- Presiding judge (HACC) : Shkodin Ya.V.
справа №317/2973/18
провадження №1-кп/991/128/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
до ухвали від 30 вересня 2022 року у справі №317/2973/18
(провадження №1-кп/991/128/19)
"30" вересня 2022 р. м. Київ
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 30 вересня 2022 року, постановленою колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_3, суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_2, відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №42018000000000814 від 04 квітня 2018 року.
Частиною 3 ст. 375 КПК України передбачено, що кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого рішення та висловити свої думку щодо доцільності утримання мобільних терміналів (електронних комп`ютерних/інформаційних систем) правоохоронними органами до винесення остаточного рішення у справі.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З усіх ознак речового доказу, які зазначені у ст.98 КПК України, орган досудового розслідування у 99% випадках при віднесенні телефону до речового доказу посилається на ознаку - виявлення інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Один відсоток віднесення телефону до речового доказу залишимо на можливість використання телефону, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення (наприклад, вбивства і на телефоні є сліди крові) або на телефоні встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого було вчинено злочин (наприклад, втручання в комп`ютерні системи, мережі, тощо).
Під «іншими відомостями», як правило, орган досудового розслідування розуміє листування/спілкування між абонентами за допомогою програм/месенджерів, збереження отриманої інформації від абонентів і/або можливість її відновлення та/або безпосередньо факт зв`язку (з`єднання) між абонентами.
Після вилучення мобільного терміналу орган досудового розслідування вивчає його фізичні властивості за допомогою спеціалістів або експертів. Наслідком такого вивчення є висновок спеціаліста/експерта та/або протокол огляду, якщо не потрібно долати логічний захист (пароль) та, як правило, робиться захищена (побітова) від втручання копія наявної в телефоні інформації.
В справі, що досліджується, телефон був визнаний речовим доказом, уся інформація, яка цікавила сторону обвинувачення, була зафіксована у процесуальний спосіб та пред`явлена разом з носієм 12 жовтня 2020 в судовому засіданні колегії суддів для дослідження.
За таких обставин, вважаю, що у правоохоронного органу не було жодних розумних підстав для подальшого утримання мобільного терміналу, а колегія суддів, попри відсутність предмету оскарження (арешту на телефон), повинна була проявити ініціативу і, як мінімум, зобов`язати прокурора передати власнику телефон на відповідальне зберігання в порядку ст.100 КПК України.
Окрема думку оприлюднена з запізненням у зв`язку з перебуванням одного члена з колегії на лікарняному.
Суддя ОСОБА_2