- Presiding judge (HACC AC): Kaluhina I.O.
- Judge (HACC AC): Mykhailenko D.H., Semennykov O.Yu.
Справа № 991/10566/20
Провадження № 11-кп/991/51/22
Головуючий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2022 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:
головуючого судді - ОСОБА_2,
суддів - ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретарі судового засідання - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8, подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, на вирок Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року, у кримінальному провадженні № 52020000000000450 від 17 липня 2020 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, із вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 190; частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 27, частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України,
за участю:
прокурорів - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
обвинуваченого - ОСОБА_9,
захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_8,
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції
28 грудня 2020 року складено й затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України), внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52020000000000450 від 17 липня 2020 року (т. 1, а.с. 1-21).
У вказаному кримінальному провадженні, Вищий антикорупційний суд (далі - суд першої інстанції) 18 травня 2022 року ухвалив вирок, яким ОСОБА_9 визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України та, на підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України, призначив йому остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 (три) роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті). Цим же вироком суд першої інстанції визначив початок строку відбування основного та додаткового покарань, а також вирішив питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у тому, що він як директор Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (далі - ХОДА) та голова ліквідаційної комісії з припинення Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, тобто службова особа, з метою власного протиправного збагачення шляхом обману, переконав ОСОБА_15 (відомості щодо якого змінено в порядку та на підставі п. «а» ч. 1 ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»), як представника ТОВ «Континент Агроголд», у вигідності та необхідності надання йому для подальшої передачі службовій особі АТ «Харківоблнерго», а саме виконувачу обов`язків генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_16 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 1 320 000 гривень за вчинення ним, як службовою особою в інтересах третьої особи - директора ТОВ «Континент Агроголд» ОСОБА_17 дій з використанням наданого службового становища, а саме за вжиття заходів щодо швидкого і безперешкодного приєднання електроустановок до електричних мереж системи розподілу потужністю 600 кВт на належній ТОВ «Континент Агроголд» земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_9 реальних намірів передати одержані від ОСОБА_15, як неправомірної вигоди кошти ОСОБА_16 не мав, а останній із його злочинним планом обізнаний не був. 03 серпня 2020 року у кабінеті директора Департаменту капітального будівництва ХОДА ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 1 320 000 гривень, однак не встиг ними розпорядитися, оскільки був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).
До висновку про винуватість ОСОБА_9 суд першої інстанції дійшов встановивши ряд обставин, а саме:
- за словами ОСОБА_9, кошти, які ОСОБА_15 передав йому, призначались як неправомірна вигода ОСОБА_16, за вчинення дій з використанням свого службового становища, пов`язаних з приєднанням до електромереж АТ «Харківобленерго» електроустановки, яка належить ТОВ «Континент Агроголд»;
- до кола питань, які вирішував ОСОБА_16 як в. о. генерального директора АТ «Харківобленерго», належало вирішення питань, за які ОСОБА_15 передав гроші ОСОБА_9 ;
- ОСОБА_16 не домовлявся з ОСОБА_9 з приводу отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 та не був обізнаний щодо звернення ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_17 стосовно приєднання електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж системи розподілу;
- прохаючи ОСОБА_15 про надання неправомірної вигоди, а згодом одержуючи її з метою начебто наступної передачі в. о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_16 за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_17, обвинувачений ОСОБА_9 діяв самостійно (на власний розсуд), тобто без відома та без згоди ОСОБА_16 ;
- порядок та умови приєднання електроустановок до електричних мереж детально регламентований у Кодексі систем розподілу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 310 (далі - Кодекс). Уся процедура з приєднання відбувається прозоро, замовник в особистому кабінеті має можливість в реальному часі слідкувати за ходом виконання робіт, у т.ч. знайомитися з відповідними документами. Особі, яка замовляє послугу з приєднання, немає сенсу діяти поза межами порядку, визначеного Кодексом, адже останній покликаний саме на захист прав замовника та висуває ряд жорстких вимог до діяльності надавача послуг і покладає на нього відповідальність у разі порушення цих вимог;
- ОСОБА_9, будучи посадовою особою ХОДА не мав жодного стосунку до процедури приєднання електроустановок до електричних мереж АТ «Харківобленерго».
Поряд з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що: докази подані стороною обвинувачення, а саме висновок експерта від 11 листопада 2020 року № 192 в частині ненадання експертом відповіді на частину поставлених на експертизу запитань, а також мобільний телефон Applе iPhone НОМЕР_1 не відповідають критеріям належності доказів; усі без винятку докази, подані стороною обвинувачення, є допустимими, адже отримані з належного джерела, належним суб`єктом та зафіксовані у належній процесуальній формі; доводи сторони захисту з приводу неналежності та недопустимості окремих доказів сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону; немає підстав стверджувати про те, що звертаючись до ОСОБА_9 за консультацією ОСОБА_15 був представником юридичної особи в розумінні ч. 4 ст. 55 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) підстав немає, адже він діяв в інтересах фізичної особи - ОСОБА_17 ; ознак провокації ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення не встановлено.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, уважаючи його незаконним, необґрунтованим, постановленим з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону і неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, адвокат ОСОБА_8, діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу.
За змістом вимог апеляційної скарги сторона захисту просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Узагальнені доводи апеляційної скарги стосуються: відсутності складу кримінальних правопорушень; провокації злочину; недопустимості доказів обвинувачення; неналежності потерпілого; невідповідності призначеного покарання.
Так, твердження захисника про відсутність складу кримінальних правопорушень, зводиться до того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б вказували на доведеність суб`єктивної й об`єктивної сторони кримінальних правопорушень. Навпаки, вказані матеріали свідчать лише про те, що його підзахисний не вчиняв шахрайських дій, тим більше із потерпілим ОСОБА_15 та не підбурював останнього до надання неправомірної вигоди. Уважає, що висновки суду щодо наявності у ОСОБА_9 прямого умислу зроблені з неправильною оцінкою доказів сторони обвинувачення, а також показів потерпілого, свідків та обвинуваченого, який у свою чергу, відмовився в порядку ст. 63 Конституції України від надання свідчень в суді.
Обґрунтовуючи провокацію, захист зазначає, що ОСОБА_15 з`явився у цій справі не випадково, адже перед тим, як він почав надавати послуги ОСОБА_17, потерпілий співпрацював з іншою юридичною особою, якій він також надавав послуги, пов`язані з приєднанням електроустановок до електричних мереж. Якраз в процесі цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 познайомила ОСОБА_18, яка раніше займалась питаннями, якими згодом почав займатись потерпілий. Захисник також посилається на те, що ОСОБА_9 мав сприяти підприємству в оформленні документації та у відносинах з АТ «Харківобленерго». Водночас, у результаті співпраці ОСОБА_9 з підприємством, керівництво останнього залишилось незадоволеним та бажало помститись ОСОБА_9 . Власне, на думку захисника, це кримінальне провадження і є результатом помсти, адже ОСОБА_15, виконуючи план керівництва підприємства з помсти ОСОБА_9, звернувся до нього з проханням посприяти у вирішенні питань, пов`язаних з приєднанням електроустановок ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго». ОСОБА_9 погодився допомогти, проте неправомірну вигоду за це не вимагав, натомість ОСОБА_15 без будь-яких підстав звернувся до НАБУ з заявою про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, пов`язаного з вимаганням неправомірної вигоди, хоча в дійсності такого не було. Окрім того, захисник покликається на те, що саме ОСОБА_15 влаштував так звану пастку, тобто ситуацію, в якій він, будучи агентом НАБУ не обмежувався суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснював на ОСОБА_9 певний вплив, провокуючи останнього на вчинення кримінального правопорушення.
Поряд з тим, захисник стверджує, що неналежна правова процедура, яка тягне за собою визнання доказів недопустимими мала місце при складанні органом досудового розслідування протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д) та направленні їх прокурору. Адже усі без виключення протоколи за результатами НС(Р)Д складені з порушенням ст. 106, 252 КПК України та Інструкції про організацію проведення НС(Р)Д (далі - Інструкція). Уважає, що висновки суду першої інстанції щодо можливості недотримання НАБУ положень вказаної Інструкції, у тому числі і стосовно строків складання протоколів НС(Р)Д та передачі їх прокурора, не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства. Також, на думку захисника, НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, яка проводилась 03 серпня 2020 року, закінчилась відповідним затриманням ОСОБА_9, що вбачається із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 серпня 2020 року. Тому, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол зазначеної НС(Р)Д мав бути складений в присутності усіх осіб, які брали участь у відкритій фіксації відкритої процесуальної дії та ними підписаний. Однак протокол про проведення НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту підписаний тільки детективом та в ньому не відображено присутність ОСОБА_9 та інших осіб. Поряд із цим, всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України, до згаданого протоколу не додано носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо-, відеоматеріали, про які йдеться в протоколі. Захисник зауважує, що в порушення вимог ст. 257 КПК України та Інструкції, результати НС(Р)Д, отримані в кримінальному провадженні № 5202000000000450 були використані у кримінальному провадженні № 5202000000000499 за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора.
