Document No. 107154720

Справа № 991/5082/22

Провадження 1-кс/991/5102/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_10

(далі - слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_11.,

скаржника (адвоката) ОСОБА_12.,

детектива ОСОБА_13.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_14 на повідомлення від 28.12.2021 ОСОБА_1 про підозру в кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020,

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

31.10.2022 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_15. в інтересах ОСОБА_1 на повідомлення від 28.12.2021 ОСОБА_1 про підозру в кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020.

Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) та протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду для розгляду скарги визначено слідчого суддю ОСОБА_10 яким проведено судовий розгляд 01.11.2022, з відкладенням на 02.11.2022, 04.11.2022.

2. Короткий виклад скарги та позицій учасників судового провадження.

2.1. Скаржник в скарзі просив «скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України складене та підписане 28 грудня 2021 року старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_16., у кримінальному провадженні № 42020000000000360 від 28.02.2020 року та зобов`язати орган досудового розслідування та прокурора у даному кримінальному провадженні вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_1 », зокрема стверджуючи таке:

«Детективами Другого відділу детективів Третього підрозділу Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженню № 42020000000000360 від 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 ч. 1 ст. 209КК України за фактом зловживання службовими особами РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» та ТОВ «Геліос Інвест Груп» своїм службовим становищем, службового підроблення, з метою заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.

Попередньо досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось слідчим Головного слідчого управління Національної поліції України. В подальшому, 25.04.2022 року змінено підслідність кримінального провадження яку визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ).

28 грудня 2021 року старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_16., за погодженням з прокурором, ОСОБА_1 повідомлено про підозру в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах організованою групою, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

ОСОБА_2 винним себе в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та заперечив свою причетність до його вчинення.

На підставі вказаних норм, ОСОБА_2 та його захисник оскаржують повідомлення слідчого про підозру від 28 грудня 2021 року в даному кримінальному провадженні так як вважають його незаконним з наступних підстав.

Необґрунтованість підозри

Слідчий повідомляючи про підозру вважає встановленими, що ОСОБА_2 будучи заступником директора з рухомого складу РФ ПЗЗ спільно з директором ТОВ «Геліос Інвест груп» ОСОБА_3, інженером технологом ТЧ-1 Локомотивного депо Київ-пасажирський ОСОБА_4, в.о.начальника ТЧ-1 ОСОБА_5, головним інженером ОСОБА_6 діючи у складі організованої групи у період з 23.04.2019 року по 29.01.2020 року шляхом зловживання службовим становищем заволоділи грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» виділеними на ремонт рейкових автобусів PESA в сумі 11 988 000 грн.

Вказані твердження органу досудового розслідування є надуманими та необгрунтованими і не визнаються підозрюваним…

При вирішенні питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_1 підозри слід виходить насамперед з тих міркувань, що на даній стадії оцінюється лише достатність підстав вважати, чи було вчинено ним кримінальне правопорушення…

Відповідно до змісту повідомлення про підозру ОСОБА_1, слідчий ставить йому в вину лише те, що він 20.12.2019 року №НЗТ-5/66 за своїм підписом доручив підрозділам ТЧ-1 ТА ТЧ-5 забезпечити підписання встановленим порядком актів приймання-передачі та іншої первинної документації, що стосується виконання договору по ремонту двигунів та надав вказівку заступнику начальника локомотивного господарства підписати Заявку на отримання централізованого фінансування для оплати коштів та статей витрат «капітальний ремонт рухомого складу».

Тобто, не надав вимогу зобов`язального характеру на безспірне підписання актів, а доручив таке підписання відповідному ремонтному підрозділу у відповідності до встановленого порядку, що виключає з його боку будь-яке зловживання.

Оплата ремонту рухомого складу здійснюється на підставі і по завершенню ремонтних робіт підрозділами залізниці чи їх підрядниками на підставі первинної документації після приймання таких робіт.

Закупівля робіт по ремонту здійсненна на умовах тендеру у підприємства переможця по визначеній процедурі.

При цьому, до матеріалів кримінального провадження долучена посадова інструкція ОСОБА_2, відповідно до якої, він в силу свого службового становища не наділений повноваженнями на визначення підрядних організацій по ремонту обладнання рухомого складу чи здійснення закупівель для цих цілей..

