Document No. 106432317

Справа № 991/3849/21

Провадження №11-сс/991/9/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_16

суддів ОСОБА_17, ОСОБА_18

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_21.,

прокурорів ОСОБА_22., ОСОБА_23.,

представників заявників адвокатів ОСОБА_24., ОСОБА_25,

представників потерпілих адвокатів ОСОБА_26., ОСОБА_27., ОСОБА_28,

захисників ОСОБА_29., ОСОБА_30., ОСОБА_31., ОСОБА_32.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_24. в інтересах Громадської організації «Центр протидії корупції», адвоката ОСОБА_26. в інтересах Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» (код ЄДРПОУ НОМЕР_1), адвоката ОСОБА_27. в інтересах Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (код ЄДРПОУ НОМЕР_2), захисника ОСОБА_29. в інтересах ОСОБА_1, захисника ОСОБА_30. в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні скарг на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 закрито провадження за скаргою ГО «Центр протидії корупції» в особі виконавчого директора ОСОБА_3 на постанову прокурора САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_22. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017, а також відмовлено в задоволенні скарг адвоката ОСОБА_26. в інтересах АТ «Запорізького заводу феросплавів» (далі- АТ «ЗЗФ»), адвоката ОСОБА_27. в інтересах «Нікопольський завод феросплавів» (далі - АТ «НЗФ»), адвоката ОСОБА_25 в інтересах ОСОБА_4 на вищевказану постанову прокурора.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням слідчого судді, вважаючи його частково незаконним та необґрунтованим, адвокат ОСОБА_29. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить:

-оскаржувану ухвалу скасувати;

-постановити нову, якою провадження за скаргами адвокатів ОСОБА_26. та ОСОБА_27. закрити, у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_25 відмовити.

Захисник ОСОБА_29. вважає, що слідчим суддею порушено вимоги ст.ст. 303, 304 КПК України, зокрема, помилково зроблено висновок про наявність в АТ «Нікопольський завод феросплавів» та АТ «Запорізький завод феросплавів» статусу потерпілих і права оскаржувати постанову про закриття кримінального провадження. Стверджує, що в документах, які долучені на підтвердження набуття статусу потерпілого, відсутні відомості про їх надходження до Генеральної прокуратури України, а також про їх реєстрацію у встановленому порядку. Так, у листах-відповідях за підписом прокурора ОСОБА_33. від 10.12.2018 відсутні відомості про їх реєстрацію, не містяться штрих-коди з вихідним реєстраційним номером та датою, проте наявні рукописні номер та дата, які у 2018 році вже не використовувались. Долучені до матеріалів справи пам`ятки потерпілого не ідентифікують потерпілу особу. Окрім цього, матеріали провадження не містять відомостей про майнову шкоду, що згідно ч. 1 ст. 55 КПК України унеможливлює наявність статусу потерпілого.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його прийнятим з порушенням вимог КПК України, без належного здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод і законних інтересів осіб, адвокат ОСОБА_30. подала апеляційну скаргу, в якій просить:

-оскаржувану ухвалу скасувати;

-постановити нову, якою провадження за об`єднаними скаргами АТ «Нікопольський завод феросплавів», АТ «Запорізький завод феросплавів», ГО «Центр протидії корупції» та ОСОБА_4 на постанову прокурора САП Офісу Генерального прокурора про закриття кримінального провадження від 20.05.2021 - закрити.

На її думку, слідча суддя всупереч вимогам КПК України за наявності відповідних підстав не здійснила закриття провадження, а розглянула скаргу по суті. При цьому, не врахувала, що постанова про закриття провадження щодо підозрюваного не відноситься до вичерпного переліку рішень, передбачених ст. 303 КПК України, які можуть бути оскаржені на стадії досудового розслідування.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, адвокат ОСОБА_24. в інтересах ГО «Центр протидії корупції» подав апеляційну скаргу, в якій просить:

-оскаржувану ухвалу скасувати;

-постановити нову, якою скасувати постанову прокурора САП ОСОБА_22. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017.