Обґрунтовуючи твердження про незаконність обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року, а отже про недопустимість доказів, одержаних за результатами його проведення, захисник покликається на те, що ст. 236 КПК України не передбачено можливості переривання проведення обшуку. Водночас із протоколу обшуку випливає, що обшук двічі переривався, і це на думку захисника, є по суті припиненням слідчої дії, тоді як ухвала слідчого судді про обшук давала право детективу лише один раз проникнути до приміщення, де мав проводитись обшук. Окрім того, одночасно з перериванням обшуку, переривався відеозапис слідчої дії, що свідчить про те, що відеофіксація обшуку була не безперервною. Також захисник зазначив, що ОСОБА_9 та понятим не роз`яснювались положення ст. 63 Конституції України та ст. 17, 18 КПК України. За твердженнями захисника, обшук був проведений 03-04 серпня 2020 року з порушенням ст. 234, 236 КПК України, адже детектив не надав повний текст ухвали на обшук. Натомість, захисник вважає, що вступна та резолютивна частина ухвали не є ухвалою в розумінні КПК України та відповідно не дає права на проведення обшуку, оскільки не відповідає встановленим вимогам до судового рішення, позаяк зі вступної та резолютивної частини ухвали неможливо зрозуміти підставу для обшуку. Окремо, захисник наголошує на тому, що технічна фіксація судового засідання, яке відбувалось 31 липня 2020 року та в якому розглядалось питання про надання дозволу на обшук службових кабінетів, якими користувався ОСОБА_9 була неповною, так як оголошення ухвали слідчим суддею не фіксувалось технічними засобами. Це, на думку захисника відповідно до ст. 27, 87, 107 КПК України є підставою для визнання недопустимими доказів, одержаних за результатами обшуку.
Обґрунтовуючи свою позицію щодо недопустимості результатів проведеної судової експертизи, захисник покликається на те, що постановою детектива НАБУ від 21 вересня 2020 року було призначено судову експертизу відео-, звукозапису, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Водночас допитаний у судовому засіданні як свідок, детектив ОСОБА_19, на переконання захисника належним чином не обґрунтував, чому проведення експертизи було доручено згаданій вище установі, а не Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який власне обслуговує місто Київ. Захисник переконаний, що виносячи постанову про призначення експертизи, детектив порушив вимоги Інструкція про призначення судових експертиз, адже доручив проведення експертизи не тій експертній установі, якій повинен був доручити.
Захисник покликається також на неналежність потерпілого у цьому кримінальному провадження, адже як він уважає, визнаючи ОСОБА_15 потерпілим, орган досудового розслідування прямо порушим імперативний припис ст. 55 КПК України, згідно з якою потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. Захисник стверджує, що оскільки ОСОБА_15 був представником ТОВ «Континент Агроголд», тобто юридичної особи, визнавати його потерпілим не було підстав. У свою чергу вважає, що суд першої інстанції не надав цій обставині правильної та законної оцінки.
На думку захисника, призначення ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років є явно несправедливим через його суворість. Посилаючись на практику Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС), зокрема на вирок від 05 березня 2021 року по справі № 991/9143/20, вважає, що в цьому кримінальному проваджені можливо було призначити покарання без позбавлення волі, оскільки ОСОБА_9 не становить небезпеки для суспільства.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники обвинуваченого в повному обсязі підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, просили задовольнити. Обвинувачений підтримав позицію своїх захисників.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, уважає, що підстав для його скасування немає.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи і заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).
Для правильного вирішення апеляційної скарги суд апеляційної інстанції в межах наведених стороною обвинувачення доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.
При цьому колегія суддів за клопотанням сторони захисту повторно дослідила докази, на які посилалась сторона захисту по суті пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.
Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, у свою чергу колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні; суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 21 жовтня 2020 року у справі № 345/522/16-к).
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діяннях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, що є підставою для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .
Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.
Так, із ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 190 КК України випливає, що кримінальній відповідальності підлягає, зокрема особа, яка вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великому розмірі.
Водночас, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману.
Пленум Верховного Суду України (далі - ПВСУ) у постанові від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що обман, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини (активний обман) та/або приховувані певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їм майна. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном (постанова ККС ВС від 16 листопада 2020 року, справа № 159/3357/18). Відповідно до положень ст. 190 КК України обман при шахрайстві - це неправдиве утвердження винною особою про такі факти, які завідомо не відповідають дійсності, або умисне замовчування таких фактів, подій тощо, повідомлення яких було обов`язкове з метою викривлення дійсних інтересів потерпілого (постанова ККС ВС від 31 жовтня 2019 року, справа № 711/5284/18).
Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного (постанова ККС ВС від 04 серпня 2021 року, справа № 712/10080/15-к).
Окрім того, у пункті 18 постанови ПВСУ № 10 зазначено, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
Аналогічного правового висновку дійшов також Верховний Суд України (далі - ВСУ) у постанові від 26 березня 2015 року, справа № 5-3кс15, а також ККС ВС у постановах: від 03 жовтня 2019 року, справа № 229/1197/15-к; від 13 листопада 2019 року, справа № 727/5252/15-к; від 11 березня 2020 року, справа № 583/3508/18; від 04 червня 2020 року, справа № 265/3626/16-к; від 17 червня 2020 року, справа № 756/16447/15-к; від 08 липня 2020 року, справа № 718/1433/17.
Частина 4 статті 190 КК України, зокрема передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.
У пункті 4 Примітки до ст. 185 КК України зазначено, що у ст. 190 КК України в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі - неоподатковуваний мінімум) на момент вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, для кваліфікації кримінальних правопорушень, сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Згідно зі ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рік», з 01 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб встановлено в сумі 2 102 гривні, тобто 50% від цієї сумі становитиме 1 051 гривень.
Отже, шахрайство, вчинене у 2020 році в особливо великому розмірі матиме місце, якщо предмет правопорушення дорівнює сумі, яка дорівнюватиме чи перевищуватиме 630 600 гривень (2102:2х600=630 600).
Відповідно до ст. 13 КК України закінченим кримінальним правопорушенням визнається діяння, яке містить усі ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу. Незакінченим кримінальним правопорушенням є готування до кримінального правопорушення та замах на кримінальне правопорушення.
Замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 1 та 2 ст. 15 КК України).
Аналіз ст. 15 КК України свідчить про те, що замах на вчинення кримінального правопорушення має наступні ознаки: вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення; не доведення кримінального правопорушення до кінця; причини незавершеності кримінального правопорушення не залежать від волі винного.
Замаху притаманна відсутність характерної для закінченого кримінального правопорушення єдність задуманого та реально вчиненого винною особою. Така незавершеність об`єктивної сторони кримінального правопорушення є вимушеною, адже особа не доводить кримінальне правопорушення до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі. На практиці, однією з причин не доведення кримінального правопорушення до кінця може бути наприклад, затримання особи злочинця.
У постановах від 27 лютого 2018 року, справа № 541/440/15-к та від 23 вересня 2020 року, справа № 234/3501/17 ККС ВС зазначив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Водночас шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
Суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. Спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа (ч. 1 та 2 ст. 18 КК України).
Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.
За положеннями ст. 23 та 24 КК України умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання. Водночас усвідомлення означає розуміння не лише фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а і його негативного соціального значення у виді суспільної небезпеки. Передбачення є адекватним розумовим уявленням особи про неминучість чи можливість конкретних результатів своєї дії (бездіяльності). Бажання полягає у прагненні досягти чітко визначеної мети і спрямованості волі на її досягнення.
Таким чином, умисна форма вини передбачає правильне відображення у свідомості суб`єкта як фактичних, так і юридичних ознак злочину, обов`язковою передумовою чого є осудність.
У теорії кримінального права та в судовій практиці (постанови: ККС ВС від 13 травня 2021 року, справа № 204/8241/17, від 10 червня 2021 року, справа № 202/5036/16-к) під мотивом злочину розуміють усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином. Мету становить конкретно сформульоване уявлення про бажаний наслідок свого діяння та спрямованість на його досягнення в обраний спосіб.
ККС ВС в ухвалі від 22 жовтня 2020 року (справа № 1-226/11) зазначив, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України (шахрайства) характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння. При вчиненні шахрайства, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.
Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів. Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Водночас, виникнення умислу передує заволодінню чужим майном (постанова ККС ВС від 04 серпня 2021 року, справа № 712/10080/15-к).
Крім того, згідно ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 369 КК України, кримінальній відповідальності підлягає, зокрема особа, яка вчинила підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Згідно з Приміткою до ст. 364-1 КК України, зокрема у ст. 369 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють або одержують без законних на те підстав.
Надання неправомірної вигоди полягає у передачі її особисто або через посередника за вчинення або не вчинення особою дій з використанням повноважень, становища, яке він займає, або пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Водночас фактичне виконання або невиконання зазначених дій знаходиться поза межами об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 369 КК України.
У зв`язку з цим, для кваліфікації дій винної особи за ст. 369 КК України не має значення: чи було заздалегідь обумовлене одержання неправомірної вигоди; коли (до чи після вчинення діянь з використанням повноважень, становища, яке займає особа) одержано неправомірну вигоду; чи було фактично вчинено ці діяння і чи мав суб`єкт «пасивного» підкупу намір вчиняти їх; за виконання (невиконання) яких дій (законних чи незаконних) надається-одержується неправомірна вигода.
