Document No. 106454411

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 360/421/19

провадження № 51-5243 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_10.,

суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13.,

прокурора ОСОБА_14,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_15.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 7 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52016000000000280 від 6 серпня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Бородянки Київської області, який згідно з матеріалами провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України(далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 9 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано. Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за обставин, детально викладених у вироку суду, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, на строк 3 роки. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вироком від 7 лютого 2022 року скасувала вирок Вищого антикорупційного суду від 9 липня 2021 року в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнила ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення, а саме: за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрила. Цим же вироком скасувала вирок Вищого антикорупційного суду від 9 липня 2021 року в частині визнання ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та ухвалила свій, яким визнала його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і призначила ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки та конфіскацією майна.

Згідно з цим вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України за таких обставин.

Так, 30 грудня 2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду оперуповноваженого Вишгородського міжрайонного відділу Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (далі - Вишгородський МРВ), територіальна юрисдикція якого поширювалася, зокрема, на Бородянський район Київської області.

На початку грудня 2015 року до ОСОБА_1 звернувся його знайомий ОСОБА_2 із проханням надати консультацію щодо організації господарської діяльності з обробки бурштину відповідно до вимог законодавства з метою уникнення претензій зі сторони правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_2 у жовтні 2015 року разом з іншими особами створив Товариство з обмеженою відповідальністю «Сан Шайн Груп» (далі - ТОВ «Сан Шайн Груп»; Товариство), основним видом господарської діяльності якого була обробка бурштину та яке було розміщено у смт Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області. Натомість ОСОБА_1 повідомив, що здійснення господарської діяльності з обробки бурштину неможливе без сплати щомісячних платежів працівникам правоохоронних органів, і запропонував надавати йому неправомірну вигоду за неперешкоджання зі сторони Служби безпеки України (далі - СБУ) здійснювати ТОВ «Сан Шайн Груп» таку діяльність.

Навесні 2016 року ОСОБА_1 поцікавився в ОСОБА_2 про готовність сплачувати платежі за неперешкоджання здійсненню господарської діяльності у сфері бурштину, на що останній наголосив на намірі здійснювати господарську діяльність без надання неправомірної вигоди правоохоронцям. Натомість ОСОБА_1 зазначив про неможливість здійснення господарської діяльності в цій сфері без сплати неправомірної вигоди правоохоронцям. Таке ж твердження ОСОБА_1 повторив ОСОБА_2 влітку 2016 року (до проведення обшуку).

У межах виконання службових повноважень 12 травня 2016 року ОСОБА_1 під грифом «таємно» ініціював і склав повідомлення про ймовірне вчинення ОСОБА_2 та іншими особами у складі організованої групи злочинів, передбачених статтями 198, 240 КК України, у зв`язку з незаконною обробкою та реалізацією бурштину із зазначенням місця здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп». Це повідомлення за підписом начальника Вишгородського МРВ було направлено до ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, яке листом від 25 травня 2016 року повідомило про ці факти слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - СУ ГУНП в Київській області) у межах виконання доручення у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 квітня 2016 року за № 42016110000000249 щодо організації ОСОБА_3 незаконного видобутку та обробки бурштину на території Київської області.

29 липня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 1 липня 2016 року був проведений обшук приміщень, у яких здійснювало господарську діяльність ТОВ «Сан Шайн Груп», за участю оперуповноваженого Вишгородський МРВ ОСОБА_1 . У ході обшуку було виявлено та вилучено сировину, схожу на бурштин, і виробниче обладнання для обробки сировини.

Під час обшуку до ОСОБА_1 звернувся у телефонному режимі ОСОБА_2 з метою дізнатися причини його проведення, на що засуджений повідомив, що слід було раніше вирішувати питання роботи підприємства шляхом сплати неправомірної вигоди правоохоронцям.

Згодом 1 серпня 2016 року ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що господарська діяльність з обробки бурштину завжди буде піддаватися тиску зі сторони правоохоронних органів та за наявності бажання працювати в цій сфері слід вирішувати питання в позапроцесуальний спосіб, тобто шляхом сплати неправомірної вигоди.