Зазначає, що відповідно до ст. 60 КПК України ГО «Центр протидії корупції» є юридичною особою, яка шляхом звернення із заявою про кримінальне правопорушення до НАБУ за реєстраційним номером ЦПК 2411-969-16, тобто до органу, уповноваженого на здійснення досудового розслідування у даній справі, набула статусу заявника. Вважає, що слідчим суддею не враховано та не усунуто допущених, на його думку, прокурором помилок щодо неповного дослідження обставин кримінального провадження, а відтак не спростовано помилковий висновок прокурора про відсутність достатніх доказів факту порушення вимог закону під час розробки та прийняття НКРЕКП регуляторного акту та зловживання службовим становищем членами НКРЕКП. Зокрема, прокурором не проаналізовано положень ст. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», відповідно до якої ціна на державно регульований товар повинна відповідати витратам на його виробництво, тобто бути економічно обґрунтованою, а також включати норму прибутку та інвестиційну складову для забезпечення модернізації виробництва й досягнення інноваційного ефекту. На противагу цьому, у Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії (Розділ 3.1) враховано та нормативно закріплено витрати у складі ціни електричної енергії, які її виробники (ТЕС) фактично не несли й не прогнозували. Зазначає, що судом не надано оцінки необґрунтованому висновку прокурора про відсутність у матеріалах досудового розслідування доказів, які б підтверджували факт настання тяжких наслідків (збитків). Так, в порушення ст. 101 КПК України, прокурором не наведено мотивів не врахування висновку судового експерта ОСОБА_9 від 24.09.2020 №1041/46701, в якому йдеться про майже 40 млрд. грн. збитків. Окрім цього, прокурор не врахував висновку комісійної судово-економічної експертизи від 11.08.2020 №59/7-9842-080/20, в якому визначені економічні наслідки, котрі сторона обвинувачення має оцінити в контексті завданої матеріальної шкоди (збитків), що не було зроблено прокурором. Представник заперечує помилковість обчислення прокурором строків досудового розслідування, вважаючи, що згідно ч. 5 ст. 219 КПК України день прийняття рішення про зупинення досудового розслідування не включається в загальний строк досудового розслідування. З огляду на це, дні прийняття рішень про зупинення досудового розслідування 03.08.2020, 27.10.2020 та 25.01.2021 не можуть включатись у строк досудового розслідування даного кримінального провадження, а відтак після прийняття останнього рішення про зупинення слідства від 25.01.2021 залишилось 3 (три) дні строку, що не врахував слідчий суддя. На думку представника ОСОБА_24. суд дійшов помилкового висновку про відсутність значення для даної справи матеріалів, запитуваних в порядку міжнародної правової допомоги, для витребування яких у серпні 2020 року зупинялось досудове розслідування цього провадження.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, адвокат ОСОБА_15. в інтересах АТ «Запорізький завод феросплавів», адвокат ОСОБА_27. в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів» подали апеляційні скарги, в яких просять:

-оскаржувану ухвалу скасувати;

-постановити нову, якою задовольнити їх скарги та скасувати постанову прокурора САП ОСОБА_22. від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних;

-зобов`язати уповноважених прокурорів у даному кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_6 за чт. 2 ст. 28, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст.364 КК України відновити досудове розслідування щодо підозрюваних.

