- Presiding judge (HACC AC) : Panaid I.V.
Справа № 991/2678/22
Провадження №11-сс/991/230/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
власника майна - ОСОБА_5,
представника власника майна ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2022 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2022 року задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_1, у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якійзазначив, що під час ухвалення вказаного рішення слідчий суддя істотно порушив норми КПК України, у зв`язку з чим просив оскаржуване рішенняскасувати як незаконне та необґрунтоване.
Стверджує, що зі змісту клопотання прокурора не вбачається достатніх підстав, у зв`язку з якими необхідно здійснити арешт майна, що є порушенням п. 1 ч.2 ст. 171 КПК України; в даному клопотанні не зазначено документів, що підтверджують право власності на майно, яке необхідно арештувати, що є порушенням п. 3 ч.2 ст. 171 КПК України. Крім того, огляди вилучених речей ОСОБА_5, які проводились детективом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8 з 21 липня 2022 року по 22 липня 2022 року проводились в один і той самий час, та за їх результатами складено три різні протоколи огляду, що викликає об`єктивні сумніви у можливості проведення детективом декількох слідчих дій одночасно. Також, детективом ОСОБА_9 22 липня 2022 року винесено постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, яку згідно супровідного листа №0411-022/12460 від 22 липня 2022 року направлено до КНДІСЕ, але призначення експертизи є формальністю, оскільки станом на 29 липня 2022 року детективом не передано експерту мобільні телефони та носії інформації. З усіх вилучених під час обшуку носіїв інформації детективами НАБУ зроблено копії, які можуть використовуватись як доказ у кримінальному провадженні, а тому відсутні підстави для накладення арешту на вказане майно, а документи та переписка, що містяться на мобільних телефонах, ноутбуці та флеш- накопичувачі не містять відомостей, які можуть використовуватись як доказ у кримінальному провадженні.
В судовому засіданні власник майна ОСОБА_5 та його представник адвокат ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі надавши пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили її задовольнити та скасувати накладений слідчим суддею арешт.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав підстави накладення арешту доведеними, а рішення слідчого судді законним та мотивованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до вимогст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Заст. 2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4ст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно положеньст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимогст. 173 КПК Українипри вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно повністю дотримався вказаних вимог закону.
Матеріалами справи підтверджується, що детективами НАБУ проводиться досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у порушення вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про використання ядерної енергії та радіаційної безпеки» між ДП «НАЕК «Енергоатом» та ТОВ «БК КБР» укладено договір № 30-46-08-20-00167 від 09.12.2020 про постачання,монтажтапусконалагоджувальні роботисистемифізичногозахисту,системизв`язку,автоматизованоїсистеми контролюта керуванняпо проекту«БудівництвоЦентралізованого сховищавідпрацьованогоядерного(ЦСВЯП)реакторів ВВЕРАЕС України» на загальну суму 421 801 241, 93 грн.
Під час виконання цього договору посадові особи ТОВ «БК КБР» за попередньою змовою із службовими особами ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП «НАЕК «Енергоатом» організували корупційну схему привласнення бюджетних коштів, яка полягає у штучному завищенні цін на окремі товарно-матеріальні цінності, придбані у субпідрядних організацій.
Так, посадові особи ТОВ «БК КБР» домовлялись із іншими особами - представниками суб`єктів господарської діяльності щодо формального оформлення комерційних пропозицій про постачання на Товариство матеріалів та обладнання за завищеними цінами, погодженими з підрядником. У подальшому ТОВ «БК КБР» документально оформлювало закупівлю матеріалів по договору № 30-46-08-20-00167 від 09.12.2020 за завищеними цінами та надавало замовнику листи-комерційні пропозиції від інших суб`єктів господарської діяльності, у яких вартість таких матеріалів та обладнання була ще більшою, що створювало формальні підстави для включення зазначених товарно-матеріальних цінностей до актів виконаних робіт та оплати бюджетними коштами замовником робіт на рахунок підрядника. Різниця коштів, яка утворилась після перепродажу ТОВ «БК КБР» на адресу підрядника матеріалів та обладнання, шляхом укладання фіктивних господарських операцій, виводилась в тіньовий готівковий обіг та розподілялась між посадовими особами підрядника та замовника.
У рамках кримінального провадження № 52021000000000006 від 05 січня 2021 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 липня 2022 року (справа №991/2353/22 провадження № 1-кс/991/2372/22) надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні ОСОБА_5, який за версією органу досудового розслідування причетний до вчинення злочину, за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2, а.с.28-33). Відповідно до протоколу обшуку від 21липня 2022 року (т. 2, а.с. 34-40) у ході проведення вказаної слідчої дії було виявлено та вилучено мобільний телефон SamsungGalaxy S21 Ultra 5G s/n НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2 ; IMEI2: НОМЕР_3, мобільний телефон SamsungGalaxy S21 5G s/n НОМЕР_4, IMEI1: НОМЕР_5, IMEI2: НОМЕР_6, ноутбук Dell Vosto 3501 Reg model: P90F із зарядним пристроєм, флеш-носій металевий без маркування. 21 липня 2022 року під час проведення обшуку детективом НАБУ було оглянуто вищевказані мобільні телефони, ноутбук та флеш-носій, під час чого виявлено дані, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування, у зв`язку з чим їх було вилучено, з метою здійснення копіювання наявної на них інформації за участі спеціаліста. 22 липня 2022 року вищевказані вилучені у ОСОБА_5 під час обшуку речі, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, що підтверджується відповідною постановою (т.2 а.с. 41-42).Також 22 липня 2022 року детективом прийнято рішення про призначення комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні.
