Document No. 106662274

Справа № 707/146/17

Провадження №11-кп/991/11/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2022 р.м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_20

суддів ОСОБА_21., ОСОБА_22

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_23.

прокурора ОСОБА_24.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_25.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргупрокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_24 вирок Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Макіївка Донецької області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_1 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за таких обставин.

Першим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України 25 травня 2016 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001311 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Постановою заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України від 26 липня 2016 року ОСОБА_1 включено до групи слідчих у кримінальному провадженні № 42016000000001311, а отже, він був наділений повноваженнями слідчого, передбаченими статтею 40 КПК України.

29 липня 2016 року ОСОБА_1 разом зі старшим оперуповноваженим ВБКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_2 та з понятими ОСОБА_3 і ОСОБА_4 прибув у Черкаську область з метою проведення обшуку.

Того ж дня, у період часу з 13 по 16 годину, проводячи обшук на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2016 року у домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3, та беручи участь у затриманні підозрюваної ОСОБА_5 ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище та надані чинним законодавством повноваження слідчого, передбачені статтями 40, 234 КПК України, маючи можливість безперешкодно відкривати закриті приміщення, сховища з метою відшукання знаряддя вчиненого кримінального правопорушення або інших об`єктів під час обшуку, віднайшов скретч-картки в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів). При цьому в ОСОБА_1 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння ними.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, ОСОБА_1 29 липня 2016 року у період часу з 13 до 16 години, перебуваючи у домоволодінні ОСОБА_5 за вказаною вище адресою, у зв`язку з виконанням згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України повноважень слідчого, будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, свідомо порушуючи вимоги частини четвертої статті 236 КПК України, з метою незаконного збагачення, користуючись відсутністю очевидців, заволодів зазначеними вище скретч-картками в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів), із яких 19 скретч-карток - на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 285 літрів) загальною вартістю 4 039,21 грн, які відповідно до договору поставки від 12 лютого 2016 року № 893, укладеного між ТОВ «Торговий дім «Авіас» та Свидівоцькою сільською радою Черкаського району Черкаської області, належали сільській раді на праві власності, та 3 скретч-картки - на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 45 літрів) загальною вартістю 765 грн, які належали ОСОБА_5 .

Скретч-картки мали такі індивідуальні номери: НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15, НОМЕР_16, НОМЕР_17, НОМЕР_18, НОМЕР_19, НОМЕР_20, НОМЕР_21, НОМЕР_22 .

Заволодівши шляхом зловживання своїм службовим становищем зазначеними 22 скретч-картками на бензин марки А-92 «Авіас», ОСОБА_1 завдав Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області шкоду в розмірі 4039,21 грн та ОСОБА_5 - у розмірі 765 грн, відповідно.

У подальшому, після заволодіння скретч-картками на бензин у кількості 22 штуки шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_1 розпорядився ними, у тому числі використовуючи 7 скретч-карток по 15 літрів кожна 13, 17, 19 та 22 серпня 2016 року на автозаправній станції ANP по вулиці В. Чорновола, будинок 1 у місті Києві для заправлення автомобіля HYUNDAI GENESIS COUPE, державний номерний знак НОМЕР_23, який перебував у його фактичному користуванні.

Однією скретч-карткою на 15 літрів ОСОБА_1 розпорядився, передавши її своїй дружині ОСОБА_6, яка 29 серпня 2016 року, перебуваючи на тій же автозаправній станції ANP по вулиці В. Чорновола, будинок 1 у місті Києві, використала вказану скретч-картку для заправлення автомобіля JAGUAR-X TYPE, державний номерний знак НОМЕР_24, який належить їй на праві власності.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, своїми умисними діями, які полягали у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Не погодившись з таким вироком, прокурор третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_24 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах досудового розслідування та органах прокуратури на строк 3 роки.

Також прокурор просить стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 1981,80 грн, повторно дослідити встановлені під час кримінального провадження обставини та викликати для допиту в суді свідків.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що вирок Вищого антикорупційного суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим його слід скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

1.Щодо визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_6 .

Визнаючи недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_6, суд першої інстанції безпідставно здійснив посилання на положення ч. 4 ст. 96 КПК України, оскільки її було допитано на підставі ст. ст. 65-66, 95-96, 315 та 352 КПК України. При цьому прокурором у судовому засіданні не зазначалось про наявність підстав для допиту вказаного свідка на підставі ч. 4 ст. 96 КПК України.

Під час досудового розслідування свідок ОСОБА_6 на підставі ст. 63 Конституції України відмовилась від надання показань щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею, близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Однак в ході її допиту під час судового розгляду остання повідомила суду, що перебуває у шлюбі із ОСОБА_1 та у період 2015-2016 років вони спільно проживали у будинку АДРЕСА_4, який розташований поруч із АЗС «ANP» по вул. Чорновола, 1. Також вона підтвердила, що у 2016 році користувалась автомобілем марки «Jaguar X-Type» та заправляла автомобіль на АЗС «ANP» по вул. Чорновола, 1 у м. Києві, в тому числі і шляхом використання скретч-карток на пальне. Вказаному свідку судом першої інстанції у порядку ч. 1 ст. 352 КПК України було роз`яснено передбачене п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України право відмовитися від давання показань щодо себе та члена своєї родини, яким є підсудний ОСОБА_1, проте остання ним не скористалась, а висловила бажання надати показання.

КПК України не передбачено вимоги щодо допиту особи як свідка під час досудового розслідування як обов`язкової умови для виклику та допиту в суді.

Відмова свідка на підставі ст. 63 Конституції України від надання показань під час досудового розслідування не забороняє стороні обвинувачення включити його до переліку свідків, які підлягають виклику до суду для допиту в суді. Отже, висновок суду першої інстанції щодо недопустимості показань свідка ОСОБА_6 є безпідставним та не ґрунтується на вимогах закону.

2.Щодо неврахування судом при ухвалені вироку експертизи сторони обвинувачення

Під час досудового розслідування судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на виконання постанови від 09 листопада 2016 року складений висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 23 листопада 2016 року № 18111/16-45. Згідно вказаного висновку, встановлена актом інвентаризації від 01 серпня 2016 року нестача 285 літрів бензину вартістю 14,17266 грн за 1 літр на суму 4 039,21 грн у Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області за липень 2016 року документально підтверджується у наявній нестачі бензину А-92 в обсязі 285 літрів на загальну суму 4 039,21 грн.

За результатами оцінки вказаного доказу суд першої інстанції дійшов висновку, що наявність нестачі спростовується показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_5, представника Будищенської сільської ради (правонаступника Свидівоцької сільської ради) ОСОБА_8, а також численними заявами Свидівоцької сільської ради про відсутність завданої шкоди та відмову від статусу потерпілого.

Однак такий висновок суду не підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.

На підставі акту передачі № 1 від 22 лютого 2016 року головним бухгалтером ОСОБА_7 передано сільському голові ОСОБА_5 на зберігання скретч-картки на бензин А-92 в кількості 2055 літрів, які зберігались ОСОБА_5 за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

Після проведення ОСОБА_1 29 липня 2016 року обшуку у домоволодінні ОСОБА_5 остання 01 вересня 2016 року звернулась до Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) із заявою про вчинення кримінального правопорушення, у якій повідомила про зникнення талонів на бензин у кількості 23 штуки, номіналом по 15 літрів (усього 345 літрів на суму 5 тис. 865 грн.), що були придбані за кошти Свидівоцької сільської ради.

У подальшому, Свидівоцькою сільською радою Черкаської області в особі секретаря сільської ради та виконавчого комітету - виконувача повноважень сільського голови ОСОБА_9 на адресу НАБУ подано дві заяви - від 27 вересня 2016 року № 256/02-17 та 16 листопада 2016 року № 321/02-17 про визнання Свидівоцької сільської ради потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Маючи статус потерпілого Свидівоцька сільська рада на підставі п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК України неодноразово надавала НАБУ докази, які підтверджують наявність нестачі 285 л пального вартістю 4039,231 грн.

01 березня 2017 року представником Свидівоцької сільської ради ОСОБА_7. на адресу Черкаського районного суду скеровано заяву про відмову від цивільного позову щодо стягнення із ОСОБА_1 збитків у сумі 4039,21 грн, оскільки зазначена сума коштів, що становить еквівалент 19 скретч-карток, 06 січня 2017 року була оплачена громадянкою ОСОБА_5 .

Прокурор стверджує, що сплата ОСОБА_5 на рахунок сільської ради грошових коштів у сумі 4039,21 грн є погашенням нею, як матеріально-відповідальною особою, нестачі майна у вигляді 285 л пального.

Юридична особа не втрачає статусу потерпілого в кримінальному провадженні в результаті сплати службовою особою такої юридичної особи грошових коштів у рахунок погашення нестачі майна.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1, є злочином із матеріальним складом та вважається закінченим з моменту заволодіння майном, а сам факт відшкодування шкоди на кваліфікацію дій обвинуваченого жодним чином не впливає.

Вищевикладені обставини свідчать, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року.

3.Щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 01 березня 2017 року

У ході судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції досліджено письмові докази сторони обвинувачення, отримані на підставі ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 22 лютого 2017 року під час тимчасового доступу до відеореєстратора Hikvision DS-7204HGHI-SH, який знаходився у володінні Національного антикорупційного бюро України та був вилучений під час обшуку у Департаменті з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України по вул. С. Петлюри, 7/9 у м. Київ, в межах кримінального провадження № 52016000000000394 від 26 жовтня 2016 року, зокрема: протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01 березня 2017 року з додатками, протокол огляду відеофайлів від 01 березня 2017 року.

За результатом їх дослідження суд першої інстанції дійшов висновку, що зафіксована на відеозаписах розмова осіб, схожих на ОСОБА_1 та ОСОБА_10, за своєю суттю є приватним спілкуванням, а відповідно до ст. 14 КПК України втручання у приватне спілкування можливе на підставі судового рішення і лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Оскільки прокурор не надав суду жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо неправомірності втручання у приватне спілкування та процесуального походження вказаних відеозаписів, суд визнав їх недопустимими. Зокрема, він не надав докази того, ким здійснювалась аудіо-, відеофіксація у кабінеті ОСОБА_10, наявності дозволу слідчого судді на проведення таких слідчих (розшукових) дій).

Зазначений висновок суду не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.