На їх думку, неповнота судового розгляду зумовлена відмовою в задоволенні ряду клопотань представників скаржників (потерпілих і заявників): про залучення до розгляду скарг детективів НАБУ, витребування певних доказів, долучення доказів до матеріалів справи, виклик та допит судового експерта ОСОБА_9, виклик та допуск до участі у розгляді скарг іншого прокурора групи з альтернативною позицією щодо способу закінчення досудового розслідування. Представники вважають, що відмова в задоволенні вищезазначених клопотань залишила недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що зумовлено порушенням принципів змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів у суді. Окрім цього, представники вважають, що слідчим суддею не враховано під час винесення постанови про закриття провадження порушення прокурором ст. 110 КПК України. Так, прокурором не враховано ряд нормативно-правових актів, які визначають основні завдання, обов`язки, засади та принципи діяльності регулятора в Україні під час визначення (формування) державної регульованої ціни електричної енергії. Наголошують, що предметом розслідування є саме економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) розрахунку вартості енергетичного вугілля, яку було включено до Порядку №289, а не законність/незаконність такого Порядку. Не враховано і порушення прокурором ст. 94 КПК України, що полягає у формальному розгляді частини висновків експертів щодо наявності збитків, не здійснено їх аналіз та перевірка на відповідність первинним документам та доказам, а також проігноровано ряд інших висновків, не надано оцінки іншим доказам щодо наявності чи відсутності збитків та підтвердження статусу потерпілих, відсутнє належне обґрунтування цього в постанові. Вказують на помилковість обчислення прокурором строків досудового розслідування, вважаючи, що згідно ч. 5 ст. 219 КПК України день прийняття рішення про зупинення досудового розслідування не включається в загальний строк досудового розслідування, а відтак ще є 3 (три) дні строку, які не врахував слідчий суддя. Незаконність ухвали також спричинена порушенням слідчим суддею ч. 3 ст. 306 КПК України. Зокрема, неодноразово судовий розгляд відбувався за відсутності представників скаржників (потерпілих, заявника), незважаючи на те, що ними були долучені до справи відповідні підтверджуючі документи про поважність причин їх відсутності. Окрім цього, 19.07.2021 представником потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів» подано до ВАКС заяву про залишення їх скарги на постанову про закриття кримінального провадження від 04.06.2021 без розгляду, проте, в порушення вимог КПК України, а саме п. 19 ч. 1 ст. 7, ч. ч. 1, 3 ст. 26 слідча суддя відмовила в її задоволенні.

Окрім цього, захисниками ОСОБА_32. в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_31. в інтересах ОСОБА_7 подано заперечення, в яких останні просять оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційні скарги представників потерпілих без задоволення.

Також судом прийнято відмову ОСОБА_4 від апеляційної скарги і закрито апеляційне провадження в цій частині ухвалою від 15.11.2021 року.

Заслухавши суддю-доповідача та думку:

- прокурора, який просив апеляційні скарги представника ОСОБА_24. в інтересах ГО «Центр протидії корупції», адвоката ОСОБА_15. в інтересах АТ «Запорізький завод феросплавів», адвоката ОСОБА_27. в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів», захисника ОСОБА_30. в інтересах ОСОБА_2, захисника ОСОБА_29. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін,

- захисника ОСОБА_29. в інтересах ОСОБА_1, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив провадження за скаргами адвокатів ОСОБА_26. та ОСОБА_27. закрити, у задоволенні апеляційних скарг представників відмовити,

- захисника ОСОБА_30., яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, просила провадження за об`єднаними скаргами АТ «Нікопольський завод феросплавів», АТ «Запорізький завод феросплавів», ГО «Центр протидії корупції» закрити, у задоволенні апеляційних скарг представників відмовити,

- представників ОСОБА_24., ОСОБА_26., ОСОБА_27., які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_29. та ОСОБА_30. та просили постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову прокурора САП ОСОБА_22. від 20.05.2021 року про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 року,

дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Оскаржені постанова прокурора та ухвала слідчого судді винесені в межах кримінального провадження, що містить вісім епізодів злочинної діяльності (згідно із відомостями витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). Предметом досудового розслідування у першому епізоді були дії службових осіб НКРЕКП ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_1, які за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за версією сторони обвинувачення, зловживаючи службовим становищем, розробили та прийняли на засіданні НКРЕКП постанову № 289. Згідно цієї постанови у формулі розрахунку прогнозованої ціни продажу електричної енергії на оптовому ринку електроенергії виробниками, які працюють за ціновими заявками, містилося визначення вартості палива за формулою «Роттердам+», що спричинило в період з травня 2016 року по грудень 2017 року тяжкі наслідки для суспільства на суму 18 868 148 667,62 гривень. Саме щодо цього епізоду провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 закрито прокурором 20.05.2021 року на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України - не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Таке рішення прокурор САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_34. обґрунтував наступним:

-відсутні достатні докази порушення закону під час розробки та прийняття службовими особами НКРЕКП Постанови № 289 від 03.032016;

-відсутні достатні докази заподіяння шкоди (настання тяжких наслідків) державним та громадським інтересам внаслідок прийняття постанови № 289;

-закінчилися строки досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя за результатами розгляду скарг на вказану постанову прокурора дійшов висновку про відсутність статусу заявника у ГО «Центр протидії корупції», а також обґрунтованість та вмотивованість постанови прокурора САП від 20.05.2021, відмовивши в задоволенні скарг потерпілих та заявника.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги ГО «Центр протидії корупції» щодо набуття статусу заявника колегія дійшла наступного.

Згідно ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Згідно приписів ч. 1 ст. 214 КПК України ( в ред. від 08.10.2016), слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання, зокрема, заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Частиною 2 та 5 ст. 214 КПК України ( в ред. від 08.10.2016) встановлено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться, серед іншого, відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

Дійсно, матеріалами справи підтверджується факт звернення ГО «ЦПК» до НАБУ щодо вчинення кримінального правопорушення при прийнятті постанови НКРЕКП №289. Однак за результатами розгляду такої заяви відповідні відомості до ЄРДР внесені не були, а ГО «ЦПК» бездіяльність органу досудового розслідування не оскаржувала, з огляду на що у встановленому законом порядку статусу заявника у провадженні не набула.

Зазначене підтверджується листом старшого детектива НАБУ ОСОБА_35 від 28.12.2016 №0411-2804/47070 та Витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52017000000000209, згідно яких ГО «ЦПК» хоча і зверталася до НАБУ із заявою від 24.11.2016 про вчинення злочину, однак відомості на підставі цієї заяви не були внесені до ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України. Даний факт підтверджується й тим, що кримінальне провадження № 52017000000000209 за ч.2 ст.364 КК України було зареєстроване 24.03.2017 за заявою ОСОБА_4, тобто через чотири місяці після подання заяви ГО «ЦПК», а відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 232-1 КК України, зареєстроване 15.08.2019 як таке, що самостійно виявлене слідчим, у тому числі під час досудового розслідування.

Твердження представників ГО «ЦПК» про технічні недоліки Реєстру внаслідок чого немає можливості включити дані про декількох заявників, колегія суддів відхиляє виходячи з такого.