Згідно з п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, службовими особами, зокрема у ст. 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. До державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення (ч. 4 ст. 27 КК України).
Отже, схиляння до вчинення кримінального правопорушення передбачає збудження бажання (переконання у бажанні, вигідності, потребі), викликання рішимості або зміцнення наміру іншого співучасника вчинити кримінальне правопорушення. Окрім того, як вбачається зі змісту ч. 4 ст. 27 КК України, законом встановлено різні способи схиляння іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, схиляння шляхом умовляння, під яким розуміється систематичне або настійливе одноразове прохання (переконування) особи у необхідності вчинення кримінального правопорушення, у тому числі здійснюване за допомогою надання пропозиції чи обіцянки надання вигоди нематеріального характеру (допомога у працевлаштуванні, вирішення певних життєвих проблем, припинення кримінального переслідування тощо).
Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем (ч. 2 ст. 29 цього Кодексу).
ККС ВС у постанові від 18 січня 2021 року у справі № 138/3717/16-к зазначив, що у разі кваліфікації дій особи як підбурювання до закінченого замаху на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. Із суб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.
Відповідно до постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України, як підбурювання до замаху на давання хабаря.
Зазначена позиція також узгоджується з правовим висновком ВСУ, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі № 5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину.
Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.
Водночас ВСУ, в уже згадуваній раніше ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі № 5-3кс15 зазначив, що те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.
Підбурювання до вчинення кримінального правопорушення може бути вчинене лише з прямим умислом.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції місцевого суду, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 . Вирок відповідає вимогам ст. 370, 373 та 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції зазначив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, незважаючи на те, що він своєї вини не визнав, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і про які вказав у вироку, а саме показаннями: потерпілого ОСОБА_15, свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_21, ОСОБА_22, експерта ОСОБА_23, а також фактичними даними:
- заявою ОСОБА_15 від 17 липня 2020 року, яка надійшла до Харківського територіального управління НАБУ, про притягнення до кримінальної відповідальності начальника управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА ОСОБА_9 та посадових осіб АТ «Харківобленерго» (т. 1 а.п. 248);
- протоколом огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 03 серпня 2020 року з додатком (т. 2 а.п. 1-227);
- протоколами обшуку з додатками від 03-04 серпня 2020 року, 04 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 75-117; т. 4 а.п. 9-23);
- постановами про визнання речовими доказами від 05 серпня 2020 року, 21 серпня 2020 року, 28 вересня 2020 року, 10 листопада 2020 року (т. 9 а.п. 213-221);
- протоколами огляду від 30 липня 2020 року, 18 серпня 2020 року, 21 серпня 2020 року, 28 вересня 2020 року, 28 жовтня 2020 року, 04 листопада 2020 року, 10 листопада 2020 року, 18 листопада 2020 року, 23 листопада 2020 року (т. 3 а.п. 56-59; т. 4 а.п. 32, 33, 35-724; т. 6 а.п. 3-105; т. 14 а.п. 89-101);
- протоколами за результатами проведення НС(Р)Д від 26 серпня 2020, 29 липня 2020 року, 30 липня 2020 року з додатками до них - носії інформації карти пам`яті: MicroSD № 04/23927, 04/23944, 5068, 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5094, 5095, 5096, 5097, 5098 (т. 6 а.п. 114, 115, 161-666; т. 7 а.п. 239-245; т. 8 а.п. 1-11, 153-191; т. 9 а.п. 167-184);
- протоколом НС(Р)Д від 01 вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 8 а.с. 17, 18);
- висновком експерта від 11 листопада 2020 року № 192 (т. 6 а.п. 128-155);
- інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 216882455 від 18 липня 2020 року (т. 3 а.п. 34-40);
- витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 1006971615 від 31 липня 2020 року та 1006985240 від 04 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 41-55);
- заявою ОСОБА_15 від 20 липня 2020 року про надання добровільної згоди на залучення до проведення НС(Р)Д та конфіденційного співробітництва з працівниками правоохоронних органів (т. 6 а.п. 154);
- постановою детектива НАБУ від 21 липня 2020 року про залучення ОСОБА_15 до конфіденційного співробітництва та до проведення НС(Р)Д. (т. 6 а.п. 157, 158);
- розпорядженнями голови ХОДА від 17 листопада 2016 року № 526, 08 квітня 2020 року № 78-к, 17 червня 2020 року № 349, 25 червня 2020 року № 380, 22 липня 2020 № 152-к, 153-к, 23 липня 2020 № 156-к; положенням про Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, затвердженого розпорядженням голови ХОДА від 17 листопада 2016 року № 526; положенням про Департамент капітального будівництва ХОДА, затвердженого розпорядженням Голови ХОДА від 11 серпня 2017 року № 397; наказами (розпорядженнями) АТ «Харківобленерго» від 27 лютого 2019 року № 95к та від 17 січня 2019 року № 27к; наказом АТ «Харківобленерго» від 16 квітня 2020 року № 517 «Про виконання обов`язків генерального директора»; наказами (розпорядженнями) АТ «Харківобленерго» про переведення на іншу роботу № 137к від 18 березня 2019 року та № 505к від 19 листопада 2010 року; наказом АТ «Харківобленерго» від 02 червня 2917 року № 512 «Про зміну в штатному розкладі компанії»; контрактом № 772 з виконуючим обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» від 20 березня 2020 року; витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій № 1006985240 від 04 серпня 2020 року (т. 3 а.п. 4, 8, 11-19, 22-33, 46-55; т. 11 а.п. 48-53);
- документами, отриманими прокурором під час судового провадження на підставі ухвали суду від 21 січня 2022 року про тимчасовий доступ до речей і документів (т. 12 а.п. 172-174);
- документами, якими підтверджується законність походження коштів, які були використані під час досудового розслідування та які згодом були досліджені судом як речові докази: службова записка детектива НАБУ від 20 листопада 2020 року; прибутковий касовий ордер № 89 від 28 серпня 2020 року; видатковий касовий ордер від 24 липня 2020 року (т. 3 а.п. 60-62), та іншими документами, зміст яких детально викладено у вироку.
Предметом перевірки суду першої інстанції була версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.
Необхідно зазначити, що ч. 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.
Отже, установивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів.
З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, відсутні.
Крім цього, суд першої інстанції дотримався норм, установлених ст. 10 та 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.
Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень належними та допустимими доказами
У своїй апеляційній скарзі захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази, про які йтиметься далі, з порушенням правил проведення такої слідчої дії, встановлених КПК України.
Відповідно до норм статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Для суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.
Надання переваги словесно-граматичному (буквальному) трактуванню норм законодавства без одночасного цільового (телеологічного) їх тлумачення не дозволить встановити зміст, а також мету та практичне значення існування тієї чи іншої норми у законодавстві (постанова ВПВС від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к).
Також колегія суддів нагадує, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.
На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами 2 і 3 наведеної вище статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
Із наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).
Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова ВПВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17).
Так, сторона захисту в апеляційній скарзі посилається на недопустимість протоколів НС(Р)Д з підстав їх складення детективом через тривалий час після проведення НС(Р)Д та відповідно подальшу передачу прокурору з порушенням процесуального строку - поза межами 24 годин з моменту припинення НС(Р)Д.
Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (ч. 1 ст. 106 КПК України). Протоколи про проведення НС(Р)Д з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири
Вирішуючи питання, чи є недопустимими доказами протоколи НС(Р)Д з зазначених захистом підстав, колегія суддів виходить з такого.
Процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (ч. 1 ст. 115 КПК України).
Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НС(Р)Д та направлення його прокурору є обов`язком детектива, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення (постанова ККС ВС від 22 жовтня 2021 року по справі № 487/5684/19).
У контексті вирішення цього аргументу слід також враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов`язків та заборон, передбачених ст. 255 КПК України, - знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НС(Р)Д, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборона їх використання для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
Таким чином, встановлення процесуального строку, на який звертає увагу захисник, й відповідні правові наслідки, пов`язані з його можливим порушенням, жодним чином не впливають на допустимість отриманих доказів чи зменшення їх доказового значення, а спрямовані на недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, які не притягуються до кримінальної відповідальності, та обвинуваченого, шляхом можливого використання неналежної до кримінального провадження інформації (наприклад, приватного характеру). Саме у зв`язку із цим відповідні протоколи про проведення НС(Р)Д з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НС(Р)Д мають передатися прокурору (ч. 3 ст. 252 КПК України), який цим забезпечує заборону використання неналежних матеріалів або ознайомлення з ними будь-яких осіб (ч. 2 ст. 255 КПК України) та невідкладно забезпечує їх знищення (ч. 1 та 4 ст. 255 КПК України).
Будь-яких відомостей чи аргументів, що стверджуване захисником порушення ч. 3 ст. 252 КПК України спричинило будь-яке порушення прав людини, не наведено.
У зв`язку із викладеним, колегія суддів відхиляє ці аргументи сторони захисту.
Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду (далі - ВС) про те, що недотримання строків складення протоколу після проведення НС(Р)Д не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28 січня 2020 року у справі № 738/329/17). Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НС(Р)Д не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18 грудня 2020 року у справі № 588/1199/16-к, від 07 липня 2021 року у справі № 752/4292/16-к).
Також, сторона захисту в апеляційній скарзі стверджує, що НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, яка проводилась 03 серпня 2020 року, закінчилась відповідним затриманням ОСОБА_9, що вбачається із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 серпня 2020 року. Тому, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол зазначеної НС(Р)Д мав бути складений в присутності усіх осіб, які брали участь у відкритій фіксації відкритої процесуальної дії та ними підписаний. Однак протокол про проведення НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту підписаний тільки детективом та в ньому не відображено присутність ОСОБА_9 та інших осіб. Поряд із цим, всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України, до згаданого протоколу не додано носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо-, відеоматеріали, про які йдеться в протоколі.
Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що на підставі протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року (т. 8 а.п. 17, 18) встановлено, що детектив НАБУ відобразив у ньому лише обставини зустрічі і розмов, які відбулися 03 серпня 2020 року між ОСОБА_15 та ОСОБА_9, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії щодо відкритої фіксації обставин кримінального правопорушення відбувались вже шляхом проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_9, про що було складено окремий протокол від 03-04 серпня 2020 року в присутності захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_24 . Натомість ОСОБА_9 не був присутній при складані протоколу обшуку, адже через погане самопочуття, о 22 годині 20 хвилин він був госпіталізований каретою швидкої допомоги до лікарні, про що власне зазначено у протоколі обшуку (т. 3 а.п. 75-117).
Тобто така послідовність процесуальних дій та їх фіксації, на думку колегії суддів, не суперечила вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України та не має своїм наслідком визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину.
Такий висновок узгоджується з позицією ВС про те, що складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченні контролю за вчиненням злочином, не порушило його права на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК України, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання (постанова ККС ВС від 18 грудня 2020 року у справі № 454/2576/17).
Також доводи сторони захисту про відсутність у протоколах обставин отримання відомостей та характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення НС(Р)Д, колегія суддів вважає надуманими, оскільки відомості про методи проведення цих слідчих дій та засоби, які для цього використовувались, є інформацією з обмеженим доступом, що не підлягає розголошенню (постанова ККС ВС від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17).
Щодо покликань сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину не додано відео та аудіоматеріали, про які йдеться у протоколі, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині.
Так, згідно з ч. 4 ст. 271 КПК України, на яку посилається сторона захисту, до протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Поряд із цим, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України лише у разі необхідності до протоколу НС(Р)Д долучаються додатки.
Зі змісту протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2020 року вбачається, що під час проведення цієї НС(Р)Д, речі і документи не вилучались. Додатки до цього протоколу не додавались, оскільки у цьому не було необхідності. Натомість, відео та аудіозаписи зустрічі і розмов, в розумінні ч. 4 ст. 271 КПК України не можуть вважатись речами і документами, отриманими під час проведення НС(Р)Д. Разом із тим, суд встановив, що відео та аудіозаписи зустрічі і розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_15, які відбулись 03 серпня 2020 року зафіксовані у додатках до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 26 серпня 2020 року (т. 8 а.п. 153-191), що відповідає вимогам ст. 104, 105, 246, 252, 260, 265, 266 КПК України.
Крім того, сторона захисту в апеляційній скарзі зауважує, що в порушення вимог ст. 257 КПК України та пунктів 4.3.1., 4.3.2. Інструкції, результати НС(Р)Д, отримані в кримінальному провадженні № 5202000000000450 були використані у кримінальному провадженні № 5202000000000499 за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора.
Такі доводи не знайшли свого підтвердження за результатами їх апеляційної перевірки. Дійсно, кримінальний процесуальний закон передбачає можливість використання в одному кримінальному провадженні доказу, здобутого в іншому, тільки за наявності відповідного дозволу слідчого судді. Це зумовлено необхідністю забезпечити судовий контроль за дотриманням прав людини у випадках виявлення в ході проведення негласної слідчої дії кримінального правопорушення, яке не розслідується в рамках кримінального провадження. У випадку об`єднання кримінальних проваджень і розслідування нововиявленого кримінального правопорушення в одному (об`єднаному), а не в різних, провадженнях, не має необхідності здійснювати подвійний судовий контроль за дотриманням прав людини при збиранні доказів.
На підставі витягу з ЄРДР (т. 1 а.п. 232) суд першої інстанції встановив, що 04 серпня 2020 року детективом НАБУ у ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000499 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, за фактом вчинення службовою особою ХОДА ряду дій, спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, схиляючи представника місцевого підприємця до надання неправомірної вигоди в розмірі 1 320 000 гривень керівництву АТ «Харківобленерго» за приєднання електроустановок підприємця до електричних мереж без реального наміру щодо передачі коштів службовим особам зазначеного енергопостачального підприємства.
Як вбачається із постанови прокурора від 05 серпня 2020 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 238-240), під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000450 було виявлено дані, які свідчать про те, що ОСОБА_9, підбурюючи ОСОБА_15 до надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення нею дій в інтересах третьої особи, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, тобто закінчений замах на шахрайство в особливо великому розмірі.
Виявивши під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000450 обставини, що свідчили про можливе вчинення ОСОБА_9 ще одного кримінального правопорушення, а саме, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, детектив зобов`язаний був невідкладно внести ці відомості до ЄРДР. Що власне він і зробив, адже за цим фактом 04 серпня 2020 року до ЄРДР були внесені відповідні відомості за № 52020000000000499.
Після цього, у кримінальному провадженні № 52020000000000499 було визначено групу слідчих та старшого групи, а також групу прокурорів (т. 1 а.п. 233-237). Далі, матеріали цього досудового розслідування були об`єднані з матеріалами досудового розслідування № 52020000000000450, а об`єднаному провадженню присвоєно номер останнього.
Ураховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, із чим погоджується і колегія суддів, що твердження захисника про використання у кримінальному провадженні № 52020000000000499 доказів, одержані у провадженні № 52020000000000450 є помилковим, адже це не відповідає дійсності. На думку колегії суду, внесення детективом до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, одержаних ним під час розслідування кримінального провадження № 52020000000000450, не може вважатись використанням результатів НС(Р)Д в розумінні ст. 257 КПК України та не потребує попереднього одержання дозволу слідчого судді.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги про незаконність обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року, а отже про недопустимість доказів, одержаних за результатами його проведення, сторона захисту покликається на те, що ст. 236 КПК України не передбачено можливості переривання проведення обшуку. Водночас із протоколу обшуку випливає, що обшук двічі переривався, і це на думку захисника, є по суті припиненням слідчої дії, тоді як ухвала слідчого судді про обшук давала право детективу лише один раз проникнути до приміщення, де мав проводитись обшук. Окрім того, одночасно з перериванням обшуку, переривався відеозапис слідчої дії, що свідчить про те, що відеофіксація обшуку була не безперервною. Також захисник зазначив, що ОСОБА_9 та понятим не роз`яснювались положення ст. 63 Конституції України та ст. 17 і 18 КПК України.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК України недоторканність житла чи іншого володіння особи належить до загальних засад кримінального провадження.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України (ч. 1 ст. 233 КПК України).
Під іншим володінням особи згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності ВАКС, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді ВАКС.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
31 липня 2020 року слідчий суддя ВАКС постановив ухвалу, якою надав детективам НАБУ, які здійснюють досудове розслідування цього кримінального провадження, дозвіл на проведення обшуку кабінетів, якими користується директор Департаменту капітального будівництва та начальник Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, розташованих за адресою: АДРЕСА_4.
Із протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та додатків до нього карт пам`яті MicroSD SanDisk Ultra 16Gb та MicroSD Strontium Nitro 32Gb вбачається, що обшук на підставі зазначеної вище ухвали слідчого судді було розпочато о 19 годині 34 хвилини 03 серпня 2020 року, а закінчено о 02 годині 08 хвилин 04 серпня 2020 року. Обшук проводився за фактичним та юридичним місцем знаходження Департаменту капітального будівництва ХОДА: АДРЕСА_4, під`їзд № 4, 3-й поверх.
Окрім того, розпочався обшук з приймальні Департаменту капітального будівництва ХОДА, де знаходився ОСОБА_9, там же був виявлений пакет з грошима. Кошти перераховувались у приймальні та у службовому кабінеті ОСОБА_9 . Після підрахунку коштів, їх було поміщено до сейф-пакета.
При цьому, проведення обшуку дійсно двічі призупинялось, це пояснюється тим, що кабінети, якими користувався ОСОБА_9, хоча і знаходяться в одному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_4, проте розміщені у різних під`їздах та на різних поверхах. Тому, після обшуку кабінету, на 3-му поверсі 4-го під`їзду, з метою фіксації відомостей, здобутих під час обшуку цього кабінету, о 23 годині 56 хвилин перша частина слідчої дії була призупинена. Разом із тим, відеофіксація процесу не переривалась.