22 липня 2022 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури направлено до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт вищевказаних телефонів, ноутбуку та флеш накопичувача.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2022 року вказане клопотання прокурора задоволено. Накладено арешт на мобільний телефон SamsungGalaxy S21 Ultra 5G s/n НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2 ; IMEI2: НОМЕР_3, мобільний телефон SamsungGalaxy S21 5G s/n НОМЕР_4, IMEI1: НОМЕР_5, IMEI2: НОМЕР_6, ноутбук Dell Vosto 3501 Reg model: P90F із зарядним пристроєм, флеш-носій металевий без маркування, вилучені під час обшуку, проведеного 21 липня 2022 року за адресою: АДРЕСА_1 . Враховуючи, що під час огляду мобільних телефонів, за участю спеціаліста, вдалося здійснити лише часткове копіювання вмісту вилучених носіїв інформації, а також визнання всіх вилучених під час обшуку носіїв речовими доказами та призначення детективом стосовно них судової комп`ютерно-технічної експертизи, слідчий суддя дійшов висновку, що орган досудового розслідування довів необхідність арешту майна ОСОБА_5 .
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступних висновків.
Частиною 2статті 168 КПК Українивизначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Оглядом вилучених під час обшуку носіїв електронної інформації виявлені відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме: листування в месенджері «WhatsApp» з абонентом « ОСОБА_10 » щодо виконання робіт на майданчику ЦСВЯП, листування з контактами « ОСОБА_11 » (комерційний директор ТОВ «БК КБР»), «Дима Фирма» (директор ТОВ «БК КБР»), « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 » (заступник директора ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП «НАЕК «Енергоатом»), « ОСОБА_14 »(генеральний директор ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП «НАЕК «Енергоатом»), «Запорожкран» з питання робіт на майданчику ЦСВЯП; акти звірки між ТОВ «БК КБР» та ПРАТ «Укренергомонтаж» за 01 липня 2021- 22 січня 2022 років, акт здачі-прийняття робіт №27, №8 від 18 жовтня 2021 року між ТОВ «БК КБР» та ТОВ «Запоріжкранзавод», зображення листування з директором ТОВ «БК КБР» ОСОБА_15 щодо підписання актів з ПРАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інжком», тобто такі, що відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. У зв`язку з чим 22 липня 2022 року детектив виніс постанову про визнання їх речовими доказами.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту, слідчим суддею були враховані потреби досудового розслідування, а саме необхідність ґрунтовного аналізу листування, яке здійснювалося ОСОБА_5 за період 2020-2022 роки у сукупності з іншими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, що потребує додаткового часу, а також вжиття заходів, передбачених ст.168 КПК України, зокрема, призначення експертного дослідження, з метою вирішення питання щодо встановлення видалених файлів з електронних носіїв інформації ОСОБА_5 . Вищевказаним підтверджується наявність правових підстав накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Оцінюючи доводи адвоката стосовно того, що документи та переписка, що містяться на мобільних телефонах, ноутбуці та флеш накопичувачі не містять відомостей, які можуть використовуватись стороною обвинувачення, як доказ у кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає, що останні мають виключно суб`єктивний характер у зв`язку з чим вважає обґрунтованою позицію органу досудового розслідування щодо наявності підстав арешту майна задля його дослідження на предмет встановлення видаленої з них інформації, в тому числі шляхом проведення відповідної судово-технічної експертизи. Твердження про формальність її призначення, колегія суддів вважає необґрунтованим, враховуючи наявність в матеріалах справи рішення про призначення у кримінальному провадженні комп`ютерно-технічної експертизи від 22 липня 2022 року (а.с.43 т.2), з посиланням про направлення до експертної установи речей, що підлягають дослідженню та матеріалів кримінального провадження, за вимогою експерта. При цьому посилання прокурора на необхідність забезпечення збереження вилученого майна й передачі його експерту безпосередньо після отримання запиту останнього колегія вважає доречним для відхилення доводів адвоката щодо формальності призначеної експертизи.