Відповідно до Правил ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, закріплених в Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджених Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 ( чинний на момент подачі заяви ГО «ЦПК»), а саме п. 10 ч. 2 Р. 2, при встановленні факту здійснення досудового розслідування стосовно аналогічних правопорушень (дублікатів), заяви і повідомлення про які надійшли з різних джерел, прокурор, керівник прокуратури об`єднує такі матеріали в одне провадження, після чого Реєстратор (слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, керівник органу прокуратури) присвоює одному з них статус «дублікат». Таким чином, обмежень щодо внесення відомостей ЄРДР не містить, і, за умови їх внесення за заявою ГО «ЦПК» згідно ст.214 КПК України, вони б були відображені в реєстрі з наступним об`єднанням в одне провадження і присвоєнням певному з них статусу «дублікат». Натомість, як встановлено і зазначено вище, у витягах з ЄРДР, які містяться в матеріалах даного кримінального провадження, відсутні відомості про ГО «Центр протидії корупції» як особи за зверненням якої від 24.11.2016 було зареєстровано кримінальне правопорушення. Твердження представника ГО «ЦПК» ОСОБА_24. про набуття статусу заявника на підставі звернення до НАБУ колегія відхиляє. Дійсно, в розумінні Закону України «Про звернення громадян», особа, яка звернулась до органу державної влади є заявником. Однак, в кримінальному процесі положення ст.60 КПК (звернення до уповноваженого органу) корелюються з положеннями ст.214 КПК (прийняття, реєстрація відповідної заяви, початок досудового розслідування) і саме в такому поєднанні можливо надати оцінку набуттю особою статусу заявника в кримінальному провадженні, а не в розумінні Закону України «Про звернення громадян». Лише після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення особа набуває статус заявника в кримінальному провадженні з можливістю реалізувати ті права заявника, передбачені законом, які пов`язані з фактом звернення про вчинення злочину і реєстрацією відомостей про такий злочин в ЄРДР. Тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що відповідно до діючого законодавства на момент подання заяви про злочин і на момент апеляційного розгляду, ГО «ЦПК» не набула статусу заявника з можливістю оскаржувати рішення прокурора про закриття кримінального провадження, а доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді в цій частині не спростовують.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла аналогічного зі слідчим суддею висновку, що вищенаведені обставини в своїй сукупності дають підстави вважати, що ГО «ЦПК» не набула статусу заявника у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст.ст.60, 214, п.4 ч.1 ст.303 КПК України, а отже і не мали відповідного процесуального статусу для звернення із скаргою до суду на постанову прокурора САП про закриття кримінального провадження. У зв`язку з викладеним, відсутні підстави для перевірки інших доводів апеляційної скарги ГО «ЦПК».

Даючи оцінку доводам інших апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо особи кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про права та обов`язки. Очевидні і достатні підстави вважати відсутність шкоди надають слідчому, прокурору право відмовити особі у визнанні потерпілим, що може бути оскаржено слідчому судді. Отже, за змістом ч.5 ст.55 КПК України, предметом перевірки слідчого судді є не лише дотримання процедури набуття особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні, а й сутнісна оцінка відповідності особи такому статусу.

Як вбачається з оскарженого рішення слідчим суддею було перевірено дотримання процедури документального оформлення набуття АТ «Запорізький завод феросплавів» та АТ «Нікопольський завод феросплавів» статусу потерпілого. В цій частині колегія вважає висновки слідчого судді правильними, а доводи захисників щодо недоліків, зокрема, відсутність в матеріалах провадження доказів звернення, супровідних листів на підтвердження направлення повідомлень про визнання особи потерпілою, недотримання порядку реєстрації таких повідомлень в органах прокуратури, недостатніми для висновку про не набуття підприємствами відповідного статусу.

Однак згідно повідомлених підозр (т.5) ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7 підозрюються у зловживанні службовим становищем, а саме в умисному з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби за попередньою змовою групою осіб, внаслідок чого державним та громадським інтересам спричинено тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

У контексті ст.55 КПК України, ч.2 ст.364 КК України слідчий суддя для висновку щодо процесуального статусу підприємств у кримінальному провадженні як потерпілих мав перевірити не тільки формальну процедуру його набуття (заяву про визнання потерпілим, пам`ятку про права і обов`язки, тощо), а й саму сутність такого статусу, зокрема, чи є розслідуване зловживання владою або службовим становищем підозрюваними в причинному зв`язку з заподіянням тяжких наслідків у формі матеріальної шкоди підприємствам, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Підозри ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_7 (т.5) не містять відомостей про конкретних споживачів, яким, за версією сторони обвинувачення, кримінальним правопорушенням спричинено шкоду. Будь-яких даних про належність до їх числа АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» в підозрах не відображено, і, як зазначив прокурор та не заперечували учасники провадження, предметом досудового розслідування такі обставини не були. Це вбачається й з витягу з ЄРДР від 24.03.2017 р. у кримінальному провадженні №52017000000000209,згідно якого шкоду кримінальним правопорушенням було завдано державним та громадським інтересам. (т.2, а.с. 112-116).