Після цього, о 00 годин 20 хвилин детективи та учасники обшуку перемістились до службового кабінету ОСОБА_9, розміщеного на 7-му поверсі, 9-го під`їзду. Весь шлях прямування детективів та учасників до іншого кабінету ОСОБА_9 зафіксований у відеозаписі. Діставшись о 00 годин 22 хвилини до входу в Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА, де власне знаходився другий кабінет, яким користувався обвинувачений, детектив встановив, що вхід до Управління не був вільним, після чого слідчу дію було призупинено до вирішення питання про відкриття другого кабінету. О 00 годин 29 хвилин, одразу після забезпечення вільного доступу детективів та учасників обшуку до службового кабінету ОСОБА_9, проведення обшуку було відновлено.
Після завершення слідчої дії у вказаному кабінеті детективами було завершено складання протоколу обшуку, який після цього був наданий на ознайомлення учасникам слідчої дії. Ознайомившись зі змістом протоколу, учасники обшуку підписали його, а адвокат ОСОБА_24 окрім того подав письмові зауваження до протоколу.
Отже, на переконання колегії суду, обшук, проведений детективами НАБУ 03-04 серпня 2020 року відповідав вимогам ст. 13, 223, 233-236 КПК України, позаяк слідчу дію здійснено: на підставі ухвали компетентного слідчого судді; уповноваженими особами, тобто детективами, які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні; з дотриманням суттєвих умов, визначених в ухвалі слідчого судді, тобто: в межах строку дії ухвали, лише у приміщеннях, дозвіл на обшук яких надав слідчий суддя, а саме у кабінетах, якими користувався ОСОБА_9, розміщених за адресою: АДРЕСА_4, з відшуканням та вилученням виключно речей, про які зазначено в ухвалі слідчого судді; у порядку, визначеному КПК України, тобто: за участі двох понятих та адвоката, з роз`ясненням прав та обов`язків учасникам слідчої дії, з пред`явленням ОСОБА_9 ухвали та надання її копії, в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, з фіксуванням слідчої дії за допомогою аудіо- та відеозапису.
Водночас призупинення детективом слідчої дії, було викликано об`єктивними обставинами, які виникли під час проведення обшуку (необхідність переходу в інший під`їзд, організація примусового відкриття дверей) та які детектив не міг заздалегідь передбачити, адже кримінальний процес є динамічним і неможливо наперед прорахувати усі події, що можуть трапитись під час слідчої дії. У протоколі обшуку детектив послідовно, із зазначенням часу, обґрунтував необхідність призупинення обшуку. Окрім того, про призупинення слідчої дії детектив повідомив учасникам обшуку, що зафіксовано на відеозаписі слідчої дії.
Колегія суддів вважає неспроможними покликання захисника на те, що призупинення процесуальної дії по суті є її припиненням, після чого детектив не міг на підставі тієї самої ухвали повертатись до проведення обшуку, адже ухвала про проведення обшуку дає право слідчому лише один раз проникнути до приміщення, де має проводитись обшук.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
Зі змісту ст. 233 КПК України випливає, що під проникненням до житла чи іншого володіння особи розуміється вхід слідчого чи прокурора безпосередньо до відповідних об`єктів. З урахуванням цього, у контексті обшуку (ст. 234 КПК України), проникнення полягає у потраплянні слідчого чи прокурора всередину житла чи іншого володіння особи з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Повертаючись до обставин обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року, суд першої інстанції звернув увагу, що на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року, детективи НАБУ, з метою відшукання та вилучення у кабінетах, якими користувався ОСОБА_9 речей та документів, зазначених в ухвалі, проникли до приміщення за адресою: АДРЕСА_4 . При цьому, дозвіл слідчого судді на обшук не містив номерів кабінетів, де слід проводити обшук, а тому, володіючи інформацією про те, що ОСОБА_9 користувався іншим кабінетом, окрім того, де обшук було розпочато, детективи могли піддати обшуку і це приміщення. Очевидно, що, оскільки інший кабінет ОСОБА_9 знаходився в іншому під`їзді приміщення, зазначеного в ухвалі слідчого судді, детективам та учасникам слідчої дії необхідно було до нього дістатися, у зв`язку із чим, детектив обґрунтовано призупиняв проведення слідчої дії. Отже, ці дії детектива не можуть свідчити про завершення обшуку та залишення (виходу) місця проведення обшуку, на чому безпідставно наполягав захисник, оскільки мета обшуку, зазначена в ухвалі слідчого судді не була досягнута.
Попри те, що КПК України прямо не передбачає можливості призупинення (зупинення, перерви) обшуку, таке рішення детектива не суперечить вимогам КПК України, у тому числі загальним засадам кримінального провадження (ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України). І в будь-якому разі, це рішення детектива саме по собі, не може вважатись істотним порушенням вимог КПК України і бути підставою для визнання отриманих за результатами обшуку доказів недопустимими.
До того ж, під час обґрунтування у цьому вироку винуватості ОСОБА_9, суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, покликався лише на докази, одержані детективами під час першої частини обшуку у кабінеті, розміщеному на 3-му поверсі 4-го під`їзду до призупинення слідчої дії, доказами, одержаними під час обшуку, який проводився у кабінеті ОСОБА_9, розміщеному в Управлінні паливно-енергетичного комплексу ХОДА на 7-му поверсі, 9-го під`їзду, висновки суду не обґрунтовувались.
З приводу покликань сторони захисту в апеляційній скарзі про переривання відеофіксації обшуку, колегія суддів зазначає таке.
У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК України).
Відповідно до ч. 1 та 6 ст. 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксації кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису (ч. 10 ст. 236 КПК України).
Із наведених вище вимог КПК України вбачається, що фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів зазначається у протоколі. Обшук володіння особи, санкціонований слідчим суддею, обов`язково фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Такий запис є невід`ємним додатком протоколу обшуку. Водночас, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, є недійсними та не можуть бути внесені до протоколу обшуку і використані як доказ у кримінальному провадженні.
Здійснюючи перевірку доводів сторони захисту щодо дотримання детективами НАБУ наведених вище норм КПК України, судом першої інстанції встановлено, з чим погоджується колегія суддів, що в протоколі обшуку від 03-04 серпня 2020 року зазначено про застосування технічних засобів фіксації, а саме двох відеокамер із зазначенням їх характеристик та носіїв інформації, які містять файли відеозапису слідчої дії.
Дослідження відеозапису обшуку, проведеного 03-04 серпня 2020 року та його співставлення з протоколом обшуку, дає підстави стверджувати, що всі без виключення дії та обставини проведення обшуку, внесені до протоколу обшуку, були зафіксовані у відеозаписі слідчої дії. А відтак не встановлено порушень закону під час фіксування процесуальної дії за допомогою відеозаписувального технічного засобу.
Щодо не роз`яснення ОСОБА_9 та понятим ст. 63 Конституції України та ст. 17 і 18 КПК України, колегія суддів також звертає увагу, що норми Основного Закону та КПК України, на які покликається захисник, не визначають прав учасників обшуку, а отже, роз`яснювати ОСОБА_9 та іншим учасникам слідчої дії їх положення детектив не повинен був. Натомість, із протоколу обшуку від 03-04 серпня 2020 року та відеозапису обшуку вбачається, що понятим було роз`яснено їх право робити заяви (зауваження та доповнення), що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Понятим також роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 66 КПК України стосовно нерозголошення відомостей щодо проведеної процесуальної дії. Крім того, перед початком обшуку ОСОБА_9, як одному з учасників обшуку, було роз`яснено зміст ст. 236 КПК України, у т.ч. права та обов`язки учасників слідчої дії. Пізніше, в процесі обшуку, ОСОБА_9 було повідомлено про його затримання, йому також була вручена пам`ятка про права та обв`язки підозрюваного та оголошені його права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України.
Водночас помилкове зазначення у протоколі обшуку про роз`яснення учасникам слідчої дії положень ст. 11, 13, 15, ч. 5 ст. 44, ч. 4 ст. 58, ч. 2 ст. 59, ст. 223 КПК України не впливає на належність, допустимість та достовірність фактичних даних, які містяться у зазначеному протоколі.
Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання сторони захисту про допущені порушення закону при роз`ясненні учасникам обшуку прав та обов`язків.
Також за доводами апеляційної скарги сторони захисту, обшук був проведений 03-04 серпня 2020 року з порушенням ст. 234 і 236 КПК України, оскільки детектив не надав повний текст ухвали на обшук. Натомість, сторона захисту вважає, що вступна та резолютивна частина ухвали не є ухвалою в розумінні КПК України та відповідно не дає права на проведення обшуку, оскільки не відповідає встановленим вимогам до судового рішення, позаяк зі вступної та резолютивної частини ухвали неможливо зрозуміти підставу для обшуку.
Так, вимоги до ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук встановлені в ч. 2 ст. 235 КПК України, згідно з якою, така ухвала повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Аналіз повного тексту ухвали слідчого судді ВАКС від 31 липня 2020 року про дозвіл на обшук (т. 3 а.п. 73, 74) свідчить про її відповідність вимогам закону.