Надалі 2 серпня 2016 року приблизно о 21:20 відбулася зустріч між ОСОБА_1 і ОСОБА_2, під час якої засуджений пояснив останньому, що за можливість подальшого здійснення господарської діяльності з обробки бурштину йому необхідно щомісячно сплачувати неправомірну вигоду, розмір якої він повідомить пізніше, за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп», а саме ініціювання кримінального провадження, вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.

10 серпня 2016 року приблизно о 23:00 під час зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що обшук на ТОВ «Сан Шайн Груп» був проведений саме через несплату неправомірної вигоди, а за можливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштинунавіть за наявності всіх передбачених для цього документів, ОСОБА_2 необхідно надавати ОСОБА_1 щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп».

Під час наступної зустрічі 11 серпня 2016 року приблизно о 22:15 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що розмір неправомірної вигоди за невчинення таких дій становить 6-7 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_1 як оперуповноважений Вишгородського МРВ висловив співзасновнику ТОВ «Сан Шайн Груп» ОСОБА_2 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5-7 тисяч доларів США за невчинення ним із використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» з обробки бурштину, а саме ініціювання кримінального провадження, вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.

Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 7 лютого 2022 року в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу, не оскаржується.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанцій у частині визнання його винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України і закрити провадження в цій частині. Вказує, що висновки суду апеляційної інстанції про наявність у нього повноважень на проведення слідчих та процесуальних дій, зокрема, щодо виявлення злочинів, проведення обшуку, не відповідають чинному законодавству та посадовій інструкції. На думку засудженого, наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не доведено поза розумним сумнівом. Посилається на те, що апеляційний суд не дотримався висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду. Вважає, що оскаржене судове рішення не відповідає приписам статей 370 та 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

На зазначену касаційну скаргу прокурор подала заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, просила рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 і його захисник ОСОБА_15 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор Андронова А. В. у судовому засіданні просила залишити оскаржене судове рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, указаних вимог дотримався.

Доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, про допущення апеляційним судом істотного порушення положень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час перегляду вироку суду першої інстанції є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме в тому, що він обіцяв здійснити вплив на прийняття рішень особою, уповноваженою на здійснення функцій держави, за надання йому неправомірної вигоди

Разом з тим цей суд визнав недоведеною частину пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в тому, що він, будучи службовою особою, висловив прохання систематично надавати йому та третім особам неправомірну вигоду за невчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій із використанням наданої йому влади чи службового становища, поєднане з вимаганням.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор оскаржив його до суду апеляційної інстанції.

Так, приписами ст. 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення і рішення по суті вимог апеляційної скарги. При цьому рішення має містити як відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що суд першої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує винуватість особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. У такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.

Водночас апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції про недоведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасував вирок суду в цій частині та ухвалив новий, яким визнав його винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і призначив відповідне покарання.

Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Суд апеляційної інстанції врахував указаний стандарт та навів мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України й оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому суд указав, чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.

Так, переглядаючи кримінальне провадження, в порядку ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за клопотанням сторін дослідив докази, що стосуються предмета доказування по суті пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема повторно допитав засудженого, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 .

За результатами судового розгляду апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 як оперуповноважений Вишгородського МРВ, діючи умисно, з корисливих мотивів, висловив співзасновнику Товариства ОСОБА_2 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5-7 тисяч доларів США за невчинення ним із використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності Товариства з обробки бурштину, а саме ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків і вилучення виробничого обладнання.

Разом з тим, апеляційний суд уважав недоведеним обвинувачення в частині прохання ОСОБА_1 до ОСОБА_2 надавати неправомірну вигоду третім особам, оскільки стороною обвинувачення не встановлено таких третіх службових осіб. Обґрунтовуючи своє рішення в цій частині, суд послався на те, що склад злочину за ст. 368 КК України наявний лише у випадку впливу винної особи на третіх осіб, які перебувають у відносинах службової залежності від винного, тобто вплив обумовлюється використанням особою саме службового становища, проте в цій справі ОСОБА_1 за посадою не мав залежних осіб, які належать до службових. При цьому суд зауважив, що вплив на інших осіб, який не обумовлений службовими повноваженнями ОСОБА_1, чи передання неправомірної вигоди третім особам перебуває за межами інкримінованого за ст. 368 КК України злочину та може становити інші склади злочину чи пособництво у злочинах іншим особам, вчинення яких не інкримінується ОСОБА_1 в цій справі.