З огляду на характер інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення та предмету доказування у кримінальному провадженні стороною обвинувачення призначалися експертизи стосовно заподіяння шкоди державі та громадським інтересам як обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Зокрема, згідно висновку експерта від 15.07.2019 № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України використання формули «Роттердам+» завдало матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів гривень. Відомості, викладені в довідках спеціаліста (детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам) підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213.

Відповідно до висновку судових експертів ОСОБА_11, ОСОБА_36., ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 на поставлені питання щодо заподіяння шкоди у даному кримінальному провадженні, останні відповіли, що це не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе.

Згідно висновку судового експерта ОСОБА_9 №1041/46701 від 24.09.2020 документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості, відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України протягом періодів з травня 2016 року до грудня 2017 року та із січня 2018 року до червня 2019 року на майже 40 млрд грн., хоча такий розмір збитків не був інкримінований підозрюваним.

Крім експертиз, проведених за рішенням органу досудового розслідування, прокурора, у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертних досліджень за ініціативою сторони захисту та підприємствами АТ «НЗФ», АТ «ЗЗФ».

Зокрема, згідно експертних досліджень, наданих захисниками ОСОБА_31. та ОСОБА_14 (т.12, а.с.63-107, 108-124, 125-160, 161-208, 209-225) не встановлено завдання збитків державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам або збитки не завдано взагалі внаслідок прийняття НКРЕКП постанови №289.

Відповідно до економічних досліджень від 23.09.2019 та від 08.10.2019, складених експертом ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ» ОСОБА_9, які проводилися за ініціативою потерпілих, визначено розмір збитків, завданих кримінальним правопорушенням підприємствам АТ «НЗФ», АТ «ЗЗФ».

Отже, висновки експертиз чи економічних досліджень залежно від суб`єкта їх призначення (замовлення) містять або узагальнені відомості про витрати споживачів без їх конкретизації або в них наголошується на наявності чи відсутності збитків конкретних споживачів - АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ».

Висновки щодо загальних витрат споживачів не мають істотних суперечностей по суті, а розбіжність в сумі витрат (орієнтовно 18 млрд.грн. чи 40 млрд.грн.) пояснюється періодом часу, за який відповідні розрахунки було проведено. При цьому, колегія суддів погоджується із висловленою в комісійній судово-економічній експертизі думкою щодо неналежності до функції експерта оцінки понесених споживачами витрат як шкоди, оскільки така оцінка має правовий характер і може бути здійснена лише в контексті перевірки правомірності дій підозрюваних у кримінальному провадженні осіб, що перебуває поза межами компетенції експерта. Такі висновки експертів відносяться до предмету досудового розслідування - зловживання владою чи службовим становищем, що заподіяло шкоду державним чи громадським інтересам.

Висновки, отримані на замовлення АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» чи сторони захисту за своєю суттю є протилежними за змістом, а відображені в них відомості залежно від суб`єкта замовлення вказують відповідно або на наявність або на відсутність збитків (шкоди) підприємств.

У контексті даного кримінального провадження підлягали встановленню й доказуванню, зокрема, обставини завдання шкоди державним чи громадським інтересам, а не інтересам окремих юридичних чи фізичних осіб. Системний аналіз положень статей 91, 242 КПК України, 364 КК України вказує на неналежність до даного кримінального провадження тих експертних висновків, які містять відповіді на питання, що перебувають поза межами обставин, які підлягають доказуванню, тобто тих висновків, які вказують на наявність чи відсутність збитків у конкретних споживачів. З урахуванням викладеного, доводи представників АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» щодо належності підприємств до числа невизначеного кола споживачів, яким завдано шкоду кримінальним правопорушенням і наявності статусу потерпілого, що підтверджується відповідними процесуальними документами, наданими прокурором, колегія вважає неспроможними.