Отже, оскільки на стадії судового провадження виключно суду належить оцінювати докази, у т.ч. процес їх збирання, частиною чого є оцінка ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, як правової передумови для проведення слідчої дії, з точки зору її законності, обґрунтованості та вмотивованості (ст. 370 КПК України), колегія суддів дійшла висновку, що зазначена вище ухвала була належною підставою (в розумінні ст. 30 Конституції України) для проникнення детективами НАБУ 03-04 серпня 2020 року у кабінети, якими користувався ОСОБА_9 з метою проведення у них обшуку.
Водночас, та обставина, що перед початком обшуку ОСОБА_9, а згодом його адвокату було пред`явлено лише резолютивну частину ухвали про дозвіл на обшук, немає суттєвого значення, адже по-перше, оголошення та видача учасникам судового провадження резолютивної частини ухвали передбачено нормами КПК України і ухвала про дозвіл на обшук не є виключенням.
Крім того, ухвала про обшук не підлягає оскарженню та набирає законної сили з моменту її оголошення (ч. 5 ст. 532 КПК України), то на підставі ч. 2 ст. 21 КПК України, ухвала слідчого судді від 31 липня 2020 року (у нашому випадку її резолютивна частина) підлягала обов`язковому і безумовному виконанню на всій території України. У контексті проведення обшуку виконанню підлягає резолютивна частина ухвали, адже саме в ній слідчий суддя визначає суттєві умови обшуку, про які йшлося раніше. Тому, для виконання ухвали про дозвіл на обшук, достатньо пред`явити лише резолютивну частину ухвали та вручити її копію.
Немає і жодних сумнівів у тому, що вмотивованість ухвали про дозвіл на обшук, як власне і будь-якого іншого судового рішення має істотне значення, адже вмотивованість є запобіжником свавілля. Водночас, невмотивованість ухвали за певних умов може призвести до визнання недопустимими доказів, одержаних на її підставі. Однак, питання про невмотивованість ухвали може бути порушене лише на стадії судового провадження з метою наступної оцінки судом доводів сторін з цього приводу і ухвалення щодо цього відповідного рішення.
Також, сторона захисту наголошує на тому, що технічна фіксація судового засідання, яке відбувалось 31 липня 2020 року та в якому розглядалось питання про надання дозволу на обшук службових кабінетів, якими користувався ОСОБА_9 була неповною, так як оголошення ухвали слідчим суддею не фіксувалось технічними засобами. Це, на думку сторони захисту відповідно до ст. 27, 87, 107 КПК України є підставою для визнання недопустимими доказів, одержаних за результатами обшуку.
Суд першої інстанції встановив, з чим погоджується колегія суддів, що згідно зі звукозаписом судового засідання від 31 липня 2020 року, наданого захисником (т. 13 а.п. 85), у судовому засіданні, в якому слідчий суддя ВАКС розглядав клопотання детектива про надання дозволу на проведення обшуку, проводилась повна технічна фіксація.
Поряд із цим, не фіксування за допомогою технічних засобів процесу оголошення постановленої слідчим суддею ухвали про надання дозволу на обшук, пояснюється неприбуттям на оголошення всіх осіб, які брали участь у судовому провадженні, що підтверджується копіями журналів судових засідань від 31 липня та 03 серпня 2020 року (т. 13 а.п. 160-161), та відповідає ч. 4 ст. 107 КПК України.
Також, обґрунтовуючи свою позицію щодо недопустимості результатів проведеної судової експертизи, сторона захисту в апеляційній скарзі покликається на те, що постановою детектива НАБУ від 21 вересня 2020 року було призначено судову експертизу відео-, звукозапису, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Водночас, допитаний у судовому засіданні як свідок, детектив ОСОБА_19, на переконання захисника належним чином не обґрунтував, чому проведення експертизи було доручено згаданій вище установі, а не Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який власне обслуговує місто Київ.
Так, детектив у своїй процесуальній діяльності є самостійним ч. 5 ст. 40 КПК України, а отже, вирішуючи питання, якій установі слід доручити проведення експертизи, детектив діє на власний розсуд, виходячи із інтересів кримінального провадження, у т.ч. дотримання розумних строків проведення експертизи. Тому, колегія суддів не вбачає порушень КПК України при призначенні детективом НАБУ експертизи у цьому кримінальному провадженні.
При цьому, на думку колегії суддів, висновок експерта від 11 листопада 2020 року № 192 відповідає вимогам, які до нього ставляться ст. 101, 102 КПК України. Водночас зазначення у постанові про призначення судової експертизи відео-, звукозапису від 21 вересня 2020 року (т. 6 а.п. 116-120) та у висновку експерта, дати народження обвинуваченого, як « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є звичайною помилкою, яка не впливає на належність, допустимість та достовірність цього джерела доказів. В обох цих документах, поряд із невірною датою народження обвинуваченого, зазначена і правильна «15.09.1983 р.н.», а в усіх без винятку протоколах за результатами НС(Р)Д, які досліджувались експертом дата народження ОСОБА_9 відображена правильно. Не впливає на це і помилкове зазначення детективом у постанові про призначення експертизи від 21 вересня 2020 року в запитанні № 13 того, що у протоколі від 26 серпня 2020 року про результати НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5819 мовлення особи, схожої на ОСОБА_9 позначено умовним позначенням «Ф.», тоді як насправді, мовлення ОСОБА_9 у цьому протоколі позначено як «Об.».
Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку про допустимість та достовірність фактичних даних, які містяться у висновку експерта, технічні помилки, допущені експертом ОСОБА_23, про які вона зазначила під час допиту. Колегія суддів вбачає очевидність цих помилок, адже із мотивувальної частини висновку та перших абзаців відповідей на п`яте, сьоме та восьме запитання вбачається, що внаслідок проведених досліджень, судовий експерт дійшла висновку, що ОСОБА_9 брав участь у розмові, яка зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29 липня 2020 року та ним промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29 липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5073 від 30 липня 2020 року, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_9 позначено умовним позначенням «Ф.» та зафіксована на фонограмі файлу «2020 Июль 27, 16:59:10 - 19:46:38», яка міститься на карті пам`яті Micro SD № 5070 від 29 липня 2020 року.
Логічним та належно мотивованим є висновок суду першої інстанції з приводу того, яким чином судовий експерт отримала у своє розпорядження карту пам`яті Micro SD № 5069 від 29 липня 2020 року.
Так, супровідні листи, згідно з якими детектив надсилав експертній установі об`єкти дослідження, зразки для порівняння, копії протоколів, обладнання, програмне забезпечення містяться у т. 13 а.п. 33-37 матеріалів кримінального провадження. У цьому переліку дійсно відсутня карта пам`яті Micro SD № 5069. При цьому носій інформації - карта пам`яті Micro SD № 5069 є додатком до протоколу від 29 липня 2020 року за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю особи № НОМЕР_2 як і карта пам`яті Micro SD № 5070.
Згідно з постановою про призначення судової експертизи відео-, звукозапису від 21 вересня 2020 року, на вирішення експерта, серед іншого детектив НАБУ поставив 7-ме та 8-ме запитання, а саме: чи брав ОСОБА_9 участь у розмовах, що зафіксовані на відео- фонограмах файлів, які містяться на картах пам`яті Micro SD № 5069 та Micro SD № 5070, обидві від 29 липня 2020 року? А також, чи ОСОБА_9 промовлені слова та фрази, що відображені у протоколі від 29 липня 2020 року про результати проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтролю особи № 19/5073, проведеної 27 липня 2020 року, де мовлення особи, схожої на ОСОБА_9, позначено як «Ф.» та зафіксовані на відео-, фонограмах файлів, які містяться на картах пам`яті Micro SD № 5069 та Micro SD № 5070, обидві від 29 липня 2020 року?
Очевидно, що, порушуючи перед експертом зазначені питання, детектив очікував отримати на них висновки, однак для їх надання, експерту слід було надати на дослідження носії інформації, зокрема, карту пам`яті Micro SD № 5069, так як без її надання експерт не зможе дати висновок.
Це власне пояснює, чому, та яким чином носій інформації (карта пам`яті Micro SD № 5069) потрапив у розпорядження експерта, адже він (носій інформації) разом з іншими матеріалами кримінального провадження надійшов до експертної установи з НАБУ. А пізніше був повернутий судовим експертом в розпорядження детектива поряд з іншими картами пам`яті, що встановлено на підставі протоколу огляду речей і документів від 23 листопада 2020 року (т. 14 а.п. 98-101). Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність технічної помилки, яка не впливає на допустимість та достовірність експертного висновку, незазначення детективом НАБУ у постанові від 21 вересня 2020 року того, що для дослідження експерту надається, у т.ч. зазначений носій інформації.
Також колегія суддів вважає хибним покликання сторони захисту в апеляційній скарзі на невідповідність кількості аркушів протоколів, направлених експертній установі (направлено 69 аркушів, так як стороною захисту під час ознайомлення вираховано 85 аркушів), з огляду на різний підхід їх підрахунку, оскільки під час відкопіювання з обох сторінок з розрахунку на одну сторінку, їх кількість збільшилась.