Підозра ОСОБА_2 базується на припущеннях слідчого без наявності будь-яких доказів підтвердження вчинення ним кримінального правопорушення. У тексті підозри не наведено обставин та їх обґрунтування, які можуть переконати об`єктивно в можливій причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого йому злочину за ч. 5 ст. 190 КК України з підстав вищенаведених.

Неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру

Відповідно до Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19).

Частиною пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК України визначено, що Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, З66-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: 2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206- 2, 209, 210, 211, 364,410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Як зазначалось вище, про підозру ОСОБА_7 повідомлено 28 грудня 2021 року старшим слідчим в особливо важливих справа Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_17., тобто слідчим органу який за вимогами ст. 216 КПК України не мав права розслідувати кримінальне правопорушення такої категорії, підслідність який віднесена законодавцем до підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України.

Слід зауважити, що вказані обставини були відомі на момент внесення відомостей до ЄРДР, а також в самому тексті підозри слідчий поліції вказує розмір спричинених збитків у сумі 11 988 000 грн.. що у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином, слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України не був уповноважений у межах компетенції, передбаченої КПК, проводити досудове розслідування, збирати докази, повідомляти про підозру та вносити відомості до ЄРДР про повідомлену підозру ОСОБА_1, оскільки дане кримінальне провадження непідслідне органам Національної поліції.

Про те, що порушення правил підслідності та збирання доказів службовими особами, неуповноваженими на такі дії відповідно до вимог КПК, призводить до грубого порушення норм чинного законодавства, неодноразово вказував Верховний Суд…

Здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та призводить до визнання отриманих доказів недопустимими».

2.2. В судовому засіданні скаржник підтримав подану скаргу та просив її задовольнити.

Детектив ОСОБА_8, який входить до групи детективів, що здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні скарги, та подав письмові заперечення на таку, де зокрема стверджував таке:

«По-перше: Детективами Другого відділу детективів Третього підрозділу Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 42020000000000360 від 28.02.2020, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209, ч. З ст. 212, ч. ст. 190 КК України, за фактом зловживання службовими особами РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» своїм службовим становищем, та вчинення ними службового підроблення, що призвело до заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.

В даному кримінальному провадженні було повідомлено про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 5 ст. 191 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 209КК України.

Попередньо досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, а 25.04.2022 по вказаному кримінальному провадженню підслідність було змінено та визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження службові особи РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» діючи за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» шляхом зловживання своїм службовим становищем, в тому числі й вчинивши службове підроблення, вчинили протиправне заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.

Одним з підозрюваних у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_1, якому 28.12.2021 було повідомлено про підозру, і який, на думку сторони обвинувачення, вступивши в організовану групу створену і керовану засновником і власником ТОВ «Геліос Інвест Груп» ОСОБА_3, разом з іншими обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6, ОСОБА_5 і ОСОБА_9, які зловживаючи своїм службовим становищем у якості службових осіб РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», сприяли ОСОБА_3 в заволодінні грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» в особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінально-протиправне діяння кваліфіковане за ч. 5 ст. 191 КК України.

По-друге: з підозри врученої 28.12.2021 ОСОБА_1 по кримінальному провадженню № 42020000000000360 від 28.02.2020 вбачається, що вона цілком і повністю є законною, обґрунтованою та належно врученою у відповідності до вимог вищевказаних правових положень КПК України, оскільки за своїм змістом і порядком вручення вона цілком і повністю відповідає правовим положенням ст.ст. 276-279 КПК України, а факт її вручення і підстави її вручення ОСОБА_1 по даному кримінальному провадженню цілком і повністю відповідають завданням кримінального провадження визначеним ст. 2 КПК України, та принципам верховенства права, законності і публічності, регламентованими ст.ст. 8, 9 і 25 КПК України.

По - третє: У відповідності до судової практики Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12.01.2022 у справі № 991/8424/21 підозрою є ймовірне судження, припущення, попередній висновок про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення. У разі отримання нових доказів раніше повідомлена підозра може бути змінена. Це відрізняє підозру від підсумкового висновку слідчого чи прокурора про винуватість особи, який формулюється у обвинувальному акті, та має бути з точки зору сторони обвинувачення обґрунтованим, достовірним та остаточним, оскільки саме направленням до суду обвинувального акта, зокрема, закінчується досудове розслідування як стадія кримінального провадження. Саме тому обвинувачення відповідно до п. 13 ч. 1 ст. З КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, установленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Текст повідомлення про підозру ОСОБА_1 містить і зміст підозри, і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1, стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється.