Стосовно процесуального походження відеозаписів прокурор зазначає, що на момент виявлення та вилучення відеореєстратора детективам НАБУ не були відомі його технічні властивості збережений на ньому зміст інформації, яка була створена без їхньої участі, а ними здійснено лише її огляд та фіксацію у відповідному протоколі. Більше того, зазначений відеореєстратор не є спеціальним технічним засобом, призначеним для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Це загальнодоступний пристрій, що перебуває у вільному обігу та не може бути непомітним під час застосування з огляду на свої властивості та зовнішній вигляд.

Детективами НАБУ негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_10 не проводились, а тому посилання суду першої інстанції на необхідність дозволу слідчого судді на здійснення таких процесуальних дій з метою підтвердження допустимості відеозаписів є безпідставними. У разі проведення стороною обвинувачення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно вказаних осіб суду було б надано дозвіл слідчого судді на їх проведення та відповідні протоколи. Однак у випадку проведення відеофіксації у кабінеті ОСОБА_10 іншими особами, а не детективами НАБУ, сторона обвинувачення об`єктивно позбавлена можливості їх надати.

Спілкування є приватним лише за умови, що обоє співрозмовників (учасників спілкування) можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб, тобто осіб, які учасниками вказаної розмови не є. У разі здійснення фіксування спілкування одним із його учасників, зокрема із застосуванням відеозапису, таке спілкування не може вважатися приватним, а його фіксування не містить ознак негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки одному зі співрозмовників відомо про факт фіксації.

Більше того, під час допиту в суді 16 червня 2021 року свідок ОСОБА_10 підтвердив факт розмови щодо заволодіння ОСОБА_1 скретч-картками на пальне, що належали Свидівоцькій сільській раді. І сам ОСОБА_1 її не заперечував, а під час його допиту як обвинуваченого 02 липня 2021 року підтвердив автентичність змісту зазначеної розмови, однак висунув свою версію походження цих карток, яка жодними іншими доказами не підтверджується.

На обізнаність ОСОБА_10 про проведення відеозйомки у його кабінеті свідчить і той факт, що відеокамери, якими зроблені відеозаписи, містили назви «Camera 02» та «Camera 03» та були синхронізовані між собою, тобто вели запис одночасно. Відеокамера під назвою «Camera 03» розташовувалась ліворуч від ОСОБА_10 на рівні голови та знаходилась у зоні його видимості, що підтверджується відповідними зображеннями.

Вищевикладені обставини свідчать про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів протоколу огляду відеозаписів на яких зафіксовано розмову ОСОБА_10 з особою схожою на ОСОБА_1 від 01 березня 2017 року, а також відеофайлів, що були предметом огляду.

4.Щодо висновку про неможливість визнання ОСОБА_1 спеціальним суб`єктом для подальшої кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 191 КК України

Як одну з підстав для ухвалення виправдувального вироку судом першої інстанції зазначено те, що ОСОБА_1 мав статус службової особи та спеціального суб`єкта складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, але не по відношенню до майна, яке було предметом заволодіння. Кваліфікація дій слідчого як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем під час проведення ним обшуку може мати місце лише щодо тих категорій речей, які обумовлюють проведення такого обшуку або вилучені законом з обігу та в межах тих процесуальних дій, які створюють правові наслідки для учасників обшуку та володільця вилученого (тимчасово вилученого) майна, а в іншому випадку протиправне таємне заволодіння слідчим майном підлягає кваліфікації за ст. 185 КК України. Оскільки майно вочевидь перебувало поза межами службових повноважень слідчого, то він, хоча і перебував в обшукуваному приміщенні завдяки своєму службовому становищу та мав вільний доступ до нього на законних підставах, але у випадку таємного або відкритого заволодіння таким майном діяв не як службова особа, а тому не може бути визнаний спеціальним суб`єктом для подальшої кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 191 КК України.

На думку прокурора, такий висновок суду свідчить про неправильне застосування колегією суддів закону України про кримінальну відповідальність, оскільки саме будучи слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_1., на підставі рішення слідчого судді про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_5, отримав право на порушення недоторканності житла та обмеження права власності ОСОБА_5 шляхом реалізації свої повноважень, передбачених ч.ч. 6 та 7 ст. 236 КПК України, зокрема на відкриття закритих приміщень, сховищ, речей, а також огляд і вилучення документів та тимчасове вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження. А тому ОСОБА_1 заволодів виявленими під час обшуку скретч-картками на бензин в кількості 22 штуки саме шляхом зловживання своїм службовим становищем та вище зазначеними повноваженнями. Такі дії ОСОБА_1 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 191 КК України.

5.Щодо висновку про відсутність у діянні ОСОБА_1 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України

В обґрунтування такого висновку суд першої інстанції зазначив, що обставини, які сприяють вчиненню кримінального правопорушення, створюють умови для його вчинення (перебування в певному місці в певний час, відсутність свідків тощо), не можна ототожнювати з умисним використанням службового становища як способом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу, є обов`язковою складовою диспозиції ч. 2 ст. 191 КК України. Стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано доказів того, що ОСОБА_1 будь-яким чином користувався своїми правами і можливостями слідчого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 (зокрема, передбаченими ст. 40 КПК України) з метою заволодіння скретч-картками на пальне, які не були ані предметом відшукання згідно з ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, ані предметами, вилученими з обігу, що б надало обвинуваченому певних повноважень стосовно такого майна (вилучення незалежно від їх відношення до кримінального провадження у порядку ч. 7 ст. 236 КПК України). Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише до нього доступ, повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185 КК України або ст. 186 КК України в залежності від того, чи було таке викрадення таємним або відкритим.

Не погодившись з таким висновком, прокурор наполягає, що дії ОСОБА_1 могли б бути кваліфіковані за ст. 185 або 186 КК України лише у випадку, якби ОСОБА_1 заволодів зазначеними у обвинувальному акті картками на пальне під час перебування у домоволодінні ОСОБА_5 виключно з відома та дозволу останньої в ході проведення слідчих (розшукових) дій, не пов`язаних із проведенням обшуку.

Натомість, слідчий під час здійснення досудового розслідування уповноважений обмежувати право особи на недоторканність житла шляхом відкриття закритих приміщень, сховищ, речей та може оглядати і вилучати документи, а також тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. ОСОБА_1, маючи законні повноваження на вилучення виявленого під час обшуку майна, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів виявленими під час обшуку домоволодіння ОСОБА_5 скретч-картками в кількості 22 штук на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів), що належали Свидівоцькій сільській раді, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 191 КК України.

6.Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність самого факту таємного заволодіння ОСОБА_1 скретч-картками на пальне

Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність самого факту таємного заволодіння ОСОБА_1 скретч-картками, оскільки зникнення скретч-карток з певними, конкретно визначеними номерами є невстановленим, суперечливим та таким, що не підтверджується показаннями свідка ОСОБА_5, матеріалами кримінального провадження, зокрема, актом передачі.

На думку прокурора, зазначений висновок свідчить про однобічність і неповноту судового розгляду та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Матеріалами справи беззаперечно підтверджується факт заволодіння ОСОБА_1 чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Не зважаючи на наявність достатніх доказів на підтвердження суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 злочину, рішення суду базується виключно на позиції обвинуваченого. Судом першої інстанції взагалі не взято до уваги надані стороною обвинувачення докази та обставини, що вказують на наявність у діянні ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Прокурор також звертає увагу, що ОСОБА_1 обвинувачується у заволодінні трьома скретч-картками на бензин марки А-92 «Авіас» номіналом по 15 літрів кожна (усього на 45 літрів) на суму 765 грн., які належали особисто ОСОБА_5, але судом зазначений епізод злочину не досліджено та рішення ним не прийнято, що свідчить про неповноту судового розгляду, необґрунтованість судового рішення.

За викладених обставин вирок Вищого антикорупційного суду у кримінальному провадженні № 52016000000000312 від 01 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, підлягає скасуванню.

Захисник ОСОБА_25. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу, вважаючи її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Як зазначає сторона захисту, обвинувачення особи у вчиненні певного кримінального правопорушення повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи, підтверджуватися належними та допустимими доказами, які були отримані у порядку та спосіб, встановлений Кримінальним процесуальним законом України з недопущенням порушень прав, свобод та законних інтересів особи, яка обвинувачується у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Прийняте Вищим антикорупційним судом рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви й підстави його ухвалення.

Сторона захисту не погоджується з апеляційною скаргою прокурора та переконана, що викладені у ній твердження є надуманими, необґрунтованими, не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та фактичним обставинам справи, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_24., який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_25., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Виправдовуючи ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що досліджені в ході судового розгляду докази у своїй сукупності не підтверджують наявність у діянні ОСОБА_1 всіх елементів складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та не доводять самого факту заволодіння обвинуваченимскретч-картками на пальне.

За висновком суду, обіймаючи посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, а також будучи наділеним повноваженнями слідчого у межах кримінального провадження № 42016000000001311, з урахуванням положень ч. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_1 мав статус службової особи і був спеціальним суб`єктом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, але не по відношенню до майна, яке, за версією сторони обвинувачення, було предметом заволодіння.

Виходячи з диспозиції ч. 2 ст. 191 КК України, кваліфікація дій слідчого як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем під час проведення ним обшуку може мати місце лише щодо тих категорій речей, які обумовлюють проведення такого обшуку, або вилучені законом з обігу, та в межах тих процесуальних дій, які створюють правові наслідки для учасників обшуку та володільця вилученого (тимчасово вилученого) майна.

Відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2016 року, яка стала підставою для проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_5, талони на пальне (скретч-картки) не були визначені як предмет відшукання та вилучення, фактично вони слідчим не вилучались, тобто не набули статусу тимчасово вилученого майна. Також вони не є предметами, вилученими законом з обігу.

Оскільки таке майно перебувало поза межами службових повноважень слідчого, то слідчий, хоча і перебував в обшукуваному приміщенні завдяки своєму службовому становищу та мав вільний доступ до всього майна на законних підставах, але у випадку таємного або відкритого заволодіння таким майном діяв не як службова особа, а тому не може бути визнаний спеціальним суб`єктом для подальшої кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 191 КК України.

За висновком суду першої інстанції, у діянні ОСОБА_1 відсутня і об`єктивна сторона кримінального правопорушення, що йому інкримінується. Така ознака об`єктивної сторони як зловживання службовим становищем характеризує спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, і полягає у будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Однак обставини, які сприяють вчиненню кримінального правопорушення, створюють умови для його вчинення (перебування в певному місці в певний час, відсутність свідків тощо), не можна ототожнювати з умисним використанням службового становища як способом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу, є обов`язковою складовою диспозиції ч. 2 ст. 191 КК України.