Під час дослідження судом першої інстанції та перевірки судом апеляційної інстанції висновку експерта встановлено, що носії інформації, які були предметом дослідження, не містять ознак монтування. Розмови, зафіксовані у протоколах за результатами НС(Р)Д та на носіях інформації, є логічними та послідовними. Контекст розмов, у яких за експертним висновком ОСОБА_9 брав участь, і тих розмов, з приводу яких експерт не змогла дати висновок, за своєю суттю є складовою частиною цілого, а саме домовленості ОСОБА_9 з ОСОБА_15 про надання неправомірної вигоди в.о. генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_16 за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_17, яка (домовленість), як буде доведено далі, зрештою була реалізована майже до кінця. Отже, з огляду на те, що на підставі ухвал слідчих суддів, НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні проводились саме щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_15, то у колегії суддів немає підстав сумніватися у достовірності фактичних даних, які містяться у протоколах за результатами НС(Р)Д та додатках до них.
Натомість сторона захисту за наявності будь-яких сумнівів у правдивості даних, які містяться у зазначених вище протоколах за результатами НС(Р)Д та додатках до них, мала можливість покликатись на недостовірність зафіксованої у цих документах інформації, чи інших способів спотворення дійсної інформації. Утім захист з цього приводу переконливих аргументів не навів.
Крім того, вищенаведене спростовує доводи сторони захисту щодо проведення впізнання, оскільки на підставі ухвал слідчих суддів НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні проводились саме щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_15, після чого була проведена відповідна експертиза, за результатом якої встановлено приналежність голосу саме ОСОБА_9 .
Слід зазначити, що впізнання не відноситься до слідчих дій, проведення яких, відповідно до кримінально-процесуального закону, є обов`язковим. Необхідність у проведенні цієї слідчої дії кожного разу визначається особою, яка проводить досудове слідство, відповідно до слідчої ситуації, що склалася на певному етапі розслідування.
Отже, під час судового провадження, як судом першої інстанції правомірно встановлено, що вищенаведені докази у цьому кримінальному провадженні отримані з належного джерела, належним суб`єктом та зафіксовані у належній процесуальній формі, тобто в порядку, встановленому КПК України. Істотного порушення прав та свобод людини, які б були підставою для визнання доказів недопустимими, сторона обвинувачення під час отримання доказів не допустила. Не здобуто судом і інших даних, з якими КПК України пов`язує недопустимість доказів.
Разом з тим, колегія суддів вважає докази, на які посилається суд першої інстанції як на схильність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому дій, зокрема на переписку, зафіксовану у протоколі огляду речей від 23 листопада 2020 року (т. 6 а.п. 65, 79-99, 115) та в протоколі за результатами проведення НС(Р)Д від 26 серпня 2020 року з додатком картою пам`яті Micro SD SanDisk 16 Gb № 04/23927 (т. 6 а.п. 114, 115), між ОСОБА_9 та абонентом, який користується номером телефону НОМЕР_3 та у телефонній книзі телефону обвинуваченого значиться як « ОСОБА_25 » з 06 березня по 14 липня 2020 року, та абонентом « ОСОБА_26 », яка користується номером телефону НОМЕР_4, недопустимими з огляду на положення ч. 1 ст. 88 КПК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що із цієї переписки вбачається, що ОСОБА_9 отримав 8 700 доларів за допомогу у вирішенні питань, пов`язаних із перенесенням електричного кабелю. Із контексту переписки також вбачається, що кошти, принаймні їх частину обвинувачений брав за видані технічні умови. Нарешті уся переписка свідчить про те, що ОСОБА_9 взагалі не виконав свої обіцянки, за які брав гроші, однак і грошей назад він не повернув. Також, з іншої переписки вбачається, що ОСОБА_9 допомагав у вирішенні питань, пов`язаних із підключенням до електромереж, розраховуючи отримати за це 50 000 грн.
Ураховуючи те, що дані, які містяться в цій переписці, стосуються ймовірного вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомостей щодо характеру або окремих рис характеру обвинуваченого, а тому відсутні підстави визнавати їх допустимими.
Однак не дивлячись на визнання вказаного доказу недопустимим, колегія суддів уважає, що це не вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.
Щодо потерпілої сторони
Сторона захисту в апеляційній скарзі покликалась також на неналежність потерпілого у цьому кримінальному провадження, адже, на його думку, визнаючи ОСОБА_15 потерпілим, детектив порушив вимоги ч. 4 ст. 55 КПК України, згідно з якою потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. Захисник стверджував, що оскільки ОСОБА_15 був представником ТОВ «Континент Агроголд», тобто юридичної особи, визнавати його потерпілим не було підстав.
Суд першої інстанції не погодився з твердженнями захисту в цій частині, позаяк на підставі показань ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_17, установив, що послуги ОСОБА_15 надавались на підставі договору, укладеного між ним та ОСОБА_17 . Згідно з цим договором, потерпілий зобов`язувався надати ОСОБА_17 відповідні послуги, а остання зобов`язувалась ці послуги оплатити. Окрім того, з метою виконання досягнутих домовленостей, ОСОБА_17 видала ОСОБА_15 довіреність. Тобто стверджувати про те, що, звертаючись до ОСОБА_9 за консультацією ОСОБА_15 був представником юридичної особи в розумінні ч. 4 ст. 55 КПК України підстав немає, адже він діяв в інтересах фізичної особи - ОСОБА_17 .
Навіть припустивши можливі порушення ч. 4 ст. 55 КПК України при визнанні ОСОБА_15 потерпілим, вони (ці порушення) жодним чином не призвели до неналежності, недопустимості чи недостовірності доказів сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, на думку колегії, є недопустимим використання стороною захисту цих можливих порушень для захисту інтересів обвинуваченого.
Щодо вчинення провокації відносно ОСОБА_9 .
Процедура перевірки таких заяв КПК України не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України).
Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.
При цьому у межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, 20 лютого 2018 року). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).
За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Наведені критерії використовує ВС при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанови ККС ВС від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, від 02 квітня 2019 року у справі № 734/2421/17).
Так, стороною захисту заперечується та обставина, що обвинувачений ОСОБА_9 висловлював ОСОБА_15 прохання щодо надання неправомірної вигоди для передачі її виконуючому обов`язки генерального директора АТ «Харківобленерго» ОСОБА_16 за вчинення ним дій з використанням службового становища, пов`язаних із приєднанням електроустановки ТОВ «Континент Агроголд», яке належить ОСОБА_17 до електромереж АТ «Харківобленерго». Окрім того, захист взагалі заперечує факт одержання від ОСОБА_15 будь-яких коштів.
Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно провокації, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК України).
Крім того, ч. 2 ст. 370 КК України передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи правоохоронного органу з підбурення особи на прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.
З огляду на серйозність породжуваних корупцією проблем і загроз для стабільності й безпеки суспільства, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку України й принципу верховенства права, очевидною є важливість заходів боротьби з корупцією, запроваджених в країні. Незважаючи на це, право на справедливе правосуддя, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції все ж посідає настільки чільне місце, що ним не можна пожертвувати заради доцільності.
Таким чином, слідчі органи за жодних умов не повинні перевіряти здатність особи протистояти спокусі вчинити злочин, у т.ч. корупційний, якщо така можливість їй пропонується. Вільне волевиявлення особи не повинно піддаватись маніпуляціям з боку правоохоронців. Водночас, людина не може нести відповідальність за дії, вчинені нею під впливом правоохоронних органів. Слідчі методи і тактики, зокрема таємні можуть застосовуватись виключно для розкриття вже вчиненого кримінального правопорушення, а не для створення злочину, який би особа не вчинила, якби її до цього не підштовхнули правоохоронні органи.
Як зазначалось раніше, 17 липня 2020 року ОСОБА_15 звернувся до Харківського територіального управління НАБУ. Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, потерпілий просив притягнути до кримінальної відповідальності начальника Управління паливно-енергетичного комплексу ХОДА ОСОБА_9 та посадових осіб АТ «Харківобленерго», які за попередньою змовою вимагають надати неправомірну вигоду у розмірі 1 320 000 гривень на свою користь, за вчинення дій, пов`язаних з використанням свого службового становища, а саме підключення до електромереж АТ «Харківобленерго» об`єкта нерухомого майна, який належить ТОВ «Континент Агроголд» в особі ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 248).
На підставі цієї заяви 17 липня 2020 року у ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 52020000000000450 (т. 1 а.п. 219, 220).
Також, 17 липня 2020 року було визначено слідчу групу та старшого слідчої групи (т. 1 а.п. 221, 222), а 22 липня 2020 року визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 218, 219).
Лише після усіх цих дій і подій, 24 липня 2020 року слідчий суддя ВАКС за клопотанням детектива постановив ухвалу, якою надав дозвіл на здійснення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_9 (т. 6 а.п. 103-113). 30 липня 2020 року прокурор виніс постанову про проведення відносно ОСОБА_9 НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину, доручивши її проведення НАБУ (т. 8 а.п. 12-15).