Крім того, апеляційний суд установив, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_1 за більш складною, вищою за ступенем реалізації злочинної діяльності формою зловживання впливом, ніж це зробила сторона обвинувачення. У зв`язку з цим він скасував вирок місцевого суду в цій частині та перекваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК України з обіцянки на пропозицію здійснити вплив за надання неправомірної вигоди. За клопотанням засудженого ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме: за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірною вигоди для себе, та закрив кримінальне провадження у відповідній частині.

Висновок апеляційного суду про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності й закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 2 ст. 369-2 КК України Верховний Суд не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судового рішення в цій частині стороною захисту не оскаржується.

Так, кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дано у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище.

Згідно з приміткою ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України» визначено, що СБУ - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України, а як передбачено ч. 8 ст. 19 цього Закону, на співробітників СБУ поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того суд апеляційної інстанції зазначив, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Представник влади характеризується: наявністю владних повноважень, тобто здійснює, зокрема, державну владу; правом вчиняти дії, що породжують правові наслідки для всіх чи великої кількості громадян; незв`язаністю у своїй діяльності відомчими рамками, тобто можливістю реалізовувати свої повноваження стосовно осіб, які не підлеглі йому по службі.

Так, згідно з наказом від 30 грудня 2015 року № 258-ос ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ, юрисдикція якого поширювалася, зокрема, на територію Бородянського району Київської області.

Із вироку апеляційного суду вбачається, що до повноважень ОСОБА_1 як оперуповноваженого СБУ належить вжиття дій щодо проведення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів, виявлення злочинів, ініціювання питання про внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення в межах нього обшуків, участь в обшуках, проведення за дорученням слідчого чи прокурора слідчих дій у межах кримінального провадження (статті 40, 214 КПК України, абз. 2 ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України» у редакції, чинній станом на грудень 2015 року - серпень 2016 року, пункти 1, 2 ч. 1, частини 2-3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», пп. 12 п. 5 Положення про Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, затвердженого наказом Центрального управління СБУ від 15 травня 2015 року№ 245, посадова інструкція (функціональних обов`язків) ОСОБА_1 ).

Порядок реалізації цих повноважень регламентовано Інструкцією про організацію взаємодії слідчих та оперативних підрозділів Служби безпеки України з окремих питань, затвердженою наказом Центрального управління СБУ від 29 жовтня 2013 року № 443/ДСК (абзаци 3, 4, 6 п. 2.2, абз. 6 пп. 2.4, п. 3.7 цієї Інструкції).

Таким чином, як слушно зазначила колегія суддів у оскарженому вироку, ОСОБА_1, обіймаючи посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, є службовою особою у розумінні ст. 368 КК України.

Також апеляційний суд встановив, що 12 травня 2016 року начальник Вишгородського МРВ ОСОБА_7 письмово повідомив ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, зокрема, про те, що ОСОБА_2 та інші особи організували і здійснюють незаконну обробку та реалізацію бурштину, навів дані щодо адрес вироблення і пакування ювелірних виробів, їх способу збуту, кількості робочих місць, отриманої інформації стосовно діяльності організованої групи осіб, пов`язаної з незаконним видобутком, придбанням, зберіганням та збутом одержаного злочинним шляхом бурштину, для організації спільних заходів із документування правопорушень. Таке повідомлення ініційовано, складено ОСОБА_1 і воно стало первинним джерелом інформації для проведення обшуку в ТОВ «Сан Шайн Груп».

29 липня 2016 року слідчий за участю, зокрема, оперуповноваженого Вишгородського МРВ ОСОБА_1 провів обшук приміщень, у яких здійснювало господарську діяльність ТОВ «Сан Шайн Груп», під час якого було виявлено та вилучено сировину, обладнання для обробки сировини й інші предмети.

Під час розмов із ОСОБА_2 засуджений демонстрував обізнаність із кримінальним провадженням, у межах якого в Товариства було вилучено обладнання, володіння оперативною інформацією про події, які відбуваються на території Бородянського району, та поставки на адресу Товариства бурштину, доступ до інформації з баз даних щодо місця проживання ОСОБА_2, можливість ініціювання кримінальних проваджень та вчинення в межах них слідчих дій, зокрема обшуків, чи участі у їх вчиненні.

З огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме в межах наданих повноважень ОСОБА_1 ініціював здійснення кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 та на підставі інформації повідомленої ним як оперуповноваженим СБУ, був проведений обшук у ТОВ «Сан Шайн Груп».

При цьому апеляційний суд установив, що у матеріалах кримінального провадження № 42016110000000249, крім повідомлення ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 25 травня 2016 року, протоколів допиту свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, у яких підписи від імені цих свідків виконано не ними, а іншою особою, відсутні відомості про нібито незаконну діяльність свідка ОСОБА_2 та його можливу причетність до незаконного видобутку, одержання злочинним шляхом бурштину або щодо повідомлення йому про підозру.

У зв`язку з цим суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 повідомив інформацію про діяльність ОСОБА_2 з метою створення останньому несприятливих умов, за яких він би погодився сплачувати засудженому щомісячну неправомірну вигоду за неперешкоджання господарській діяльності з обробки бурштину. При цьому суд зауважив, що саме в такий спосіб ОСОБА_1 реалізував раніше висловлені ОСОБА_2 твердження про неможливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без систематичної сплати неправомірної вигоди правоохоронним органам.

Отже, ОСОБА_1, обіймаючи посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ, використовував і надалі мав можливість використовувати надану владу чи службове становище з метою отримання неправомірної вигоди.

Крім того, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, апеляційний суд у вироку послався на те, що висловлення ним прохання надавати щомісячну неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США підтверджується в сукупності показаннями свідка ОСОБА_2, фактичними даними, які містяться в переписці між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у месенджерах, а також у матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

Так, допитаний свідок ОСОБА_2 показав, що у грудні 2015 року, навесні та влітку 2016 року ОСОБА_1 повідомляв йому про неможливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину без надання систематичної неправомірної вигоди правоохоронним органам. Також засуджений пропонував надавати йому неправомірну вигоду за неперешкоджання Товариству здійснювати таку господарську діяльність зі сторони СБУ. У свою чергу ОСОБА_2 висловив небажання сплачувати неправомірну вигоду та наголошував на оформленні всіх необхідних документів для здійснення господарської діяльності. Крім того, під час обшуку 29 липня 2016 року ОСОБА_1 зазначив, що треба було раніше сплачувати неправомірну вигоду, а після вилучення в ході обшуку обладнання - про неможливість здійснення господарської діяльності у сфері обробки бурштину без сплати неправомірної вигоди та про необхідність надалі сплачувати щомісяця неправомірну вигоду за неперешкоджання господарській діяльності Товариства. До того ж під час зустрічей 10 та 11 серпня 2016 року ОСОБА_1 повідомляв свідку, що щомісячна неправомірна вигода мала становити 5-7 тисяч доларів США.

Апеляційний суд дійшов висновку, що такі показання свідка ОСОБА_2 узгоджуються з висловлюваннями засудженого в листуванні в месенджерах безпосередньо під час проведення 29 липня 2016 року обшуку за місцем розташування Товариства та підтверджуються змістом подальших розмов між ним і ОСОБА_1, зафіксованих за результатами проведення НСРД.

При цьому суд апеляційної інстанції у своєму рішенні послався також і на те, що під час зустрічі 10 серпня 2016 року разом з питанням про надання неправомірної вигоди за повернення вилученого в Товариства обладнання, ОСОБА_1 зазначав про необхідність надання систематичної неправомірної вигоди у виді щомісячних платежів за можливість здійснювати господарську діяльность з обробки бурштину без втручання правоохоронних органів.

Таким чином, цей суд дійшов обґрунтованого висновку, що з контексту розмови вбачається попередня обізнаність обох співрозмовників щодо необхідності сплати саме такої неправомірної вигоди та валюти її надання. На думку суду, вказане також підтверджує попереднє обговорення ними цього питання і пояснюється тим, що під час зустрічі 2 серпня 2016 року ОСОБА_1 зазначав про необхідність сплатити разом із щомісячною неправомірною вигодою разову неправомірну вигоду за зловживання впливом, яка мала бути надана в доларах США.