Стороною обвинувачення в ході судового розгляду не надано доказів того, що ОСОБА_1 будь-яким чином користувався своїми правами і можливостями слідчого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 (зокрема, передбаченими статтею 40 КПК України) з метою заволодіння скретч-картками на пальне, які не були ані предметом відшукання згідно з ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, ані предметами, вилученими з обігу, що б надало обвинуваченому певних повноважень щодо такого майна (вилучення незалежно від їх відношення до кримінального провадження у порядку ч. 7 ст. 236 КПК України).

Звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна, а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна повинно кваліфікуватися як крадіжка за ст. 185 КК України або ст. 186 КК України в залежності від того, чи було таке викрадення таємним або відкритим.

На підставі викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме суб`єкт та об`єктивна сторона.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, зокрема показання свідків, викликають сумніви у наявності самого факту таємного заволодіння ОСОБА_1 скретч-картками, що позбавляє його можливості вирішити питання про наявність чи відсутність складу іншого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого статтями 185, 186 КК України.

Факт неправомірного зникнення скретч-карток з певними, конкретно визначеними номерами є невстановленим, суперечливим та таким, що не підтверджується показаннями свідка ОСОБА_5, матеріалами кримінального провадження, зокрема, актом передачі. Наведені вище неузгодженості та суперечності, обставини, які залишаються недоведеними, а також існування іншої версії, яка може раціонально пояснити події, що відбулись, дає підстави для висновку про те, що висунуте обвинувачення має характер припущення, не доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 та факт неправомірного заволодіння ним скретч-картками поза розумним сумнівом.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги колегією суддів у ході апеляційного розгляду частково задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів та безпосередньо повторно досліджено:

1.Заяву голови Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області ОСОБА_5 від 01 вересня 2016 року про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 365 КК України з додатками. Відповідно до вказаної заяви під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 службовими особами Генеральної прокуратури України були привласнені талони на бензин у кількості 23 штуки, номіналом по 15 літрів (усього 345 літрів на суму 5 тис 865 грн), що були придбані за кошти Свидівоцької сільської ради (том 1, а.с. 200-209).

2.Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з довідкою про результати проведення впізнання від 16 вересня 2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 заявив, що впізнає особу, яка зображена на фото № 2, як працівника прокуратури, який 29 липня 2016 року проводив обшук у домоволодінні ОСОБА_5 та складав протокол обшуку. У довідці детектива НАБУ ОСОБА_26 зазначено, що у вказаному протоколі на фото № 2 зображений старший слідчий Генеральної прокуратури України ОСОБА_1. (том 1, а.с. 221-224).

3.Протокол проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2016 року з додатком у вигляді фототаблиці, відповідно до яких, свідок ОСОБА_2, який займав посаду старшого оперуповноваженого БКОЗ УСБУ в Черкаській області та приймав участь у проведенні обшуку у домоволодінні ОСОБА_5, під час проведення слідчого експерименту вказав на місце виявлення речей схожих на скретч-картки на пальне та місце розташування де він бачив їх востаннє (том 1, а.с. 225-230).

4.Лист Свидівоцької сільської ради від 16 листопада 2016 року № 321/02-17, у якому повідомляється, що згідно договору поставки № 893 від 12 лютого 2016 року Свидівоцька сільська рада придбала у ТОВ «Торговий Дім «Авіас» скретч-картки на бензин А-92 номіналом 15 л в кількості 2055 літрів, а станом на 01 серпня 2016 року за даними бухгалтерського обліку на залишку сільської ради залишалось 285 літрів. У зв`язку із зникненням скретч-карток на бензин просили визнати Свидівоцьку сільську раду потерпілою стороною у даному кримінальному провадженні (том 1, а.с. 232).

5.Протокол огляду речей від 26 вересня 2016 року, відповідно до якого детективом НАБУ ОСОБА_27. здійснено огляд мобільного телефону Samsung DUOS SM-A510F/DS (IMEI1: НОМЕР_25 ; IMEI2: НОМЕР_26, серійний номер НОМЕР_27 ), вилученого 22 вересня 2016 року у ході проведення особистого обшуку ОСОБА_1 під час його затримання. У ході огляду вказаного мобільного телефону в ньому було виявлено фотокопію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_28 на автомобіль марки «JAGUAR X-TYPE» синього кольору, фотокопію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_29 на автомобіль «PORSHE CAYENNE», а також зображення автомобіля «PORSHE CAYENNE» помаранчевого кольору із д.н.з. НОМЕР_30 . Крім того, з вказаного протоколу також вбачається, що у телефоні, який вилучено під час особистого обшуку ОСОБА_1, був встановлений номер оператора мобільного зв`язку НОМЕР_31 (том 2, а.с. 13-16).

6.Повний витяг з Єдиного реєстру довіреностей (адміністративний) від 12 вересня 2016 року з якого вбачається, що 04 лютого 2016 року ОСОБА_12 видав ОСОБА_13 довіреність на легковий автомобіль «Hyundai Genesis Coupe», серійний номер НОМЕР_32, номер державної реєстрації НОМЕР_33, який 31 травня 2016 року у порядку передоручення надав довіреність на вказаний автомобіль ОСОБА_1 та ОСОБА_6 (том 2, а.с. 61-62).

7.Запит НАБУ до ТОВ «Арготрейд ЛТД» від 13 вересня 2016 року № 0412-142/31873 та складений на його виконання акт прийому-передачі термінальних чеків між ТОВ «Арготрейд ЛТД» та детективом НАБУ ОСОБА_28. (том 2, а.с. 67-72). Відповідно до наданих ТОВ «Агротрейд ЛТД» оригіналів термінальних чеків (паливних ваучерів) на АЗС № 11, розташованій за адресою: місто Київ, вул. В`ячеслава Чорновола, будинок 1, були використані наступні скретч-картки на бензин А-92 по 15 л кожна:

- скретч-картка № 302104755763 використана о 20 год.04 хв. 29 липня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755771 використана о 12 год. 49 хв. 01 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755770 використана о 12 год. 49 хв. 01 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755762 використана о 18 год. 42 хв. 01 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755788 використана о 15 год. 05 хв. 04 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755787 використана о 15 год. 06 хв. 04 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755785 використана о 20 год. 56 хв. 04 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755786 використана о 20 год. 56 хв. 04 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755773 використана о 19 год. 37 хв. 07 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755772 використана о 19 год. 37 хв. 07 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755774 використана о 19 год. 38 хв. 07 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755776 використана о 21 год. 48 хв. 10 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755775 використана о 21 год. 49 хв. 10 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755789 використана о 21 год. 50 хв. 10 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755777 використана о 14 год. 53 хв. 13 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755778 використана о 14 год. 54 хв. 13 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755780 використана о 15 год. 29 хв. 17 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755779 використана о 15 год. 29 хв. 17 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755784 використана о 21 год. 58 хв. 19 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755783 використана о 22 год. 00 хв. 19 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755782 використана о 06 год. 42 хв. 22 серпня 2016 року;

- скретч-картка № 302104755781 використана о 19 год. 24 хв. 29 серпня 2016 року.

8.Відповідь ТОВ «Торговий дім «Авіас» від 14 вересня 2016 року № 270 на запит НАБУ від 07 вересня 2016 року № 0412-142/31177 у якій зафіксовано інформацію щодо часу та місця використання зазначених у запиті скретч-карток на пальне (відпуск пального за скретч-картками) після 28 липня 2016 року, а також відповідь ТОВ «Торговий дім «Авіас» від 11 жовтня 2016 року № 297 на запит НАБУ від 29 вересня 2016 року № 0412-142/34425 з додатком, який містить інформацію щодо часу та місця використання зазначених у запиті скретч-карток на пальне (відпуск пального за скретч-картками) після 12 лютого 2016 року (том 2, а.с. 73-83).

9.Відповідь Головного сервісного центру МВС України від 13 вересня 2016 року № 31/27-2565 з додатками, які містять відомості з бази даних Єдиного державного реєстру МВС України та АІС «Національного банку даних «Автомобіль» щодо транспортних засобів, зареєстрованих з державними номерними знаками НОМЕР_34, їх власників та осіб з правом користування (том 2, а.с. 85-104). Згідно інформації з Головного сервісного центру, власником автомобілю Jaguar Х-type, державний номер НОМЕР_24, 2005 року випуску, синього кольору, є ОСОБА_6, датою операції зазначено 20 червня 2007 року.

10.Відповідь Головного сервісного центру МВС України від 02 листопада 2016 року № 31/27-3077 з додатками, які містять відомості з бази даних Єдиного державного реєстру МВС України та АІС «Національного банку даних «Автомобіль» щодо транспортних засобів, зареєстрованих з державними номерними знаками НОМЕР_30 та їх власників (том 2, а.с. 108-113). З вказаної відповіді вбачається, що з 01 червня 2011 року по 29 жовтня 2016 року державний номерний знак НОМЕР_30 був встановлений на автомобілях SUBARU TRIBECA та HONDA ACCORD, які на праві власності належали ОСОБА_1, а також на автомобілі PORSCHE CAYENNE, яким ОСОБА_1 мав право користування.

11.Відповідь Регіонального сервісного центру МВС України в м. Києві від 29 листопада 2016 року № 31/26-163367 з додатком у вигляді реєстраційної карти автомобіля Hyundai Genesis Coupe, 2011 року випуску, жовтого кольору, а також довідку про результати аналітично пошукових заходів від 08 грудня 2016 року з додатком у вигляді інформації з Національної автоматизованої інформаційної системи Департаменту Державної автомобільної інспекції МВС України та договір купівлі продажу вказаного транспортного засобу від 09 листопада 2016 року, у відповідності до яких власником транспортного засобу Hyundai Genesis Coupe, 2011 року випуску, жовтого кольору є ОСОБА_14, який придбав його у ОСОБА_12 в особі ОСОБА_1 (том 2, а.с. 116-124).