Так, дійсно, за змістом положень ст.364 КК України не виключається можливість завдання шкоди одночасно як державним чи громадським інтересам, так і інтересам окремих фізичних або юридичних осіб. Однак, обставини завдання такої шкоди, її вид і розмір мають бути предметом відповідного досудового розслідування. Матеріали провадження, зокрема й ті, які за клопотанням представників підприємств досліджені під час апеляційного розгляду, не містять відомостей, які б вказували, що обставини завдання шкоди безпосередньо АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» є предметом досудового розслідування.

Подання цивільного позову та оформлення документів потерпілого з огляду на те, що завдання йому шкоди не було предметом досудового розслідування, не є достатньою підставою вважати особу потерпілою у даному кримінальному провадженні. Предмет інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення, яким шкода, за версією сторони обвинувачення, завдана саме державним чи громадським інтересам без визначення конкретних споживачів виключає можливість залучення до кримінального провадження окремих юридичних чи фізичних осіб, оскільки це суперечило б окресленим в ст.2 КПК України завданням кримінального провадження стосовно досудового розслідування і судового розгляду. Адже залучення в якості потерпілих окремих фізичних чи юридичних осіб, яким завдано шкоду, враховуючи чисельність споживачів електричної енергії в Україні, унеможливлює будь-яке досудове розслідування чи судовий розгляд кримінальної справи. Висловлену представниками підприємств думку про належність до потерпілих тих осіб, які вчасно звернулись з відповідними заявами, колегія вважає неприйнятною. Такий підхід суперечить принципам розумності й справедливості правовідносин у державі й суспільстві. Тим паче, що глава 82 ЦК України, серед іншого, статті 1173-1175 ЦК України, регламентують порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями органів влади, посадових осіб таких органів. Відповідно до вказаних норм така шкода відшкодовується державою, а не відповідною службовою особою, на чому наполягали представники підприємств в судовому засіданні. За умови визнання особи винною, після відповідного відшкодування, держава отримає право зворотної вимоги до такої особи (ст.1191 ЦК України). Тому в контексті даного кримінального провадження, з огляду на визначений органом досудового розслідування елемент складу кримінального правопорушення - шкода державним чи громадським інтересам, саме вказаний підхід до сутнісного розуміння статусу потерпілого і порядку відшкодування шкоди при її наявності колегія суддів вважає обґрунтованим.

Доводи захисника ОСОБА_30. у частині неможливості оскарження потерпілими постанови прокурора про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних під час досудового розслідування колегія суддів відхиляє.

Згідно ст. 303 КПК України під час досудового розслідування може бути оскаржено постанову слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 284 КПК України до виключної компетенції прокурора належать повноваження щодо прийняття постанови про закриття кримінального провадження, у тому числі щодо підозрюваного, з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим цієї частини.

Саме така постанова і може бути оскаржена потерпілим згідно приписів ст.ст. 284, 303 КПК України, у тому числі, на стадії досудового розслідування.

Крім того, представник АТ «НЗФ» ОСОБА_15. пояснив у судовому засіданні, що детективи НАБУ, які здійснювали досудове розслідування, не згодні з постановою прокурора про закриття кримінального провадження, оскаржували її прокурору вищого рівня (керівнику САП та Генеральному прокурору). За їх твердженням, орган досудового розслідування вважає, що ним зібрані достатні докази для складання обвинувального висновку та його направлення до суду для розгляду по суті. Детективи сприяли заявникам та потерпілим в оскарженні постанови прокурора шляхом надання для ознайомлення необхідних матеріалів кримінального провадження та виготовлення їх копій.

Відомості, наведені у вказаних поясненнях, не заперечували в судовому засіданні прокурор, захисники підозрюваних та інші учасники провадження.

Прокурор також повідомив, що раніше керівник органу прокуратури двічі скасовував постанову про закриття даного кримінального провадження.