Зі змісту повідомлення про підозру слідує, що в ньому логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до змісту ст. 368 КПК України питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні та винуватості особи в його вчиненні вирішуються судом під час ухвалення вироку, тобто на стадії судового провадження.

Разом з тим, зі змісту скарги захисника ОСОБА_12. вбачається, що у ній не наведено беззаперечних обставин щодо відсутності події злочину, яка є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000000360, або складу злочину в діях ОСОБА_1 чи інших підозрюваних у вказаному кримінальному провадженні, чи інших обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на непричетність підозрюваного до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, та відсутність достатніх підстав для підозри, тобто про її необґрунтованість.

Наявні в матеріалах по кримінальному провадженню № 42020000000000360 докази є вагомими та цілком і повністю відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності встановленим ст. 94 КПК України, а тому вони давали стороні обвинувачення обґрунтовані підстави для повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а сама пред`явлена ОСОБА_1 повідомлення про підозру повністю відповідала вимогам Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості», відображеним зокрема у п. 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.09.1990, п. 32, Зегіез А, N 182).

А тому вбачається, що повідомлена ОСОБА_1 по даному кримінальному провадженню підозра є цілком і повністю обґрунтованою та вмотивованою як з урахуванням вимог КПК України, так і з урахуванням правових позицій Європейського суду з прав людини, а тому будь-які правові підстави для її скасування в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, в тому числі й ті на які посилається захисник ОСОБА_12., відсутні.

Крім того: щодо позиції захисника ОСОБА_12. щодо відсутності у слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України повноважень для повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 42020000000000360, в тому числі й ОСОБА_1 .

Попередньо досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, і саме вони 28.12.2021 повідомили про підозру ОСОБА_1 й іншим підозрюваним у вказаному кримінальному провадженні.

Лише після зміни підслідності по даному кримінальному провадженні за детективами Національного антикорупційного бюро України ними було ініційовано проведення відповідної судово-економічної експертизи і отримання за результатами її проведення відповідного висновку експерта.

А тому слідчі Головного слідчого управління Національної поліції України не мали жодних правових підстав вважати, що до 25.04.2022 (дати винесення постанови про зміну підслідності), в тому числі й на момент повідомлення про підозру підозрюваним у даному кримінальному провадженні, вони здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженні в порушення правил підслідності визначених ст. 216 КПК України, оскільки матеріали вказаного кримінального провадження не містили жодних прямих доказів, які б належним чином підтверджували необхідність визначення підслідності у цьому кримінальному провадженні за детективами Національного антикорупційного бюро України в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України через наявність критерію, що предмет кримінального правопорушення по інкримінованому підозрюваним у вказаному кримінальному провадженні злочинному діянні за ч. 5 ст. 191 КК України у 2000 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На той час у слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України існували лише матеріали вказаного кримінального провадження, які надавали аргументовані підстави для повідомлення про підозру ОСОБА_1 й іншим підозрюваним у вказаному кримінальному провадженні, без визначеного в порядку п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, за результатами проведення відповідного експертного дослідження, факту та розміру матеріальних збитків або предмету кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.

У відповідності до абзацу 3 ч. 2 ст. 218 КПК України прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом 10 днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

І саме у відповідності до вказаних правових положень абзацу 3 ч. 2 ст. 218 КПК України, прокурор Офісу Генерального прокурора після самостійного ним встановлення обставин, що по кримінальному провадженні № 42020000000000360 існують підстави для визначення у ньому підслідності за детективами Національного антикорупційного бюро України замість слідчих Головного слідчого управління Національної поліції України, виніс вказану постанову про зміну підслідності».

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні.

Зокрема, у відповідності до пункту 10 частини 1 статті 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

КПК не містить визначення терміну «підозра», проте за своєю сутністю підозра - це первісне припущення щодо причетності конкретної особи до вчинення певного кримінального правопорушення, яке згодом може бути змінене або скасоване, чим підозра відрізняється від обвинувачення, яким відповідно до визначення терміну, який міститься в пункті 13 частини 1 статті 3 КПК, є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, установленому КПК.