12.Видаткову накладну № 0170/0000431 від 22 лютого 2016 року та специфікацію № 0170/0000431-С до видаткової накладної (том 2, а.с. 157), відповідно до яких ТОВ «Торговий Дім «Авіас» відпустив, а бухгалтер Свидівоцької сільської ради ОСОБА_7 прийняла скретч-картки на бензин А-92 номіналом 15 літрів кожна загальною кількістю 137 карток на 2055 літрів на загальну суму 34 935 грн. У переліку поставлених Свидівоцькій сільській раді скретч-карток серед інших містяться також скретч-картки з наступними серійними номерами: 302104755762, 302104755763, 302104755770, 302104755771, 302104755772, 302104755773, 302104755774, 302104755775, 302104755776, 302104755777, 302104755778, 302104755779, 302104755780, 302104755781, 302104755782, 302104755783, 302104755784, 302104755785, 302104755786, 302104755787, 302104755788, 302104755789.

13.Лист Свидівоцької сільської ради до Національного антикорупційного бюро України від 27 вересня 2016 року № 256/02-17 з додатком у вигляді засвідченої копії договору поставки № 893 від 12 лютого 2016 року. Згідно вказаного договору ТОВ «Торговий Дім «Авіас» (Постачальник) прийняв на себе зобов`язання передати Свидівоцькій сільській раді (Покупець) у власність бензин А-95, А-92 та дизельне паливо, а Покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний товар згідно накладних. Загальна сума договору становить 34 935 грн. Крім того, у листі від 27 вересня 2016 року Свидівоцька сільська рада також повідомляє, що станом на 01 серпня 2016 року за даними бухгалтерського обліку у них на залишку залишалось 285 літрів пального, а тому у зв`язку із зникненням скретч-карток на бензин А-92 їм були нанесені збитки на суму 4039,21 гривень. Ураховуючи зазначене просили визнати Свидівоцьку сільську раду потерпілою стороною у кримінальному провадженні № 52016000000000312 (том 2, а.с. 158-159).

14.Акт передачі № 1 від 22 лютого 2016 року, відповідно до якого головним бухгалтером Свидівоцької сільської ради ОСОБА_7 передано сільському голові ОСОБА_5 на зберігання скретч-картки на бензин А-92 в кількості 2055 літрів (том 1, а.с. 234).

15.Інвентаризаційний опис запасів Свидівоцької сільської ради від 30 червня 2016 року, згідно якого станом на 1 липня 2016 року у сільській раді як матеріальні цінності обліковувався бензин у кількості 585 літрів вартістю 14,17 грн/л на загальну суму 8291 грн (том 2, а.с. 23-24).

16.Інвентаризаційний опис запасів Свидівоцької сільської ради від 01 серпня 2016 року, згідно якого станом на 1 серпня 2016 року у сільській раді як матеріальні цінності обліковувався бензин у кількості 285 літрів вартістю 14,17 грн/л на загальну суму 4039,21, який був фактично відсутній (том 2, а.с. 25-27).

17.Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 23 листопада 2016 року № 18111/16-45. Відповідно до зазначеного висновку, встановлена актом інвентаризації від 01 серпня 2016 року нестача 285 літрів бензину вартістю 14,17266 грн за 1 літр на суму 4039,21 грн у Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області за липень 2016 року, документально підтверджується у наявній нестачі бензину А-92 у обсязі 285 літрів на загальну суму 4039,21 грн (т. 3, а.с. 38-42).

18.Протокол обшуку квартири АДРЕСА_5, де мешкав ОСОБА_1 від 20 вересня 2016 року (том 3, а.с. 44-48), згідно якого в ході проведення обшуку у квартирі за місцем проживання ОСОБА_1 виявлено та вилучено:

- жіночу трикотажну кофту без рукавів світлого золотистого відтінку з ярликом за написами на білому фоні чорним кольором «Odemai, 2»;

- чоловічу трикотажну кофту на короткий рукав синього відтінку з комірцем із горизонтальними смугами блакитного кольору та візерунками синьо-блакитних відтінків;

- чоловічі шкіряні туфлі 41-го розміру, темно-синього кольору на шнурівках з устілками синього кольору з написом синього кольору на них «Miguel Miratez»;

- чоловічі кеди світло-синього кольору з білими шнурівками, з червоним елементом прямокутної форми збоку біля шнурівок із написом білого кольору «НН».

19.Протокол огляду речей та документів від 29 вересня 2016 року, предметом якого були речі, вилученні 20 вересня 2016 року в ході обшуку у квартирі АДРЕСА_5 (том 3, а.с. 49-52).

20.Протокол обшуку в приміщенні Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9, від 20 вересня 2016 року (том 3, а.с. 56-107). Відповідно до вказаного протоколу під час проведення обшуку, серед іншого, було виявлено та вилучено:

-витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, із якого вбачається, що ОСОБА_1 входив до групи слідчих які здійснювали досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні;

-постанову про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі від 26 липня 2016 року, згідно якої слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_1. включено до складу групи слідчих у кримінальному провадженні № 42016000000001311;

-протокол обшуку у домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3, що на праві власності належить її сину ОСОБА_11 від 29 липня 2016 року. Згідно вказаного протоколу у період з 13:45 год до 15:30 год старшим слідчим слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за участю старшого оперуповноваженого БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_2. в межах кримінального провадження № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року проведено обшук у домоволодінні ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 . У той же час у протоколі відсутні відомості щодо виявлення або вилучення в ході проведення обшуку будь-яких скретч-карток на пальне.

21.Протокол огляду від 13 вересня 2016 року, згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 13 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 (том 3, а.с. 119-133). У ході огляду встановлено, що о 14 годині 04 хвилини до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе, яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік у футболці на зразок «поло» синього кольору із горизонтальними смугами білого кольору, схожий на ОСОБА_1 . Вказаний чоловік зайшов до приміщення АЗС та віддав касиру два невеликі аркуші схожі на талони на пальне. Касир стерла захисне покриття з аркушів, внесла відомості з них у термінал та роздрукувала чеки в період часу з 14 години 06 хвилин до 14 годин 07 хвилин.

22.Протокол огляду від 13 вересня 2016 року, згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 17 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 (том 3, а.с. 134-145). Під час огляду встановлено, що о 14 годині 41 хвилині до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе, яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік, одягнутий у кофту світлого кольору з довгим рукавом та комірцем, схожий на ОСОБА_1, та зайшов у приміщення АЗС, де віддав касиру два невеликі аркуші схожі на талони на пальне. Касир внесла відомості в комп`ютер, після чого стерла з них захисне покриття та внесла відомості в банківський термінал, роздрукувала чеки та підкріпила їх до інших. Прийняття та обробка вказаних талонів тривала у період часу з 14 годин 41 хвилини до 14 години 43 хвилин.

23.Протокол огляду від 13 вересня 2016 року, відповідно до якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд файлів із записами камер відеоспостереження за 19 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 (том 3, а.с. 146-155). У ході огляду встановлено, що о 21 годині 09 хвилин до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік, одягнутий у футболку на зразок «поло» синього кольору з горизонтальними смугами білого кольору, схожий на ОСОБА_1, та зайшов у приміщення АЗС, де віддав касиру невеликі аркуші схожі на талони на пальне. Касир внесла відомості в комп`ютер, після чого стерла з них захисне покриття та внесла відомості в банківський термінал, роздрукувала чеки та підкріпила їх до інших. Прийняття та обробка вказаних талонів відбувалася о 21 годині 10 хвилин.

24.Протокол огляду від 13 вересня 2016 року, згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 22 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 (том 3, а.с. 156-165). Під час огляду встановлено, що о 05 годині 53 хвилини до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік, одягнутий у синю футболку на зразок «поло» з білим комірцем, схожий на ОСОБА_1, та зайшов у приміщення АЗС, де віддав касиру невеликі аркуші схожі на талони на пальне. Касир внесла відомості в комп`ютер, після чого стерла з них захисне покриття та внесла відомості у банківський термінал, роздрукувала чеки та підкріпила їх до інших. Прийняття та обробка вказаних талонів відбувалася о 05 годині 54 хвилини.

25.Протокол огляду від 13 вересня 2016 року, з якого вбачається, що детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 29 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 (том 3, а.с. 166-175). У ході огляду встановлено, що о 18 годині 34 хвилини до АЗС під`їхав автомобіль синьо-сірого кольору, ймовірно марки Ягуар, з державними номерними знаками НОМЕР_24 . З автомобілю вийшла жінка із темним волоссям, одягнута у кофту світлого кольору без рукавів та світлі штани, та зайшла у приміщення АЗС, де о 18 годині 35 хвилин віддала касиру декілька невеликих аркушів схожих на талони на пальне, вийшла з приміщення та сіла у автомобіль.

26.Протокол огляду від 08 листопада 2016 року, згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд автомобіля марки «Hуundai» моделі «Genesis Coupe» жовтого кольору, номер кузова НОМЕР_32, на який встановлено державний номерний знак НОМЕР_35 (том 3, а.с. 176-181).

27.Копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру ОСОБА_1 за 2014 та 2015 роки, з яких вбачається, що транспортний засіб Jaguar X-Typе, 2005 року випуску, у вказаний період часу перебував у власності, оренді чи іншому праві користування членів сім`ї декларанта. У свою чергу зі змісту копій декларацій вбачається, що членом сім`ї декларанта зазначено ОСОБА_6, 1980 р.н. (дружина) (том 3, а.с. 195-199, 213-217).

28.Протокол огляду речей та документів від 13 грудня 2016 року (том 4, а.с. 36-51), відповідно до якого детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 19, 22 та 29 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: місто Київ, вулиця В`ячеслава Чорновола, 1, а також файли з інформацією щодо надання телекомунікаційних послуг, їх тривалість, прив`язки до базових станцій, отриманих в ході тимчасового доступу від оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна». Також було оглянуто речі, вилучені в ході обшуку у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2, у якій фактично проживає ОСОБА_1 .

У ході проведення огляду встановлено, що вилучена під час обшуку чоловіча трикотажна кофта на зразок «поло» із горизонтальними смугами блакитного кольору та візернуками синьо-блакитних відтінків ідентична футболці, у яку був вдягнутий чоловік, схожий на ОСОБА_1, зафіксований камерою відеоспостереження на АЗС 19 серпня 2016 року о 21 годині 58 хвилин з урахуванням розбіжності між фактичним часом та часом, встановленим на відеореєстраторі та зафіксованим на відео (21 година 10 хвилин + 48 хвилин).