З урахуванням викладеного апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції «про неможливість встановити дійсне кількісне значення предметів «5 тире 7» і ймовірність того, що це може бути тисячами доларів США, гривень, євро, кількістю виробів з бурштину чи частиною неправомірної вигоди за зловживання впливом, адже ОСОБА_1 пропонував її надавати частинами». На обґрунтування цього суд у своєму рішенні послався на те, що ні 10 серпня 2016 року, ні під час наступних зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не обговорювали питання про надання будь-якої з обох неправомірних вигод у виробах з бурштину, навпаки завжди йшлося про грошовий характер таких неправомірних вигод (щомісячної неправомірної вигоди та неправомірної вигоди за зловживання впливом), при цьому акцентувавши увагу на тому, що під час подальших зустрічей ОСОБА_1 прямо заперечував надання неправомірної вигоди за зловживання впливом у гривні та наголошував на необхідності сплатити у гривнях лише штраф як вид покарання, а слово «євро» ОСОБА_1 висловив лише один раз 10 серпня 2016 року. Також, як установив апеляційний суд, 10 серпня 2016 року ОСОБА_1 визначив, що систематична неправомірна вигода має надаватися після неправомірної вигоди за зловживання впливом, порядок її сплати частинами обговорювався під час зустрічі 25 серпня 2016 року, на зміст якої посилався суд першої інстанції.

Крім цього, апеляційний суд дійшов висновку, що в розмові 10 серпня 2016 року висловлювання ОСОБА_1 «5-7» використовуються саме в значенні 5-7 тисяч доларів США підтверджуються змістом цієї та подальших розмов під час зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які відбулись також 20 і 25 серпня 2016 року. Обґрунтовуючи свій висновок у цій частині, суд послався на те, що дійсно під час зустрічей 10 та 20 серпня 2016 року ОСОБА_1 лише в завуальованій формі (цифрами) зазначав про розмір неправомірної вигоди, проте вже 25 серпня 2016 року він прямо озвучив розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом у сумі 50 тисяч доларів США. При цьому факт обговорення із ОСОБА_2 суми неправомірної вигоди саме в доларах США, на думку цього суду, також підтверджується словами самого ОСОБА_1 у розмові від 29 серпня 2016 року з невстановленою особою, зафіксованій під час НСРД.

Більше того, як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, що також підтверджується технічним записом судового засідання, засуджений у судовому засіданні 4 листопада 2021 року пояснив, що «5-7» йшлося про суми саме в доларах США.

З огляду на вищенаведене, на переконання колегії суддів, апеляційний суд дійшов висновку про висловлення ОСОБА_1 прохання до ОСОБА_2 надавати неправомірну вигоду на систематичній основі у виді щомісячних платежів саме в розмірі 5-7 тисяч доларів США.

Також цей суд, оцінюючи в сукупності та взаємозв`язку показання свідка ОСОБА_2 і неодноразові репліки ОСОБА_1, які зафіксовані під час НСРД, під час зустрічі 10 серпня 2016 року, зокрема, щодо «неправильно» налагодженої роботи Товариства з обробки бурштину, що в контексті розмови розуміється як ненадання щомісячної неправомірної вигоди правоохоронним органам за неперешкоджання здійсненню такої діяльності, про те, що підприємство з обробки бурштину зможе працювати лише в разі надання щомісячної неправомірної вигоди, незалежно від наявності в нього документів на здійснення відповідної діяльності, та відповідні висловлювання ОСОБА_1 19 серпня 2016 року під час листування із ОСОБА_2, з урахуванням обставин цієї справи дійшов висновку, що проведений обшук, вилучення обладнання та необхідність сплати неправомірної вигоди за його повернення є «покаранням» за несплату щомісячної неправомірної вигоди ОСОБА_2 .

Тому апеляційний суд дійшов переконання, що неправомірна вигода у виді щомісячних платежів мала бути надана ОСОБА_1 за неперешкоджання діяльності Товариства з обробки бурштину шляхом ініціювання кримінального переслідування і проведення в ході нього процесуальних дій, які унеможливлюють здійснення його господарської діяльності, в тому числі обшуку та вилучення виробничого обладнання.

При цьому, спростовуючи доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, зокрема, ознаки вимагання, суд апеляційної інстанції зазначив, що протиправність його дій, за невчинення яких мала бути надана неправомірна вигода, та їх спрямованість на заподіяння шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_2 й ТОВ «Сан Шайн Груп» свідчать про наявність у діях засудженого цієї ознаки.