Також підозра повинна бути обґрунтованою, оскільки згідно з частиною 1 статті 276 КПК повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вимоги до змісту письмового повідомлення про підозру містить стаття 277 КПК, де визначено, що письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Відповідно до частин 1, 4 статті 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

КПК не визначає змісту поняття «обґрунтована підозра», а тому відповідно до частини 5 статті 9 КПК, належить керуватись усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), за якою «існування обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла таки вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин (наприклад, пункт 32 рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990, пункт 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).

Такий стандарт є найнижчим за рівнем переконання у кримінальному провадженні, тому факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого приходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування» (наприклад, пункт 55 рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994).

Також КПК не визначає порядку перевірки підстав для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких норм щодо предмету судового контролю слідчим суддею такого повідомлення.

Однак зміст вищенаведених норм КПК вказує на те, що під час розгляду скарг на повідомлення про підозру предметом перевірки слідчого судді повинно виключно питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а також питання наявності достатніх підстав (доказів) для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, в контексті перевірки наведених в відповідній скарзі аргументів.

3.2. Судовим розглядом встановлено, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 366, частиною 1 статті 209, частиною 3 статті 212, частиною 4 статті 190 КК, за фактом зловживання службовими особами РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» за попередньою змовою зі службовими особами ТОВ «Геліос Інвест Груп» своїм службовим становищем, та вчинення ними службового підроблення, що призвело до заволодіння майном підприємства залізничного транспорту в особливо великих розмірах.

Початково досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, проте постановою прокурора від 25.04.2022 у даному кримінальному провадженню була змінена підслідність та визначено таку за детективами НАБУ.

Одним з підозрюваних у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_1, якому 28.12.2021 було повідомлено про підозру і який, на думку органу досудового розслідування, вступивши в організовану групу створену і керовану засновником і власником ТОВ «Геліос Інвест Груп» ОСОБА_3, разом з іншими обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6, ОСОБА_5 і ОСОБА_4, які зловживаючи своїм службовим становищем як службові особи РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця», сприяли ОСОБА_3 в заволодінні грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» в особливо великих розмірах, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК.

Із змісту повідомлення від 28.12.2021 про підозру ОСОБА_1 вбачається, що така належно вручена у відповідності до норм КПК України та за змістом відповідає положенням статей 276-279 КПК, та й сам факт її вручення і підписання ОСОБА_1 та його захисником о 09 годин 17 хвилин 28.12.2021 не оспорюється та підтверджується їх підписами, й при цьому ОСОБА_1 роз`яснено права підозрюваного, передбачені статтею 42 КПК.

Таким чином, встановлено, що ОСОБА_1 належним чином набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020.

Із змісту ж скарги не вбачається будь-яких доводів щодо беззаперечних обставин про відсутність події злочину, яка є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000000360, та складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, чи інших обставин, які б очевидно вказували на непричетність підозрюваного до кримінального правопорушення, та відсутність достатніх підстав для висновку щодо її необґрунтованості.

Загалом доводи скарги і висловлені під час судового засідання позиції скаржника стосуються виключно питання належної кваліфікації злочину, із твердженнями про відсутність у підозрюваного ОСОБА_1 службових повноважень, які могли би вплинути на вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Однак слідчий суддя зазначає, що при вирішенні питання щодо обґрунтованості повідомлення про підозру, оцінка наданих доказів здійснюється не з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а лише для визначення певної вірогідності причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою настільки, щоби виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя не вирішує питання, які повинен вирішувати вже суд під час розгляду кримінального провадження за сутністю.

В даному випадку скаржник долучив до скарги винятково фотокопії посадових інструкцій головного інженера служби локомотивного господарства, яка стосується ОСОБА_6, та головного інженера, яка стосується ОСОБА_5, та самого повідомлення про підозру ОСОБА_1, тобто при розгляді скарги на повідомлення про підозру слідчий суддя не може оцінити будь-які інші документи чи обставини за їх відсутності та документального підтвердження самого факту їх існування.