Під час огляду файлів з відеореєстратора встановлено, що 22 серпня 2016 року 05 годині 53 хвилин до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік, одягнутий у синю футболку на зразок «поло» з білим комірцем, схожий на ОСОБА_1, та зайшов у приміщення АЗС, де віддав касиру невеликі аркуші, схожі на талони на пальне. Прийняття та обробка вказаних талонів відбувалася о 05 годині 54 хвилини. З урахуванням розбіжності між фактичним часом і часом, встановленим на відеореєстраторі та зафіксованим на відео, ці події відбувалися о 06 годині 42 хвилини (05 годин 54 хвилин + 48 хвилин). Водночас оглядом інформації про мобільні з`єднання за абонентським номером НОМЕР_31, який належить ОСОБА_1, встановлено, що за вказаним номером зафіксоване з`єднання о 06 годині 34 хвилин 22 серпня 2016 року із базовою станцією оператора мобільного зв`язку, розташованою за адресою: місто Київ, вулиця Тургенєвська, 71. З`єднання зафіксовано за азимутом 240°. Крім того, за вказаним номером також зафіксоване з`єднання о 06 годині 45 хвилин 22 серпня 2016 року із базовою станцією оператора мобільного зв`язку, розташованою за адресою: місто Київ, вулиця Лукашевича (вул. І. Огнієнка), 15-А. З`єднання зафіксовано за азимутом 90°.

Під час огляду файлів з відеореєстратора встановлено, що 29 серпня 2016 року о 18 годині 34 хвилини до АЗС під`їхав автомобіль синьо-сірого кольору, ймовірно марки Ягуар. З автомобілю вийшла жінка із темним волоссям, одягнена у кофту світлого кольору без рукавів, та зайшла у приміщення АЗС, де о 18 годині 35 хвилин віддала касиру декілька невеликих аркушів схожих на талони на пальне, вийшла з приміщення та сіла в автомобіль. Номерний знак автомобілю, ймовірно, НОМЕР_24 . З урахуванням розбіжності між фактичним часом і часом, встановленим на відеореєстраторі та зафіксованим на відео, ці події відбувалися о 19 годині 23 хвилини (18 годин 35 хвилин + 48 хвилин). У ході огляду також встановлено, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено жіночу кофту без рукавів світлого золотистого відтинку, яка схожа на ту, у яку була одягнута жінка, зафіксована на відеозаписі з камер спостереження на АЗС.

Крім того, оглядом інформації про мобільні з`єднання за абонентським номером НОМЕР_36, який, як зазначено у протоколі, належить ОСОБА_6, встановлено, що за вказаним номером зафіксоване з`єднання о 19 годині 27 хвилин 29 серпня 2016 року із базовою станцією оператора мобільного зв`язку, розташованою за адресою: місто Київ, вулиця Січових Стрільців, 93. З`єднання зафіксовано за азимутом 160°. Також відповідно до скріншоту мапи, який міститься в протоколі, за вказаним азимутом перебуває АЗС, розташована за адресою: місто Київ, вул. В`ячеслава Чорновола, 1.

29.Протокол огляду від 13 грудня 2016 року (том 4, а.с. 53-73), згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України здійснено одночасний огляд: відеофайлів із записами камер відеоспостереження за 13 та 17 серпня 2016 року на АЗС «ANP», розташованій за адресою: місто Київ, вулиця В`ячеслава Чорновола, 1; накопичувачів на жорстких магнітних дисках Western Digital WD60EZRZ із записами камер відеоспостереження з приміщень магазину Zen Cosmetics за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9; оптичних дисків з інформацією про надання телекомунікаційних послуг, отриманих в ході тимчасового доступу від оператора ПрАТ «МТС Україна»; речей, вилучених 20 вересня 2016 року у квартирі АДРЕСА_5 ; речей та документів, вилучених 22 вересня 2016 року в ході особистого обшуку ОСОБА_1 .

Оглядом накопичувачів на жорстких дисках встановлено, що вони містять файли відеозаписів з камер спостереження з приміщень магазину «Zen Cosmetics», з яких вбачається, що 11 серпня 2016 року о 14 годині 46 хвилин до будівель за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9, під`їхав автомобіль Хюндай купе, яскраво-жовтого кольору, на якому чітко розрізняється державний номерний знак НОМЕР_30, з якого вийшов чоловік, схожий на ОСОБА_1, тримаючи в руках чорну барсетку.

Оглядом файлів, які знаходяться на накопичувачах на жорстких дисках Western Digital WD60EZRZ, також встановлено, що 13 серпня 2016 року об 11 годині 19 хвилин до будівель за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9, під`їхав автомобіль Хюндай, тип кузову купе, яскраво-жовтого кольору, державний номерний знак НОМЕР_30 . З автомобілю вийшов чоловік, схожий на ОСОБА_1 та одягнений у футболку синього кольору з комірцем на зразок «поло» із горизонтальними смугами білого кольору, темні штани та туфлі спортивного типу синього кольору (кеди) з білими шнурками, тримаючи в руках чорну барсетку.

Оглядом інформації про мобільні з`єднання за абонентським номером НОМЕР_31, який, як зазначено у протоколі, належить ОСОБА_1, встановлено, що за вказаним номером зафіксоване з`єднання о 13 серпня 2016 року об 11 годині 35 хвилин із базовою станцією оператора мобільного зв`язку, розташованою за адресою: місто Київ, вулиця Саксаганського, 100. З`єднання зафіксовано за азимутом 355°. Відповідно до скріншоту мапи, який міститься в протоколі, за вказаним азимутом перебуваєбудинок, розташований за адресою: АДРЕСА_6, - місце роботи ОСОБА_1 .

Оглядом записів камер відеоспостереження від 13 серпня 2016 року на АЗС «ANP» встановлено, що о 14 годині 04 хвилин до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік у футболці на зразок «поло» синього кольору із горизонтальними смугами білого кольору, схожий на ОСОБА_1 . Вказаний чоловік зайшов до приміщення АЗС та віддав касиру два невеликі аркуші схожі на талони на пальне. Касир стерла захисне покриття з аркушів, внесла відомості з них у термінал та роздрукувала чеки. З урахуванням розбіжності між фактичним часом та часом, встановленим на відеореєстраторі та зафіксованим на відео, ці події відбувалися о 14 годині 54 хвилини (14 годин 06 хвилин + 48 хвилин).

Оглядом інформації про мобільні з`єднання за абонентським номером НОМЕР_31, який, як зазначено у протоколі, належить ОСОБА_1, встановлено, що за вказаним номером зафіксоване з`єднання 13 серпня 2016 року о 14 годині 55 хвилин та о 14 годині 59 хвилин із базовою станцією оператора мобільного зв`язку, розташованою за адресою: місто Київ, вулиця Січових Стрільців, 93. З`єднання зафіксовано за азимутом 160°. Також відповідно до скріншоту мапи, який міститься в протоколі, за вказаним азимутом перебуває АЗС, розташована за адресою: місто Київ, вул. В`ячеслава Чорновола, 1.

Оглядом речей, вилучених за місцем проживання ОСОБА_1 встановлено, що серед них наявна чоловіча трикотажна кофта з коротким рукавом синього відтінку з комірцем на зразок «поло» із горизонтальними смугами блакитного кольору та візерунками синьо-блакитних відтінків. Ця кофта аналогічна тій, у яку був вдягнутий чоловік на записах камер спостереження від 13 серпня 2016 року на АЗС «ANP». Також серед цих речей наявні чоловічі кеди світло-синього кольору з білими шнурівками за написом «НН». Як зазначено у протоколі, у вказані кеди ОСОБА_1 був взутий 13 серпня 2016 року на відеозаписах поблизу будівель за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9.

Оглядом файлів, які знаходяться на накопичувачах на жорстких дисках Western Digital WD60EZRZ, встановлено, що 17 серпня 2016 року о 07 годині 43 хвилини до будівель за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9, під`їхав автомобіль Хюндай купе, яскраво-жовтого кольору, державний номерний знак НОМЕР_30 з якого вийшов чоловік схожий на ОСОБА_1, одягнений у кофту світлого кольору з довгим рукавом, темні штани та темні чоловічі туфлі, тримаючи в руках чорну барсетку.

Оглядом записів камер відеоспостереження від 17 серпня 2016 року на АЗС «ANP» встановлено, що о 14 годині 41 хвилин до АЗС під`їхав автомобіль Хюндай купе яскраво-жовтого кольору, з якого вийшов чоловік, схожий на ОСОБА_1, одягнений у кофту світлого кольору з довгим рукавом, а також темні штани, тримаючи у руках чорну барсетку. Після цього чоловік зайшов до приміщення АЗС та віддав касиру два невеликі аркуші, схожі на талони на пальне. Касир внесла дані в комп`ютер, стерла захисне покриття з аркушів, внесла відомості з них у термінал та роздрукувала чеки. З урахуванням розбіжності між фактичним часом і часом, встановленим на відеореєстраторі та зафіксованим на відео, ці події відбувалися о 15 годині 29 хвилин (14 годин 41 хвилина + 48 хвилин).

Також під час огляду вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_1 речей встановлено, що серед них наявна сумка чорного кольору (барсетка) з коротким ремінцем, декорованим елементом у вигляді черепа срібного кольору та шестикутним знаком із написом «PHILIPP PLEIN est 1978 limited edition switzerland». Як зазначено у протоколі вказану сумку ОСОБА_1 використовував 13 та 14 серпня 2016 року, що зафіксовано на відповідних відеозаписах з АЗС «ANP» та поблизу будівель за адресою: місто Київ, вулиця Семена Петлюри, 7/9.

30.Протокол огляду речей та документів від 27 грудня 2016 року (том 4, а.с. 75-118), згідно якого детективом Національного антикорупційного бюро України здійснено огляд накопичувачів на жорстких дисках Western Digital WD60EZRZ із записами камер відеоспостереження з приміщень магазину «Zen Cosmetics». З відеофайлів камери відеоспостереження вбачається, що 08, 09, 10, 11 серпня 2016 року до внутрішнього двору будівлі за адресою: АДРЕСА_6, у періоди часу, вказані у протоколі заходив та виходив чоловік, схожий на ОСОБА_1 . Також зазначеним протоколом встановлено, що 09 серпня 2016 року до внутрішнього двору зазначеної будівлі о 09 годині 14 хвилин заїжджав автомобіль Хюндай, тип кузову купе, яскраво-жовтого кольору, державний номерний знак НОМЕР_30 та виїжджав з нього о 13 годині 16 хвилин. Крім того, відповідно до вказаного протоколу в зазначені у ньому періоди часу до внутрішнього двору цієї ж будівлі заходив та виходив чоловік, схожий на ОСОБА_15 (08, 09, 10, 11 серпня 2016 року) та чоловік, схожий на ОСОБА_16 (09, 10, 11 серпня 2016 року).

