021 відсутні документи, які посвідчують право ОСОБА_9 на зайняття адвокатською діяльністю.
Суд не виключає, що під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 слідчому судді були надані документи, які засвідчують наявність у ОСОБА_9 статусу адвоката. Однак під час вирішення питання про арешт вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 майна, таких доказів захисником не було надано.
Суд позбавлений можливості достеменно встановити чи є ОСОБА_9 адвокатом, проте відзначає, що під час проведення обшуку у останнього, із подальшим вилученням речей, які мають значення для кримінального провадження та арештом майна, було забезпечено дотримання вимог кримінального процесуального законодавства як щодо особи, яка займається адвокатською діяльністю.
Відповідні гарантії адвокатської діяльності закріплені у положеннях Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012.
Зокрема, положення ст. 22 вказаного Закону визначають обсяг інформації, що становить адвокатську таємницю, та заборону її несанкціонованого розголошення.
Так, адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності (ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012).
В свою чергу, нормами ст. 23 Закону № 5076-VI встановлене широке коло гарантій адвокатської діяльності.
З огляду на предмет апеляційного перегляду, слід відзначити наступні гарантії адвокатської діяльності, визначені вказаною нормою Закону.
Так, проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (п.3 ч.1 ст.23 Закону №5076-VI).
Відповідно до ч.2 ст.23 Закону №5076-VI, у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9, до слідчого судді Вищого антикорупційного суду звернувся Генеральний прокурор ОСОБА_11 (т.2, а.с. 213- 220).
Ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.07.2022 про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 постановлена із врахуванням вимог п.п.2 4 ч. 1, 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI від 05.07.2012, зокрема слідчим суддею було чітко визначено речі та документи, дозвіл на відшукання яких ним було надано (т. 2, а.с. 220-220 (зворотна сторона)).
Окремо слід звернути увагу на те, що відшуканню підлягали документи, що не пов`язані із діяльністю ОСОБА_9 як адвоката, а діяльністю останнього як заступника директора з питань правового забезпечення ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс»), секретаря Загальних зборів. Тобто у даному випадку між ОСОБА_9 та ТОВ «Прикарпатзахідтранс» (ДП «Прикарпатзахідтранс») не виникали правовідносини «адвокат-клієнт», у процесі яких створювалися чи опрацьовувалися документи та інформація, віднесені до адвокатської таємниці та охоронювані Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Зі змісту протоколу обшуку від 14.07.2022 вбачається, що накопичувач на жорстких магнітних дисках було віднайдено безпосередньо під час проведення обшуку, після чого його було оглянуто та прийнято рішення про копіювання даних, що на ньому знаходяться (т. 2, а.с. 221-231).
Разом з тим, ОСОБА_9 під час проведення обшуку не повідомляв, що на даному матеріальному носії інформації містяться відомості, які законом віднесені до адвокатської таємниці. Хоча на думку суду, за наявності такої інформації з обмеженим доступом, ОСОБА_9 мав повідомити про даний факт детективів, що проводили обшук.
Безпосередньо під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 були присутні як представники Ради адвокатів міста Києва ( ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ), так і адвокат ОСОБА_6, який надавав ОСОБА_9 правничу допомогу у зв`язку з проведенням стосовно нього слідчої (розшукової) дії (т. 2, а.с. 221-231).
Як вбачається з протоколу обшуку, представники Ради адвокатів міста Києва ОСОБА_12 та ОСОБА_13 констатували відсутність порушень гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_9 .
В свою чергу, адвокат ОСОБА_6 не висловив жодних зауважень відносно неможливості вилучення носія інформації, з причин, що вміст даного носія є адвокатською таємницею.
Про наявність на накопичувачі на жорстких магнітних дисках інформації, що є адвокатською таємницею, адвокат ОСОБА_9 ОСОБА_6 повідомив тільки під час розгляду слідчим суддею клопотання про накладення арешту на вказане майно. А тому Суд дійшов висновку про те, що вказаний носій матеріалів, що становлять адвокатську таємницю не містить, а такі твердження адвоката є виключно правовою позицією, яка висловлюється ним з метою відстоювання інтересів клієнта. З огляду на викладене, Суд відхиляє цей довід апеляційної скарги.
5. Висновки суду.
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді про відсутність у вилученого майна, на яке накладено арешт оскаржуваною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, статусу тимчасово вилученого майна; твердженнями слідчого судді про відсутність необхідності накладання арешту на таке майно, оскільки про його відшукання прямо зазначено в ухвалі про надання дозволу на обшук; а також висновками про наявність на вилученому накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate матеріалів що відносяться до адвокатської таємниці, оскільки таки висновки ґрунтуються на хибному тлумаченні слідчим суддею норм Кримінального процесуального кодексу України та спростовуються матеріалами провадження за клопотанням детектива про арешт майна.
В той же час, враховуючи, що слідчим суддею прийняте по суті правильне рішення, щодо необхідності накладання арешту на вилучене 14.07.2022 під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1, майно, а саме: накопичувач на жорстких магнітних дисках Seagate, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 липня 2022 року - без зміни.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2022 у справі № 991/2490/22 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4