Доводи представника власника майна щодо порушення порядку проведення огляду внаслідок одночасного огляду декількох носіїв інформації, колегія суддів відхиляє, оскільки такий огляд проводився за участю спеціаліста із застосуванням різних технічних засобів щодо кожного предмету огляду окремо, що не суперечить вимогам КПК України. Очевидних ознак порушення порядку проведення відповідної слідчої дії матеріали провадження не містять, а остаточна оцінка допустимості (недопустимості) доказів є предметом розгляду кримінального провадження по суті. Дане питання було предметом перевірки слідчого судді, йому була надана оцінка, з якою погоджується і колегія суддів і вважає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.
Посилання в апеляційній скарзі на відсутність в клопотанні прокурора про арешт майна документів, що підтверджують право власності на таке майно ОСОБА_5 колегія суддів оцінює критично, оскільки ні на момент вилучення відповідного рухомого майна, ні у слідчого судді чи в ході апеляційного розгляду сам ОСОБА_5 не заперечував належність вилучених під час проведення обшуку речей. Крім того, якщо відповідне майно не належить ОСОБА_5, то не підлягає й захисту право останнього на таке майно, а отже й підстав для врахування таких доводів апеляційної скарги колегія не вбачає.
Доводи представника власника майна щодо копіювання всіх вилучених під час обшуку носіїв інформації детективами НАБУ, що може використовуватись як доказ у кримінальному провадженні, колегія вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається з протоколів огляду від 21 липня 2022 року, повне копіювання даних було зроблено з вилучених телефонів, в той час як копіювання з ноутбуку та флеш-накопичувачу вдалось вробити лише частково (а.с. 46-50, 51-54, 55-56 Том 2). Оцінка таким обставинам надана слідчим суддею, колегія з відповідними висновками слідчого судді погоджується й не вбачає підстав для іншого. Крім того, проведене копіювання не виключає перевірку вилучених технічних засобів на наявність видаленої інформації, що є предметом вищезазначеного експертного дослідження.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі, відповідають критеріям, визначеним уст.ст.98, 170 КПК України, та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується тверджень адвоката щодо недоведеності прокурором існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Накладаючи арешт на майно особи, яка не має статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні, слідчий суддя, враховуючи положення ст. 132 КПК України, має переконатися у тому, що на даному етапі досудового розслідування існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, а майно, про арешт якого ставиться питання, відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України безвідносно до того, чи має особа, на майно якої накладається арешт, безпосереднє відношення до вчинення злочину.
В ході розгляду клопотання прокурора слідчим суддею було досліджено, зокрема, копії: доповідної записки про виявлення ознак кримінального правопорушення від 04 січня 2021 року; протоколів огляду відомостей в системі електронної системи публічних закупівель Prozorro від 18 січня 2021 року, 18 травня 2022 року; договору №30-146-08-20-00167 від 09 грудня 2020 року укладеного між ДП «НАЕК «Енергоатом» та ТОВ «БК КБР»; довідки про стан розрахунків з ТОВ «БК «КБР» від 22.01.2021; витягу із акту планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «НАЕК «Енергоатом» за період з 01.07.2018 по 30.06.2021, складеного Державною аудиторською службою України за № 05-21/3 від 13.10.2021, згідно якого, серед іншого, проведеною ревізією встановлено, що договір № 30-146-08-20-00167 від 09.12.2020, зміни та доповнення до нього, акти приймання-передачі будівельних робіт та обладнання не містять жодного грифу секретності, визначеного Законом України «Про державну таємницю»; договір, у порушення вимог ч. 3 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», укладено без проведення процедур закупівель, а внесення змін та доповнень до договору в частині збільшення загальної вартості є порушенням ч. 5 ст. 41 цього Закону; завищення вартості виконаних робіт призвело до втрат фінансових ресурсів ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Атомпроектінжиніринг».
Визначення розміру збитків з огляду на матеріальний склад злочину за ст.191 КК України є предметом досудового розслідування і належить до обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України. При цьому не визначення стороною обвинувачення на цьому етапі досудового розслідування остаточного розміру шкоди, на що вказує адвокат в апеляційній скарзі, не може бути підставою для відмови в арешті речових доказів у кримінальному провадженні і не спростовує обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується вищевказаними матеріалами, долученими до клопотання про арешт майна як речових доказів. Посилання ж адвоката на те, що відповідні матеріали були досліджені слідчим суддею не в повному обсязі є непереконливими, адже про будь-які порушення порядку дослідження під час розгляду справи слідчим суддею адвокатом не заявлялося, а в суді апеляційної інстанції жодних доводів щодо можливості ухвалення протилежного рішення на підставі матеріалів, які, на думку адвоката, не були предметом дослідження слідчим суддею, ні адвокат ОСОБА_6, ні власник майна ОСОБА_5 не заявляли. Тому підстав для врахування таких тверджень колегія суддів не вбачає.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно. Ухвала слідчого суддівинесена з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки,викладені уній відповідаютьфактичним обставинамсправи, а тому її слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Істотних порушень вимогКПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого слідчим суддею рішення та бути підставами для його скасування, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404,405,407,418,422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2022 року про арешт майна, вилученого у ОСОБА_5 в ході обшуку за місцем його проживання у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3