Крім того, колегією суддів у ході апеляційного розгляду було також повторно допитано свідків ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_18, ОСОБА_3, ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_17 під час допиту пояснила, що у період 2015-2016 років працювала на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 на посаді оператора-касира. У вказаний період часу на зазначеній АЗС працівниками правоохоронних органів з дозволу адміністрації вилучався відеореєстратор, оскільки була розбіжність у часі зазначеному на терміналі та на камері відеоспостереження. Однак вона не пам`ятає чи дійсно була така розбіжність у часі, оскільки зазначене питання не контролювала.

Свідок ОСОБА_5 повідомила, що на момент описаних в обвинувальному акті подій обіймала посаду голови Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області. 29 липня 2016 року у зв`язку із здійсненням досудового розслідування щодо вчинення нею корупційного кримінального правопорушення працівниками Генеральної прокуратури України проведено обшук у належному їй домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . Обставин проведення обшуку, а також осіб які його проводили вона не пам`ятає. На початку обшуку її було затримано та згодом доставлено до слідчого ізолятора у місті Києві.

Свідок також зазначила, що сільська рада на регулярній основі закуповувала у ТОВ «Торговий дім «Авіас» талони на пальне, які остання зберігала в себе у зв`язку із відсутністю у сільській раді сейфу. Перед проведенням обшуку вона перебувала у відпустці, а тому картки зберігала вдома. Зникнення цих карток свідок виявила вже згодом, проте їй не відомо куди вони зникли та коли саме. У подальшому вона компенсувала сільській раді вартість цих карток.

На запитання прокурора свідок вказала, що дійсно бували випадки коли вона заправляла належний сільській раді автомобіль за власні кошти та на відповідну суму забирала собі талони на пальне сільської ради. У такому разі вона передавала їх в садочок чи школу на косіння трави.

Щодо написання заяви про вчинення кримінального правопорушення за фактом крадіжки талонів на пальне під час проведення обшуку в її домоволодінні свідок повідомила, що написала вказану заяву за порадою адвоката у зв`язку з тим, що хотіла помститися працівникам правоохоронних органів та змінити підслідність кримінального провадження. Однак згодом пошкодувала, що даремно обмовила людину та написала нотаріально завірену заяву у якій виклала дійсні обставини.

Свідок ОСОБА_6 під час допиту зазначила, що з 2003 року перебуває у шлюбі з обвинуваченим ОСОБА_1 та з 2015 року проживає з ним у АДРЕСА_2 . У 2015-2016 роках у їхньому з чоловіком користуванні перебували автомобілі «Volkswagen СС» та «Jaguar X-Type». Чи був у них у користуванні автомобіль марки «Hyundai Genesis» жовтого кольору вона точно не пам`ятає, проте їй здається, що був. Особисто вона частіше користувалась автомобілем «Jaguar X-Type» блакитного кольору. Зазначений автомобіль заправляла 95 бензином на АЗС «Amic» та «ANP», які перебувають неподалік від її місця проживання. АЗС «ANP» перебуває по вулиці Чорновола у місті Києві. Заправляючись на вказаній АЗС вона розраховувалась як готівкою так і талонами. Талони на пальне завжди купував її чоловік і давав їй для використання, особисто вона талони ніколи не купувала.

Свідок ОСОБА_2 повідомив суду, що в кінці липня 2016 року він, як оперуповноважений відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю управління СБУ у Черкаській області, залучався до проведення обшуку разом зі службовими особами Генеральної прокуратури України. Старшим оперативно-слідчої групи був ОСОБА_1 .

Обшук проводився у присутності голови Свидівоцької сільської ради, її сина, двох понятих, а також співробітників Генеральної прокуратури України, які чекали поки ОСОБА_5 збирала свої речі, оскільки після затримання на місці вчинення злочину її повинні були конвоювати до СІЗО в місті Києві. Також свідок повідомив, що на початку або в середині проведення обшуку була присутня невістка затриманої ОСОБА_19, десь 15-20 хвилин.

У ході обшуку в одній із кімнат ним виявлено скретч-картки на пальне «Авіас», складені гармошкою та запаковані в індивідуальні пакетики. Син голови Свидівоцької сільської ради повідомив, що ці картки належать сільській раді, але чому вони знаходилися у них вдома, пояснити не зміг. Працівник Генеральної прокуратури України перерахував картки, загальний об`єм яких становив або 300 або 600 літрів, після чого свідок поклав їх на місце. Картки на пальне під час обшуку не вилучались.

Після завершення слідчої дії вони взулися та покинули будинок. Спочатку вийшов свідок з понятими, а за ними співробітник Генеральної прокуратури України з сином ОСОБА_19 . Коли свідок взувався то підняв голову і йому здалося, що в кімнаті на полиці лежали скретч-картки, але після слідчого експерименту зрозумів, що з місця, де він взувався, не видно те місце де картки були залишені. Про зникнення скретч-карток свідок дізнався вже пізніше.

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що в період 2011-2019 років працював на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1 на посадах молодшого оператора (1 рік) та оператора-касира. До його обов`язків входило обслуговування клієнтів, відпуск пального, відпуск товарів, прийом бензовоза. Відпуск пального на зазначеній АЗС здійснювався і за скретч-картками, які видавались фірмою «Авіас». На вказаній АЗС здійснювалось відеоспостереження, 4 відеокамери знаходились на вулиці, а 1 відеокамера безпосередньо у приміщенні АЗС. Зображення з указаних відеокамер відображалось на екрані. Однак між часом встановленим на камерах відеоспостереження та часом зафіксованим у касовому апараті була різниця близько однієї години, точно не пам`ятає. Зазначена розбіжність у часі існувала протягом усього часу перебування свідка на посаді оператора-касира. Про момент виникнення розбіжності йому не відомо.

Свідок ОСОБА_3 повідомив суду, що був залучений працівниками Служби безпеки України як понятий для проведення обшуку в домоволодінні голови села Свидівок.

Під час проведення обшуку у будинку крім свідка також були присутніпрацівники Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України, інший понятий, сільський голова, а також її син. Крім того, до будинку заходила й невістка сільського голови, однак одразу вийшла. Присутня на початку проведення обшуку голова Свидівоцької сільської ради збирала свої речі, оскільки в подальшому її мали конвоювати до СІЗО.

Розпочинався обшук зі спальні, де й були виявлені картки на пальне. Сільський голова, яка на той момент ще була присутня, пояснила, що виявлені картки належать сільській раді та не стосуються кримінального провадження стосовно неї. Картки на пальне під час обшуку не вилучались. Після завершення обшуку спальні всі його учасники перейшли до кухні. На момент залишення спальні картки на пальне знаходились на місці.

Під час складання протоколу обшуку всі учасники знаходились у вітальні, з якої видно вхід до спальні, де були залишені картки на пальне. До спальні ніхто не заходив та з неї не виходив.

Після закінчення слідчої дії учасники обшуку залишили будинок. З коридору вхід до спальні не видно, оскільки коридор був у формі літери «Г», однак учасники виходили один за одним, протягом декількох секунд.

Працівник Служби безпеки України, син сільського голови та інший понятий неодноразово виходили палити, проте свідок приміщення не залишав. Чи виходив палити працівник Генеральної прокуратури України він не пам`ятає. Свідок не бачив, щоб хтось із учасників слідчої дії заволодів картками на пальне, а про цей факт йому стало відомо вже пізніше.

Свідок ОСОБА_10 під час допиту повідомив, що у 2016 році детективами Національного антикорупційного бюро України проводились обшуки в Департаменті Генеральної прокуратури України у зв`язку з досудовим розслідуванням за ознаками привласнення ОСОБА_1 належних сільській раді Черкаської області талонів на пальне. При цьому свідок підтвердив, що дійсно обговорював зазначене питання з ОСОБА_1 у власному кабінеті, оскільки в зазначений період займав посаду заступника начальника Департаменту - начальника Управління слідства Генеральної прокуратури України, до складу якого входив ОСОБА_1 . Слідчі Генеральної прокуратури України забезпечені усім необхідним, у тому числі, для проведення слідчих (розшукових) дій, а тому ситуація виглядала дивною і він намагався встановити, навіщо ОСОБА_1 були необхідні зазначені талони.

Свідок також зазначив, що в його кабінеті здійснювалось відеоспостереження на дві чи три камери. Одна була встановлена при проведені НСРД, а інші за дорученням керівника Департаменту - ОСОБА_29. Проте свідку було відомо лише про камери встановлені за дорученням керівника Департаменту, які, як йому повідомили, мали здійснювати запис з 18 по 21 год. Особисто він камери у кабінеті не встановлював.

Крім того свідок зазначив, що у 2021 році займався майнінгом і до нього з метою купівлі відеокарт звернувся чоловік, який раніше був адвокат голови сільської ради та розповів, що вони з сільським головою їздили до НАБУ, написали заяву про викрадення ОСОБА_1 талонів на пальне, за що співробітники НАБУ обіцяли їм вилучити справу щодо голови сільської ради у Генеральної прокуратури України, а в подальшому не притягувати її до кримінальної відповідальності.

Свідок також повідомив про наявність конфлікту між Генеральною прокуратурою України та Національним антикорупційним бюром України. Зокрема, працівниками Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування за фактом незаконного прослуховування детективами Національного антикорупційного бюро України бізнесменів, у зв`язку з чим 05 серпня 2016 року проведено обшук у приміщенні Національного антикорупційного бюро України. У подальшому працівниками Генеральної прокуратури України виявлено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють стеження за приміщенням та працівниками Генеральної прокуратури України з метою помсти та почали переслідування працівників Департаменту, у тому числі ОСОБА_1 .

Оцінюючи кожний із досліджених доказів окремо, колегія суддів вважає їх належними, допустимими та достовірними. Вони не суперечать істотно один одному. Відображені в цих доказах відомості дозволяють оцінити їх в сукупності, на підставі чого зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом інкримінованих обвинуваченому дій, у зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції.