Тобто, на підставі фактичних даних, які містять у собі зазначені вище документи, суд першої інстанції правомірно установив, що відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні почалось після внесення відомостей до ЄРДР та прокурор, обґрунтовуючи висунуте щодо ОСОБА_9 обвинувачення, покликався виключно на докази, одержані після початку досудового розслідування.
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 було викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи.
На підставі згаданих раніше протоколів за результатами проведення НС(Р)Д та додатків до них, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що усе без винятку спілкування обвинуваченого з потерпілим у месенджерах, телефоном та під час особистих зустрічей, здійснювалось під контролем НАБУ із застосуванням синхронізованого комплексу НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи.
Зміст та контекст зафіксованої між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 переписки, а також їхніх розмов телефоном та під час особистих зустрічей, свідчить про те, що саме ОСОБА_9 був ініціатором передачі йому неправомірної вигоди нібито для ОСОБА_16 . До того ж, ОСОБА_9 постійно прискорював ОСОБА_15 у вирішенні цього питання, покликаючись на начебто існуючі між ним та ОСОБА_16 домовленості щодо питань, пов`язаних із приєднанням електроустановки ТОВ «Континент Агроголд». ОСОБА_9 окрім того, визначав конкретні дні, коли неправомірна вигода мала бути передана і виказував невдоволення, коли такі строки переносились. Він також постійно переконував ОСОБА_15 у безальтернативності вирішення питання, зазначаючи, що без надання неправомірної вигоди, позитивно воно вирішено не буде. Спілкуючись із ОСОБА_15 з приводу неправомірної вигоди, ОСОБА_9 намагався всіляко конспіруватись, очевидно, усвідомлюючи незаконний характер їх розмов та допускаючи, що ці розмови можуть прослуховуватись правоохоронними органами.
ОСОБА_15 під час його допиту підтвердив зміст зафіксованих між ним та ОСОБА_9 переписки та розмов, підтвердивши, що після того, як на початку липня 2020 року він поцікавився у ОСОБА_9 щодо можливості приєднання електроустановки ТОВ «Континент Агроголд» до електричних мереж АТ «Харківобленерго», останній повідомив, що поцікавиться і дасть знати. Пізніше, обвинувачений повідомив ОСОБА_15, що для приєднання належить заплатити неправомірну вигоду та назвав орієнтовну суму. Власне після цього потерпілий і звернувся з заявою в НАБУ. Водночас, ОСОБА_15 заперечив будь-яку провокацію з його боку ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення.
Оцінюючи доводи захисту щодо провокації ОСОБА_9, суд першої інстанції досліджував, а колегія суддів перевірила, питання наявності ознак будь-якої залежності потерпілого від правоохоронних органів чи осіб, які мають вплив на такі, або ж інші приховані мотиви ОСОБА_15 щодо провокації обвинуваченого. У результаті з`ясування цього питання, не було встановлено жодних об`єктивних даних, які б указували на те, що ОСОБА_15 так чи інакше був заінтересований у цьому кримінальному провадженні, щоб своєю чергою спонукало його спровокувати ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення чи сприяти правоохоронним органам у такій провокації.
У тому числі, не здобули підтвердження покликання захисту на існування певної впливової особи, яка через помсту організувала за допомогою правоохоронних органів кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 .
Покликання сторони захисту як на доказ, який підтверджує можливу версію помсти, на свідка ОСОБА_27, не знайшли свого підтвердження. Так, судом першої інстанції, а також апеляційної інстанції здійснювались всі можливі заходи для забезпечення явки свідка в судове засідання (направлялись повістки про виклик до суду, застосовувався привід), однак остання не з`явилась. Крім того, свідок ОСОБА_27 під час досудового розслідування відмовилась від надання показів, а в суд першої інстанції не з`явилась, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості вирішити питання щодо визнання допустимим доказом показань без заслуховування свідка в судовому засіданні. До того, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження, містять значну кількість інших доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_9
НС(Р)Д стосовно обвинуваченого застосовано обґрунтовано та під належним контролем, адже зважаючи на специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НС(Р)Д було неможливим або дуже складним. Рішення про проведення НС(Р)Д прийняті (ухвалені) компетентними особами, тобто: щодо НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України), постанову виніс прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; щодо НС(Р)Д аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України), процесуальні дії проведені на підставі ухвали слідчого судді ВАКС.
Суд першої інстанції розцінив поведінку ОСОБА_15 під час спілкування з обвинуваченим у месенджерах, телефоном та під час особистих зустрічей, які здійснювались під контролем правоохоронних органів та зафіксовані за допомогою НС(Р)Д, як таку, що не містить ознак схиляння ОСОБА_9 до вчинення злочину.
Навпаки, як було встановлено на підставі належним чином зафіксованої переписки між потерпілим та обвинуваченим, а також їхніх розмов телефоном та під час особистих зустрічей, саме ОСОБА_9 був ініціатором передачі йому неправомірної вигоди нібито для ОСОБА_16 .
Водночас поведінка ОСОБА_15 не свідчила про його намагання схилити ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення. Усі промови ОСОБА_15 щодо грошей стосувались уже існуючих між ними домовленостей про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_16 . Натомість, захисник вирвав із контексту фрази, промовлені потерпілим щодо коштів, адже дослідження бесід ОСОБА_9 з ОСОБА_15 в цілому та їх співставлення з іншими доказами, дали суду підстави дійти висновку про відсутність у цьому кримінальному провадженні будь-яких пасток, організованих правоохоронними органами, з чим погоджується і колегія суддів.
Визначаючись зі ступенем впливу на вчинення кримінального правопорушення правоохоронних органів, суд першої інстанції обґрунтовано мотивував відсутність ознак незаконного втручання прокурора чи детективів при проведенні НС(Р)Д стосовно ОСОБА_9, які були б визначальними факторами у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_9 під час зустрічей із ОСОБА_15 . На той час, коли обвинуваченого було викрито в одержанні неправомірної вигоди, правоохоронні органи мали у своєму розпорядженні достатньо доказів, які давали можливість обґрунтовано підозрювати ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення. Отже, правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
Щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень
Доводи захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
За приписами ч. 1 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).
Необхідно зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.
На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.
Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.
Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.
З матеріалів цього провадження слідує те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про призначення покарання, яке обвинувачений має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відповідно до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким (ст. 190 КК України), а інше не тяжке корупційне кримінальне правопорушення (ст. 369 КК України), суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, яка є досить значною, позаяк потенційно може проявлятися у падінні авторитету органів державної влади, підриві демократичних інститутів і цінностей, справедливості, дані про його особу, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведених судом першої інстанції мотивів колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Явної невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, про що йдеться в апеляційній скарзі сторони захисту, колегією суддів не встановлено.
Щодо запобіжного заходу
У силу приписів ст. 374 КПК України, суд, при ухваленні вироку приймає, серед іншого, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Запобіжні заходи застосовуються з метою досягнення дієвості кримінального провадження (ч. 1 ст. 131 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком суду першої інстанції визнано, що ОСОБА_9 вчинив злочини, вчинив злочини, передбачені передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, та йому призначено покарання у виді призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з позбавленням 6 рангу державного службовця та з позбавленням на 3 (три) роки права обіймати посади державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті). Застосовано до ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
При вирішенні питання щодо запобіжного заходу суд першої інстанції взяв до уваги попередню поведінку обвинуваченого, який: чотири рази без поважних причин не прибув до суду першої інстанції та порушив процесуальні обов`язки, які забезпечувались заставоютою. А з ухваленням обвинувального вироку ризик ухилення обвинуваченого від суду та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином є дуже високим.
Наведені захисником позитивні характеристики обвинуваченого ОСОБА_9, безумовно, сприймаються судом до уваги, втім, не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені судом першої інстанції ризики та спростувати вищенаведені висновки щодо необхідності і достатності застосування запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.
За переконанням колегії суддів, жоден інший запобіжний захід крім тримання під вартою ОСОБА_9, не здатен був забезпечити його подальшу належну процесуальну поведінку.
На підставі наведеного, враховуючи обставини цього кримінального провадження, мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, з огляду на необхідність попередження ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_9 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, колегія суддів вважає доводи сторони захисту в цій частині непереконливими.
Щодо інших доводів сторін
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09 грудня 1994 року, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09 грудня 1994 року, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс ( Garcia Ruiz ), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19 грудня 1997 року, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27 вересня 2001 року, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27 жовтня 2009 року та « Емель Бойраз » ( Emel Boyraz ), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27 квітня 2021 року, § 31).
У цьому провадженні колегією суддів були надані відповіді на всі вагомі аргументи сторони обвинувачення.
Щодо порядку виконання рішення суду
Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК України). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст. 533 КПК України). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч. 1 та 2 ст. 534 КПК України).
Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
Враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання - ОСОБА_9 взяти під варту негайно на виконання вироку.
Висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Однак незважаючи на те, що колегія суддів апеляційної інстанції не погодилась із висновками суду першої інстанції в певній її частині, необхідно зазначити, що це не вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_31, а тому вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку не встановлено.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2022 року - без змін.
На виконання вироку ОСОБА_9 взяти під варту негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.
Головуючий суддя ОСОБА_32
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4