Слідчий суддя зазначає, що само по собі повідомлення ОСОБА_1 про підозру призвело лише до виникнення у такого прав та обов`язків підозрюваного, які передбачені статтею 42 КПК, та не потягнуло інших обмежень, та .будь-які інші процесуальні дії та відповідні обмеження, які з ними пов`язані (зокрема, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу) не можуть враховуватися під час розгляду скарги на повідомлення про підозру, оскільки виходять за межі дослідження слідчим суддею такої скарги і предмету доказування сторонами при вирішенні такого питання.

Щодо тверджень скаржника щодо порушення попереднім органом досудового розслідування компетенції, передбаченої КПК, щодо проведення такого шляхом збирання доказів, здійснення повідомлення про підозру та внесення відомостей до ЄРДР про повідомлену підозру ОСОБА_1, оскільки дане кримінальне провадження непідслідне органам Національної поліції, слідчий суддя зазначає, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 в справі №756/10060/17 містяться такі правові позиції:

«Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання».

З огляду на вищенаведене, здійснення повноважень, не передбачених КПК, не тотожне здійсненню органом досудового розслідування повноважень, які передбачені КПК, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності. Тобто, якщо орган досудового розслідування здійснив процесуальні чи слідчі дії, прямо передбачені КПК, то такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» та відтак призводити до недопустимості доказів в подальшому, оскільки визнання доказів недопустимими з підстав недотримання під час їх збирання належної правової процедури може мати місце лише у випадку, коли відповідні процесуальні порушення призвели до істотних порушень прав людини або спричинили сумніви у достовірності доказів, які неможливо усунути.

У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав невиконання формалізованих процедур, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого, вказувало б лише надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм.

В даному випадку початково досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України, які 28.12.2021 повідомили про підозру ОСОБА_1 та іншим підозрюваним.

25.04.2022 відповідною постановою уповноваженого на це прокурора у даному кримінальному провадженні підслідність була змінена та визначена за детективами НАБУ у відповідності до пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, оскільки досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, здійснювалось щодо службових осіб суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50% (АТ «Укрзалізниця»), та у разі коли розмір завданої шкоди у 2000 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.

Разом з цим, вчинення в особливо великих розмірах кримінального правопорушення кваліфікованого за статтею 191 КК України, як і факт заподіяння шкоди за статтею 364 КК України у вигляді тяжких наслідків, має бути доведений належними та достовірними доказами якими як правило є висновок за результатами проведення відповідного експертного дослідження, як правило судово-економічного. Пункт 6 частини 2 статті 242 КПК України визначає, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Згідно із частинами 1, 2 статті 218 КПК, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

На момент винесення прокурором постанови про зміну підслідності в кримінальному провадженні № 42020000000000360, та визначення підслідності по даному кримінальному провадженні за детективами НАБУ замість слідчих ГСУ НПУ, матеріали вказаного кримінального провадження не містили жодної постанови за результатами проведення відповідного судово-експертного дослідження, яким би підтверджувався експертом-економістом чи іншим уповноваженим на це експертом в розумінні Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (із змінами і доповненнями), факт заволодіння, привласнення чи розтрати майна у відповідному розмірі, або факт завдання шкоди у відповідному розмірі. Лише після зміни підслідності по даному кримінальному провадженні за детективами Національного антикорупційного бюро України ними було ініційовано проведення відповідної судово-економічної експертизи і отримання за результатами її проведення відповідного висновку експерта.

Таким чином, до 25.04.2022 слідчі ГСУ НПУ не мали підстав вважати, що на момент повідомлення про підозру підозрюваним у даному кримінальному провадженні, вони здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженні в порушення правил підслідності, визначених статтею 216 КПК.

3.3. Дослідивши клопотання із доданими матеріалами, заслухавши доводи учасників судового провадження, слідчий суддя вважає, що повідомлення від 28.12.2021 про підозру ОСОБА_1 відповідає нормам КПК, таке здійснено за наявності достатніх доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статі 191 КК, що не спростовано будь-яким чином, й тому в задоволенні скарги належить відмовити.

Керуючись статтями 303-309, 369-372, 532 КПК, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_12. на повідомлення від 28.12.2021 ОСОБА_1 про підозру в кримінальному провадженні №42020000000000360 від 28.02.2020.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали оголошений 07.11.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_10