Зі змісту листа детектива НАБУ ОСОБА_37. №0432-252/30935 від 07.10.2021 ( у відповідь на запит ОСОБА_15 ) (т.32, а.с. 69-70) та листа САП Офісу Генерального прокурора №16/1/5-18042-17 від 25.05.2022 (т.32, а.с. 111-113) вбачається, що детективи НАБУ ОСОБА_38. та ОСОБА_39. в порядку ст.ст. 311-312 КПК України оскаржили постанову прокурора САП від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних в передбачені законом строки. Прокурор вищого рівня вирішив за неможливе розглянути скаргу по суті, оскільки вона не містила, на його думку, посилань на зміст та висновки оскаржуваної постанови. У зв`язку з цим він у порядку ч. 6 ст. 36 КПК України направив скаргу детективів до Генеральної прокуратури, яка, у свою чергу, повернула її до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури для розгляду згідно вимог КПК України. Проте, згідно інформації, наданої на запит суду, після отримання матеріалів скарги керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з посиланням на пропущений визначений законом триденний термін для розгляду скарги дійшов висновку про неможливість прийняття будь-якого рішення по скарзі.

Наведені обставини вказують на те, що у даному кримінальному провадженні фактично виникли спірні питання між детективами, які здійснювали досудове розслідування, і процесуальним керівником - прокурором, який його закрив. Їх суть полягає у незгоді детективів з постановою прокурора про закриття кримінального провадження. Орган досудового розслідування вважає, що ним зібрані достатні докази для складання обвинувального акта у кримінальному провадженні та направлення його до суду для розгляду по суті, у той час, як прокурор не погоджується з їх достатністю для вказаної мети. Така незгода детектива з рішенням прокурора має вирішуватися шляхом розгляду відповідної скарги керівником органу прокуратури, рішення якого є обов`язковим як для органу досудового розслідування, так і для процесуального прокурора.

Однак вирішення вказаного питання було фактично передано на розгляд слідчого судді у формі скарг заявників та потерпілих на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. У результаті цього орган досудового розслідування (позицію якого формально виражали заявники та потерпілі) і прокурор опинилися у кримінальному провадженні по різні сторони, що є не природньо, оскільки за будь-яких обставин, при будь-якому судовому провадженні вони є стороною обвинувачення, виступають перед судом на одній стороні, їх правові позиції в суді не можуть бути діаметрально протилежні за змістом.

Відповідно до ст.311 КПК України під час досудового розслідування слідчий, дізнавач, який здійснює розслідування певного кримінального правопорушення, має право оскаржувати будь-які рішення, дії чи бездіяльність прокурора, прийняті або вчинені у відповідному досудовому провадженні, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 2 ст. 312 КПК України скарга слідчого, дізнавача подається прокурору вищого рівня щодо прокурора, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Вирішення спірних питань між слідчим і прокурором під час досудового розслідування у кримінальному провадженні не входить до сфери судового контролю. Кримінальний процесуальний закон чітко визначає порядок їх вирішення прокурором вищого рівня.

Слідчий суддя з огляду на предмет досудового розслідування дійшов помилкового висновку про наявність у підприємств статусу потерпілого, не врахував вищенаведеного, чим суттєво порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування його рішення в цій частині та закриття провадження за скаргами АТ «ЗЗФ», АТ «НЗФ» на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. Такий висновок колегії суддів виключає можливість оцінки доводів апеляційних скарг в іншій частині.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 284, 311, 312, 392, 393, 404, 407, 424 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_24. в інтересах ГО «Центр протидії корупції» залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_26., ОСОБА_27., захисників ОСОБА_29., ОСОБА_30. - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року в частині відмови в задоволенні скарг на постанову прокурора САП від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргами адвокатів ОСОБА_26 в інтересах АТ «Нікопольський завод феросплавів» та ОСОБА_27. в інтересах АТ «Запорізький завод феросплавів» закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_16

Судді ОСОБА_17

ОСОБА_18