Крім того, спростовуючи версію захисту, зокрема, про спілкування ОСОБА_1 із ОСОБА_2 з метою схилити останнього до конфіденційного співробітництва, апеляційний суд у своєму вироку, зокрема, вказав, що ОСОБА_1 цікавила не зазначена у платіжному дорученні іноземна компанія, яка нібито перерахувала Товариству гроші, а те, як швидко ОСОБА_2 зможе зняти ці кошти і передати їх засудженому. При цьому, як установив зазначений суд, зміст розмов, зафіксованих під час зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2, не містить відомостей, які б можна було кваліфікувати як здобуття засудженим оперативної інформації про протиправну діяльність інших осіб чи вербування цього свідка до конфіденційного співробітництва, а зводиться виключно до обговорення надання неправомірної вигоди за зловживання впливом з метою повернення вилученого в Товариства обладнання та надання щомісячної неправомірної вигоди за неперешкоджання діяльності цього Товариства. Указана версія сторони захисту також спростовується показаннями свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_7 .

Зокрема, свідок ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції з цього приводу показав, що ОСОБА_2 ніколи не був ні кандидатом на вербування, ні особою, яку залучено до конфіденційного співробітництва, оскільки така процедура чітко формалізована та можлива виключно на підставі письмових документів за наявності дозволу керівника. При цьому відомості про іноземну компанію і можливе перерахування нею грошових коштів ОСОБА_2 . ОСОБА_1 повідомив йому лише під час складання рапорту від 29 серпня 2016 року в контексті пояснення обставин нібито пропозиції зі сторони ОСОБА_2 надати засудженому неправомірну вигоду.

Враховуючи викладене, а також те, що суд апеляційної інстанції встановив обізнаність ОСОБА_1 з 29 серпня 2016 року про факт здійснення детективами НАБУ досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, колегія суддів уважає обґрунтованим висновок цього суду про те, що дійсним мотивом складання вищевказаного рапорту та повідомлення ОСОБА_1 саме 29 серпня 2016 року про вчинення стосовно нього злочину була спроба уникнути можливих негативних наслідків, пов`язаних із викриттям його злочинних дій, та можливим притягненням до кримінальної відповідальності.

Також суд апеляційної інстанції слушно визнав безпідставною версію сторони захисту про провокацію злочину з огляду на таке. Апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення в цій частині констатував, що правоохоронні органи здійснювали пасивне розслідування кримінального правопорушення, та зазначив, що хоч ініціатива в розмові, яка відбулася 29 липня 2016 року, належала ОСОБА_2, вона була обумовлена участю ОСОБА_1 в обшуку, а мета розмови зі сторони свідка не мала протиправного характеру та будь-яких спонукань до вчинення злочину. З матеріалів НСРД убачається, що саме засуджений ініціював та надалі спрямовував на обговорення теми надання обох неправомірних вигод і сам у завуальованій формі визначав їх розмір, що обумовлено його побоюваннями бути викритим унаслідок можливого документування його дій. Також суд звернув увагу на те, що всі зустрічі в межах кримінального провадження відбувалися за ініціативою ОСОБА_1, переважно в нічний час поблизу місця проживання ОСОБА_2, їх час і місце визначав засуджений.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що саме ОСОБА_1 ініціював зустріч 10 серпня 2016 року, заздалегідь (ще 2 серпня 2016 року) визначив її мету - повідомлення розміру обох неправомірних вигод, при цьому про незаконний характер запланованої засудженим розмови свідчить перевірка свідка на наявність записуючих пристроїв перед початком розмови та подальші висловлювання побоювань ним щодо можливого його документування.

Отже, суд апеляційної інстанцій у межах, установлених ст. 404 КПК України, і в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив доводи апеляційних скарг та навів належні й докладні мотиви своїх висновків.

Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок не суперечить приписам статей 370 та 420 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів також звертає увагу на те, що посилання засудженого на зазначені в касаційній скарзі постанови Верховного Суду та Верховного Суду України є нерелевантним, оскільки висновки в них стосуються обставин, відмінних від обставин, установлених у цьому кримінальному провадженні.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 7 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18