Дослідженими доказами підтверджується, що на момент описаних у обвинувальному акті подій ОСОБА_1 займав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури Українита входив до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України. У межах вказаного кримінального провадження, 29 липня 2016 року ОСОБА_1 за участістаршого оперуповноваженогоВБКОЗ УправлінняСБУ в Черкаській області ОСОБА_2. проведено обшукза місцемпроживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_7, у ході якого, серед іншого, було виявлено скретч-картки «Авіас» на пальне, які під час обшуку не вилучались. 01 вересня 2016 року ОСОБА_5 звернулась до Національного антикорупційного бюро України із заявою про вчинення кримінального правопорушення у якій зазначила, що під час проведення обшуку за місцем її проживання службовими особами Генеральної прокуратури України привласнені виявлені в ході його проведення 23 (двадцять три) талони на бензин. За даними бухгалтерського обліку на момент проведення обшуку в Свидівоцької сільської ради на залишку знаходилось 285 літрів пального, а тому у результаті зникнення скретч-карток на бензин сільській раді були нанесені збитки на суму 4039,21 гривень. Після проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_5 скретч-картки на бензин використовувались ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_6 на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1. Зокрема, 7 скретч-карток по 15 літрів кожна 13, 17, 19 та 22 серпня 2016 року були використані ОСОБА_1 для заправлення автомобіля HYUNDAI GENESIS COUPE, державний номерний знак НОМЕР_23, а 1 скретч-картка на 15 літрів була використана 29 серпня 2016 року ОСОБА_6 для заправлення автомобіля JAGUAR-X TYPE, державний номерний знак НОМЕР_24 . Всього на зазначеній АЗС, починаючи з 29 липня 2016 року, тобто з дня проведення обшуку, використано 22 скретч-картки «Авіас» на пальне, які належали Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_5 .

Під часапеляційного розгляду ОСОБА_1 не заперечував зафіксованих у протоколах огляду від 13 вересня 2016 року (том 3, а.с. 119-165)обставин, зокрема щодо використання ним скретч-карток «Авіас» на зазначеній АЗС, однак зауважив, що вказані скретч-картки належали не Свидівоцькій сільській раді, а були придбані ним у незнайомого чоловіка. За версією сторони захисту, на початку серпня 2016 року ОСОБА_1 поблизу кафе «Батоно», яке перебуває неподалік від місця його роботи, придбав талони на бензин у незнайомого чоловіка, який, на думку захисту, міг бути представником сільської ради або працівником Національного антикорупційного бюро України. При цьому захист неодноразово наголошував на наявності конфлікту між Генеральною прокуратурою України та Національним антикорупційним бюром України на момент описаних вище подій, що могло стати підставою для створення працівниками Національного антикорупційного бюро України умов для притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності.

Однак, зазначена стороною захисту версія подій не створює розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а є лише способом захисту з метою уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинене діяння. ОСОБА_1 дійсно міг придбати у незнайомого йому чоловікапевні скретч-картки на пальне за викладених стороною захисту обставин, однак зазначене не спростовує факту заволодіння обвинуваченим належними Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_5 скретч-картками та їх подальше використання ОСОБА_1 і його дружиною на АЗС «ANP», розташованій за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 1. Твердження захисту про придбання обвинуваченим карток у представника сільської ради або працівника Національного антикорупційного бюро України спростовується наявними у матеріалах провадження доказами, згідно яких належні Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_5 скетч-карти на пальне почали використовуватись на АЗС «ANP» у місті Києві з 29 липня 2016 року, тобто з дня проведення ОСОБА_1 обшуку у домоволодінні ОСОБА_5 . Разом з тим за версією захисту скетч-картки на пальне були придбані ОСОБА_1 у незнайомого чоловіка на початку серпня 2016 року. Вони немогли знаходитись у розпорядженні працівників Національного антикорупційного бюро України станом на 29 липня2016 року, оскільки останнім не могло бути відомо про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_5 та про виявлене у ході його проведення майно, а із заявою про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень ОСОБА_5 звернулась до Національного антикорупційного бюро України лише 01 вересня 2016 року.

Заперечення сторони захисту проти апеляційної скарги в частині порушення правил підсудності колегія суддів відхиляє, оскільки кримінальне провадження № 52016000000000312, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України було направлено із Соснівського районного суду міста Черкаси до Вищого антикорупційного суду для розгляду за підсудністю на підставі ухвали колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного суду від 23 жовтня 2019 року. Спори про підсудність недопустимі.

Показання свідка ОСОБА_5, в частині того, що заяву про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінального правопорушення вона написала за порадою адвоката у зв`язку з тим, що хотіла помститися працівникам правоохоронних органів та змінити підслідність кримінального провадження щодо неї з Генеральної прокуратури України на Національне антикорупційне бюро України правового значення не мають, оскільки написання заяви про вчинення кримінального правопорушення до Національного антикорупційного бюро України не може слугувати підставою для зміни підслідності іншого кримінального провадження. Свідок не змогла пояснити куди зникли скретч-картки на пальне та яким чином після проведення обшуку вони могли використовуватись на АЗС «ANP» у місті Києві. Не змогла пояснити й обставини щодо використання однієї скретч-картки на зазначеній АЗС 29 липня 2016 року, тобто у день її затримання та проведення обшуку. Тому колегія суддів критично оцінює показання свідка ОСОБА_5 в частині обмовлення нею ОСОБА_1 .

Більше того, показання свідка не спростовують факту заволодіння ОСОБА_1 скретч-картками на пальне, оскільки, як пояснила ОСОБА_5, зникнення цих карток вона виявила вже згодом і їй не відомо коли саме вони зникли.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду відеозаписів, на яких зафіксовано розмову ОСОБА_10 з особою схожою на ОСОБА_1 від 01 березня 2017 року та відеофайлів, які були предметом огляду, оскільки на момент запису такої розмови вона носила характер приватного спілкування, а відповідно до ст. 14 КПК України втручання у таємницюспілкування можливе лише на підставі судового рішення і лише у випадках передбачених цим Кодексом. Прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження правомірності такого втручання, зокрема, дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 або ОСОБА_1, не доведено прокурором й те, що фіксування вказаної розмови здійснювалося самим ОСОБА_10 .

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

При цьому судом першої інстанції безпідставно не враховано висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 23 листопада 2016 року № 18111/16-45. Надаючи оцінку вказаному висновку суд першої інстанції зазначив, що встановлена висновком експерта нестача 285 літрів бензину станом на 01 серпня 2016 року спростовується показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5, представника потерпілого ОСОБА_8, численними заявами Свидівоцької сільської ради про відсутність завданої шкоди та відмову від статусу потерпілого. З показань зазначених свідків та документів вбачається, що у січні 2017 року ОСОБА_5 відшкодувала завдану Свидівоцькій сільській раді шкоду, оскільки вважала себе матеріально відповідальною особою за збереження скретч-карток. Крім того, зазначений висновок експертизи не свідчить на користь підтвердження факту виникнення нестачі пального саме внаслідок умисних дій ОСОБА_1 .

Колегія суддів не погоджується з такою оцінкою доказу судом першої інстанції. Відповідно до висновку експерта від 23 листопада 2016 року встановлена актом інвентаризації від 01 серпня 2016 року нестача 285 літрів бензину вартістю 14,17266 грн за 1 літр на суму 4039,21 грн у Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області за липень 2016 року, документально підтверджується у наявній нестачі бензину А-92 у обсязі 285 літрів на загальну суму 4039,21 грн. Подальше відшкодування ОСОБА_5 завданої Свидівоцькій сільській раді у результаті вчинення злочину шкоди не спростовує встановлених у висновку експерта обставин та не може свідчити про відсутність у діях ОСОБА_1 ознак заволодіння чужим майном. Кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 є злочином із матеріальним складом та вважається закінченим з моменту отримання особою можливості розпорядитися таким майном на власний розсуд, а тому факт відшкодування завданої у результаті вчинення злочину шкоди на кваліфікацію дій обвинуваченого жодним чином не впливає.

Таким чином, наявні у матеріалах провадження докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять факт заволодіння ОСОБА_1 належними Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_5 скретч-картками на бензин.

Згідно інвентаризаційного опису запасів Свидівоцької сільської ради, станом на 1 серпня 2016 року в сільській раді як матеріальні цінності обліковувався бензин у кількості 285 літрів вартістю 14,17 грн/л на загальну суму 4039,21, тобто 19 скретч-карток по 15 літрів кожна. Сільська рада в ході досудового розслідування неодноразово повідомляла, що у зв`язку із зникненням скретч-карток на бензин А-92 їй були нанесені збитки саме на суму 4039,21 гривень.

Три скретч-картки на пальне, які знаходилися в домоволодінні ОСОБА_5 та були виявлені під час обшуку, сільській раді не належали. Згідно обвинувального акту вони належали особисто ОСОБА_5 . Оскільки досліджені докази не підтверджують належність карток сільській раді, а виявлені вони були під час обшуку в будинку ОСОБА_5, то колегія суддів доходить висновку про їх належність саме ОСОБА_5 та обґрунтованість обвинувачення в цій частині. Більше того, колегія суддів вважає, що вказана обставина жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Обіймаючи посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та будучи наділеним повноваженнями слідчого у межах кримінального провадження № 42016000000001311, з урахуванням положень ч. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_1 мав статус службової особи і був спеціальним суб`єктом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

З об`єктивної сторони злочин передбачений ч. 2 ст. 191 КК України може виражатись у формі привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Визначальна ознака, яка відокремлює заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем від інших форм посягання на чужу власність полягає у тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. При цьому предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене такій службовій особі чи не перебувало у її віданні.

Зловживання службовим становищем характеризує спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, і полягає у будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.

Обшук, як різновид слідчих (розшукових) дій, проводиться слідчим або прокурором на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1, 2 ст. 234, ч. 1 ст. 236 КПК України).

Згідно ч. 6 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

Крім того, під час обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження (ч. 7 ст. 236 КПК України).

