- Presiding judge (HACC) : Koliush O.L.
Справа № 688/3517/16-к
Провадження № 1-кп/991/157/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7
щодо вироку Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022
15 вересня 2022 року м. Київ
19.08.2022 Вищим антикорупційним судом у складі колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_5, судді ОСОБА_6, ОСОБА_7 ухвалено вирок у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2015 за № 52015000000000011, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
Вироком суду ухвалено:
ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Від покарання - звільнити, на підставі ст. 49 КК України.
ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Від покарання - звільнити, на підставі ст. 49 КК України.
Користуючись правом, передбаченим ч. 3 ст. 375 КПК України, вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого рішення, зі змістом якого я не згодний з огляду на таке.
По-перше, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Однак в мотивувальній частині вироку, в розділі 2-1-1, таке формулювання відсутнє.
По-друге, у розділі вироку «[2-1-2]. Судом встановлені такі фактичні обставини (події) вчинених обвинуваченими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 кримінальних правопорушень» міститься такий висновок: «Таким чином, у період з 02 грудня по 23 грудня 2015 року включно ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у вигляді грошових коштів у загальній сумі 3500,00 доларів США».
Разом з тим, у розділі вироку [2-2-8] судом визнано недопустимими фактичні дані, які містяться у речових доказах - грошових коштах у сумі 500 доларів США (5 грошових банкнот номіналом по 100 доларів США: LB 44656237 B B2, LB 86749247 D B2, LB 03228129 D B2, LF 08967147 G F6, LF 08967148 G F6) і 1.000 доларів США (10 грошових банкнот номіналом по 100 доларів США: LB 28686692 H B2, LB 28686693 H B2, LB 28686694 H B2, LB 28686695 H B2, LB 28686696 H B2, KB 93789835 J B2, KB 93789836 J B2, KB 93789839 J B2, KB 93789838 J B2, KB 93789906 J B2), що були вилучені під час обшуку 24 грудня 2015 року за адресою: Рівненська область, Рівненський район, сільська рада Новоукраїнська, кадастровий номер: 5624687000:04:002:2993, площа 0.0648 га (том 12 а.с. 11-16).
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування фактично було відшукано та вилучено заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби (долари США) на загальну суму 2900 доларів США, з яких, як вже зазначалося, 1500 доларів США визнані судом недопустимими, а інших доказів на підтвердження отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди саме у сумі 3500 доларів США у вироку не наведено. Отже, висновок про отримання ним неправомірної вигоди у такій сумі не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Нагадаю, що вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке полягає саме в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ч. 2 ст. 369-2 КК України). При цьому у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, відсутня така кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, як прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди.
По-третє, ухвалою Вищого антикорупційного суду у цій справі від 19.08.2022 кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України. Однак у мотивувальній частині вироку міститься посилання на нього як на співучасника злочину. Більше того міститься такий висновок суду: « ОСОБА_4, маючи на меті незаконне збагачення та діючи з корисливого мотиву, погодився здійснити вплив на прийняття рішення суддями апеляційного суду Рівненської області, які належать до кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави, про задоволення апеляційної скарги і скасування рішення районного суду про позбавлення її батьківських прав, за отримання неправомірної вигоди для себе у вигляді грошових коштів у сумі 2.000,00 доларів США», тобто судом встановлена наявність ознак складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, у діянні особи, стосовно якої кримінальне провадження було закрито і винуватість якої не встановлена вироком суду.
На мій погляд, такі формулювання у вироку порушують принцип презумпції невинуватості та суперечать вимогам ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таке ж висновується і з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону.
По-четверте, у розділі [2-8-1] вироку зазначається, що грошові кошти (гроші) у вигляді іноземної валюти у сумі 1.600,00 доларів США, які є речовими доказами, були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, яке підпадає під ознаки ч. 1 ст. 96-1 КК України, а також були його предметом, з огляду на наведене та у відповідності до вимог п. п. 1 і 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України підлягають спеціальній конфіскації.
Судом визнано необхідним застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати в дохід держави грошові кошти (гроші) у вигляді іноземної валюти у сумі 1.600,00 доларів США, які є речовими доказами, зокрема:
- грошові кошти (гроші) у вигляді іноземної валюти у сумі 100,00 доларів США (одна банкнота номіналом 100 доларів США - KB 40605549 I), які були вилучені у ОСОБА_2 за протоколом обшуку від 24 грудня 2015 року (том 9 а.с. 22-29), як такі, що були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та були його предметом, оскільки передані свідком ОСОБА_3 у якості неправомірної вигоди до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР;
- грошові кошти (гроші) у вигляді іноземної валюти у сумі 500,00 доларів США (п`ять банкнот номіналом 100 доларів США - LB 44656237 B B2; LB 86749247 D B2; LB 03228129 D B2; LF 08967147 G F6; LF 08967148 G F6), які були вилучені у ОСОБА_4 за протоколом обшуку від 24 грудня 2015 року (том 8 а.с. 203-211), як такі, що були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та були його предметом, оскільки передані свідком ОСОБА_3 у якості неправомірної вигоди до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР;
- грошові кошти (гроші) у вигляді іноземної валюти у сумі 1.000,00 доларів США (десять банкнот номіналом 100 доларів США - LB 28686693 HB2; LB 28686692 HB2; LB 28686694 HB2; LB 28686696 HB2; LB 28686695 HB2; KB 93789838 JB2; KB 93789906 JB2; KB 93789839 JB2; KB 93789836 JB2; KB 93789835 JB2), які були вилучені у ОСОБА_4 за протоколом обшуку від 24 грудня 2015 року (том 8 а.с. 203-211), як такі, що були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та були його предметом, власник (законний володілець) яких судом не встановлений.
Під час вирішення цього питання, на мою думку, судом допущено такі помилки.
Так, частина вказаних грошових коштів у сумі 1500 доларів США, які були вилучені у ОСОБА_4 відповідно до протоколу обшуку від 24 грудня 2015 року (том 8 а.с. 203-211), визнані судом недопустимими доказами, отже до них не може бути застосована спеціальна конфіскація як до таких, що були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та були його предметом.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого зазначеними у цій нормі статтями Особливої частини КК України.
Судом визнане необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_2 у переданні ним ОСОБА_4 02 грудня 2015 року у службовому кабінеті голови Здолбунівського районного суду Рівненської області за адресою: Рівненська область, м. Здолбунів, вул. Незалежності, 10, частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 500 доларів США; у переданні ним ОСОБА_4 03 грудня 2015 року у службовому кабінеті голови Здолбунівського районного суду Рівненської області за адресою: Рівненська область, м. Здолбунів, вул. Незалежності, 10, частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 500 доларів США; у переданні ним ОСОБА_4 17 грудня 2015 року у службовому кабінеті голови Здолбунівського районного суду Рівненської області за адресою: Рівненська область, м. Здолбунів, вул. Незалежності, 10, частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1000 доларів США (аркуш 40 вироку). Отже, не може йти мова про вказані кошти як такі, що були одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та були його предметом.
І головне, вказані 1500 доларів США було вилучено під час обшуку у ОСОБА_4, однак, слід повторитися, він не визнаний судом винуватим у вчиненні будь-якого злочину, а провадження щодо нього закрито у зв`язку з його смертю. Отже, в цьому випадку, до вказаних грошових коштів спеціальна конфіскація не може бути застосована.
Враховуючи викладене, вважаю, що суд неправильно застосував норми кримінального процесуального та кримінального законів під час ухвалення вказаного вироку, у зв`язку з чим вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Суддя ОСОБА_7