На момент описаних у обвинувальному акті подій ОСОБА_1 обіймавпосаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та входив до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року. У межах вказаного кримінального провадження, 28 липня 2016 року ОСОБА_1 проведено обшук у домоволодінні ОСОБА_5 під час якого, серед іншого, виявлено скретч-картки «Авіас» на пальне. Згідно ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2016 року, яка стала підставою для проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_5, слідчим слідчої групи, прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року та оперативним працівникам за дорученням слідчого було надано дозвіл на проведення обшуку житла та складових частин цього приміщення за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_7, з метою відшукання та вилучення речей і документів, а саме: документів щодо передачі у власність або оренду земельних ділянок в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, пластикових банківських карток та ключів від банківських скриньок, мобільних телефонів, SIM-карток, інших пристроїв зв`язку, комп`ютерів та електронних носіїв інформації (планшети, флеш-карти, флеш-накопичувачі, системні комп`ютерні блоки, диски), чорнових записів, блокнотів, рукописних нотаток, та на друкованих носіях. Тобто виявлені під час проведення обшуку скретч-картки на пальне не були визначені як предмет відшукання чи вилучення в рішенні суду та не набули статусу тимчасово вилученого майна, оскільки під час обшуку не вилучались і до протоколу обшуку від 29 липня 2016 рокуне вносились. Не є зазначені скретч-картки й предметами, вилученими законом з обігу, а відтак перебували поза межами службових повноважень ОСОБА_1 у ході проведення обшуку.

Стороною обвинувачення в ході судового провадження не надано доказів того, що ОСОБА_1 будь-яким чином користувався своїми правами і можливостями слідчого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 з метою заволодіння скретч-картками на пальне, які не були ані предметом відшукання згідно з ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, ані предметами, вилученими з обігу, що б надало обвинуваченому певних повноважень щодо такого майна (вилучення незалежно від їх відношення до кримінального провадження у порядку ч. 7 ст. 236 КПК України).

За викладених обставин неможливо стверджувати, що ОСОБА_1 заволодів скретч-картками на бензин саме шляхом зловживання своїм службовим становищем. Разом з тим обставини, які сприяють вчиненню кримінального правопорушення, створюють умови для його вчинення (перебування в певному місці в певний час, відсутність свідків тощо), не можна ототожнювати з умисним використанням службового становища як способом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу, є обов`язковою складовою диспозиції ч. 2 ст. 191 КК України.

Протиправне вилучення чужого майна вчинене службовою особою, яка під час заволодіння таким майном не використовувала своє службове становище, а за родом своєї діяльності лише мала доступ до цього майна необхідно розглядати як крадіжку. Ніхто з учасників обшуку не бачив як ОСОБА_1 заволодів скретч-картками на пальне, тобто звернення обвинуваченим чужого майна на свою користь відбулось таємно.

Дії ОСОБА_1, які полягали у таємному викраденні за викладених у обвинувальному акті та встановлених судом у ході апеляційного розгляду обставин 22 належних Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_5 скретч-карток на бензин марки А-92 «Авіас», слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши їх з ч. 2 ст. 191 КК України.

Отже, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Окреслені зазначеною нормою межі повноважень суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення передбачають, що зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжке правопорушення. Закриття апеляційним судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства.

Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к, а також постанові Касаційного кримінального суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 552/2540/20.

Оскільки санкція ч. 1 ст. 185 КК України є явно нижчою від санкції передбаченої ч. 2 ст. 191 КК України, то в даному випадку суд апеляційної інстанції може вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, так як зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує правове становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За викладених обставин колегія суддів доходить висновку про необхідність скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення колегія суддів враховує, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання.

Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України).

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є кримінальним проступком, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас санкція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (у редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК України).

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 має вищу освіту, одружений, раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, завдану у результаті його вчинення шкоду не відшкодував. На момент вчинення кримінального правопорушення обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом апеляційної інстанції не встановлено.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідним буде покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, оскільки саме таке покарання забезпечить досягнення мети його застосування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Інкриміновані обвинуваченому дії мали місце 29 липня 2016 року. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком. Отже, на час розгляду колегією суддів поданої прокурором апеляційної скарги закінчився строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Обставин, які б зупиняли або переривали перебіг строків даності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності колегією суддів не встановлено.

Відповідно до уставленої позиції Верховного Суду звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення з підстав спливу строків давності (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 червня 2021 року у справі № 640/11750/17; від 25 лютого 2021 року у справі № 192/3301/16-к).

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч.ч. 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. Нероз`яснення судом апеляційної інстанції зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18).

На підставі вищевикладеного колегією суддів у ході апеляційного розгляду було роз`яснено ОСОБА_1 його право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності, однак обвинувачений заперечував проти закриття кримінального провадження з зазначеної підстави.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Так, законодавцем передбачено процесуальне право обвинуваченого відмовитися від закриття провадження та наполягати на дослідженні доказів у справі з метою встановлення його невинуватості. У такому випадку судове провадження проводиться у загальному порядку і в разі доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення суд за результатами такого розгляду постановляє обвинувальний вирок та звільняє таку особу від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК України (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2022 року у справі № 752/23954/18).

Таким чином, у разі якщо особа заперечує проти закриття справи через закінчення строків давності, суд має звільнити її від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, яка є спеціальною нормою та застосовується саме у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 6520/3934/18).

З`ясувавши, що на момент апеляційного розгляду минув строк, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а обвинувачений заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів доходить висновку про необхідність звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Крім того, у матеріалах провадження міститься цивільний позов Свидівоцької сільської ради до ОСОБА_1 про відшкодування завданої у результаті вчинення кримінального правопорушення шкоди у сумі 4 039,21 грн (том 1, а.с. 19). Водночас згідно заяви представника Свидівоцької сільської ради ОСОБА_7. від 24 березня 2017 року грошові кошти за втрачені скретч-картки на бензин у сумі 4 039,21 грн були внесені ОСОБА_5 на рахунок сільської ради у зв`язку з чим Свидівоцька сільська рада відмовилася від заявленого 21 грудня 2016 року цивільного позову (том 1, а.с. 199).

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі (ч. 3 ст. 206 ЦПК України). Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмова прийнята судом (п. 4 ч. 1 ст. 255 ЦПК України).

Виходячи з положень статей 129 КПК України та 206 ЦПК України, будучи позбавленою можливості роз`яснити представнику Свидівоцької сільської ради наслідки відмови від цивільного позову, у зв`язку із неявкою останнього в судові засідання, колегія суддів не може закрити провадження за заявою про відмову від позову та дійшла висновку про необхідність залишення його без розгляду.

Вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат колегія суддів бере до уваги, що згідно листа директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року вартість проведеної у даному провадженні судово-економічної експертизи становить 1 981,80 грн (том 3, а.с. 36).

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, з огляду на положення ч. 2 ст. 124 КПК України, витрати пов`язані із проведенням у даному провадженні судово-економічної експертизи підлягають стягненню з обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд, одночасно із ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

А тому накладений ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2016 року арешт на вилучене у ОСОБА_1 майно, зокрема: чорну шкіряну барсетку; ключі від автомобіля з емблемою «Porshe» та ключі від автомобіля з емблемою «Hyundai»; службове посвідчення № НОМЕР_37 працівника прокуратури на ім`я ОСОБА_1 ; довідку про надання допуску до державної таємниці за формою 2; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Porshe Cayenne», держаний номер НОМЕР_38 ; підлягає скасуванню.

Разом з тим наявні в даному провадженні речові докази підлягають поверненню їх законним власникам, зокрема:

-відеореєстратор Oltec HDVR-883ANV, маркувальне позначення 6904420110711 - ТОВ «Агротрейд ЛТД»;

-жіноча трикотажна кофта без рукавів світлого відтінку з ярликом з написом на білому фоні чорним кольором: Odemai, 2, - ОСОБА_6 ;

-чоловіча трикотажна кофта на короткий рукав синього відтінку з комірцем (на зразок «поло») із горизонтальними смугами блакитного кольору та візерунками синьо-блакитних відтінків з ярликом з написом білого кольору: Freedom by Arber, чоловічі шкіряні туфлі 41-го розміру темно-синього кольору з устілками синього кольору з написом на них сірого кольору «Miguel Miratez», чоловічі кеди світло-синього кольору з білими шнурівками, червоним елементом прямокутної форми збоку біля шнурівок з написом білого кольору «НН» та написом «НН Helly Hansen» з 4 смугами чорного та синього кольорів - ОСОБА_1 .

Відеореєстратор Hikvision DS-7204HGHI, вилучений у ході проведення обшуку в Департаменті Генеральної прокуратури України по вулиці С. Петлюри, 7/9 у місті Києві, залишити у матеріалах провадження.

На підставі наведеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 411, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 52016000000000312 від 01 вересня 2016 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_1 від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у зв`язку зі спливом строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов Свидівоцької сільської ради до ОСОБА_1 про стягнення шкоди у сумі 4 039,21 грнзалишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із проведенням у даному провадженні судово-економічної експертизи в розмірі 1981,80 грн (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят одна гривня вісімдесят копійок).

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2016 року на вилучене у ОСОБА_1 майно:

- чорну шкіряну сумку (барсетку);

- ключі від автомобіля з емблемою «Porshe» та ключі від автомобіля з емблемою «Hyundai»;

- службове посвідчення № НОМЕР_37 працівника прокуратури на ім`я ОСОБА_1 ;

- довідку про надання допуску до державної таємниці за формою 2;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Porshe Cayenne», держаний номер НОМЕР_38,

та повернути їх ОСОБА_1 .

Речові докази:

- відеореєстратор Oltec HDVR-883ANV, маркувальне позначення 6904420110711, повернути ТОВ «Агротрейд ЛТД»;

- жіночу трикотажну кофту без рукавів світлого відтінку з ярликом з написом на білому фоні чорним кольором: Odemai, 2, вилучену під час обшуку 20 вересня 2016 року, повернути ОСОБА_6 ;

- чоловічу трикотажну кофту на короткий рукав синього відтінку з комірцем (на зразок «поло») із горизонтальними смугами блакитного кольору та візерунками синьо-блакитних відтінків з ярликом з написом білого кольору: Freedom by Arber, чоловічі шкіряні туфлі 41-го розміру темно-синього кольору з устілками синього кольору з написом на них сірого кольору «Miguel Miratez», чоловічі кеди світло-синього кольору з білими шнурівками, червоним елементом прямокутної форми збоку біля шнурівок з написом білого кольору «НН» та написом «НН Helly Hansen» з 4 смугами чорного та синього кольорів, вилучені під час обшуку 20 вересня 2016 року, повернути ОСОБА_1 ;

-відеореєстратор Hikvision DS-7204HGHI, вилучений у ході проведення обшуку в Департаменті Генеральної прокуратури України по вулиці С. Петлюри, 7/9 у місті Києві, залишити у матеріалах провадження.

В іншій частині апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Копії вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а обвинувачений та захисник - подати клопотання про помилування.

Головуючий суддя: ОСОБА_30

Судді: ОСОБА_31 ОСОБА_32