- Presiding judge (HACC AC) : Pavlyshyn O.F.
Cправа №991/5511/22
Провадження №11-сс/991/424/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
прокурора ОСОБА_6,
підозрюваного ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2022 року щодо
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП), про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 щодо ОСОБА_7, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
На вказане рішення прокурор САП ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями. Зазначає, що ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків слідчого судді, викладених у її тексті, фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини:
1. ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється за ч.2 ст.367 КК України;
1.1. він, виконуючи обов`язки і завдання члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), визначені Розподілом функціональних обов`язків між Головою та Членами Комісії, що затверджені наказом НКРЕКП №10-к від 23.09.2014 (у редакції наказу НКРЕКП від 30.11.2015 - додаток №1 до наказу), несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, в порушення завдань і функцій, покладених на НКРЕКП в частині державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках, у сферах електроенергетики, збалансування інтересів суб`єктів господарювання, споживачів і держави, захист прав споживачів товарів (послуг) на ринку, що перебуває у стані природної монополії, та на суміжних ринках у сферах електроенергетики, розробки і затвердження порядків (методик) формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики (п.2 Положення про НКРЕКП №715/2014 від 10.09.2014, ст.5, 11, 12 Закону України «Про електроенергетику» та ст.12 Закону України «Про природні монополії»), забезпечення встановлення економічно обґрунтованих державних регульованих цін, зокрема, на електроенергію, тобто відповідності її ціни витратам на її виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації) (ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення»), підтримав особистим голосуванням рішення НКРЕКП, які приймалися поряд з цим окремими членами НКРЕКП, зокрема головою Комісії ОСОБА_9 та членом Комісії ОСОБА_10 в умовах вчинення ними зловживання владою на користь Групи компаній ДТЕК, володіючи достовірними відомостями щодо переважного використання тепловими електростанціями ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», які є операційними холдинговими підприємствами групи компаній ДТЕК (далі - ГК ТЕС) енергетичного вугілля власного видобутку стосовно імпортованого, співвідношення прогнозних обсягів видобутку та споживання енергетичного вугілля власного видобутку та імпортованого на 2016, 2017 рік, шляхом необґрунтованого врахування до ціни витрат із фрахту та перевалки енергетичного вугілля, які документально не підтверджені;
1.2. застосування різних рівнів обґрунтованості підозри не передбачено положеннями КПК України. На цій стадії слідчий суддя має встановити факт її наявності або відсутності з огляду на конкретні обставини кримінального провадження;
1.3. передчасно надаючи оцінку доказам, слідчий суддя не вказав на порушення конкретної норми процесуального закону та не зазначив наслідків, що настали внаслідок отримання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні №52022000000000276, в тому числі шляхом тимчасового доступу до речей та документів, що містяться у кримінальному провадженні №52022000000000278;
1.4. предметом досудового розслідування, поряд з іншим, є не законність Постанови №289 або дотримання процедури її прийняття, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) з розрахунку вартості енергетичного вугілля, що використовується тепловими електростанціями у виробництві електричної енергії, яку було включено до Постанови №289. Зокрема, включення до Порядку необґрунтованої формули відбулося в результаті злочинної змови окремих посадових осіб НКРЕКП та представників групи компаній ДТЕК та призвело до того, що формулою охоплювались неіснуючі витрати із транспортування вугілля із-за кордону та перевантаження його із судна на склади українських портів на усі його обсяги. Факт правомірності Постанови №289 та порядку її прийняття не впливає на здійснення кримінального провадження і доведення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, адже зазначена стаття допускає можливість прийняття рішень нормативного характеру, що передбачають можливість сприяння або надання переваг посадовими особами окремим юридичним особами у їх діяльності, із дотриманням законної процедури прийняття таких рішень, проте із вчиненням зловживання, тобто дій, які загалом дозволені, що можна вчинити у межах компетенції або за межами компетенції, але стають злочином, внаслідок врахування мотивів та мети такої поведінки. Крім цього, висновки щодо не скасування Порядку №289 в порядку адміністративного судочинства не мають преюдиціального значення для кримінального провадження та у них не досліджувалися питання, які мають значення для досудового розслідування та підлягають встановленню;
1.5. матеріали містять висновки експертів на підтвердження матеріальних збитків (тяжких наслідків), і тих, що їх не підтверджують такі. Проте на цьому етапі слідчий суддя повинен лише встановити чи обґрунтовано було прийнято рішення щодо повідомлення особі про підозру. Таким чином, висновки слідчого судді, якими підтверджено обґрунтованість підозри, суперечать його висновкам щодо наданої оцінки проведеним у кримінальному провадженні експертним дослідженням. Крім того, в наданих стороною захисту висновках експертів, які не підтверджують факт завдання тяжких наслідків державним та громадським інтересам, експерти не проводили власних розрахунків щодо визначення розміру завданої шкоди, а використали і, у подальшому, лише спростували розрахунки, зроблені та зафіксовані в інших доказах, отриманих та вилучених органом досудового розслідування. Відтак, експертами зроблено висновки, які виходять за межі їхньої компетенції та використано дані, які не були об`єктами судово-економічної експертизи;
1.6. у матеріалах провадження наявна інформація щодо ціни (собівартості) та частки ДТЕК в постачанні вугільної продукції на ТЕС, обсяг імпорту, протягом досліджених періодів, що підтверджується додатком 1 до протоколу огляду від 15.01.2018, копіями листа НКРЕКП з додатками, звітом з економічного дослідження від 24.09.2018, результатом економічного дослідження;
1.7. доводи про те, що фактично уся доказова база перенесена з кримінального провадження №5202100000000209, яке неодноразово закривалося прокурорами САП, з чим погоджувалися слідчі судді Вищого антикорупційного суду та судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, свідчить про порушення вимог ч.3 ст.26 КПК України, адже слідчий суддя надав оцінку питанням не віднесеним на його розгляд та підтвердив висновки законності прийняття рішень в межах іншого кримінального провадження;
1.8. слідчим суддею досліджено документи, що підтверджують визначення як загальних функціональних обов`язків для члена НКРЕКП, так і окремо визначених обов`язків для кожного. Проте ухвала не містить висновків щодо того, яким чином вказані у наказі про розподіл «обов`язки» або «особливості» прийняття рішень членами НКРЕКП, а також конкретизація психічного ставлення членів НКРЕКП до вчиненого діяння, впливають на кваліфікацію інкримінованих підозрюваним правопорушень та може вважатись підставою для відмови у застосуванні запобіжного заходу;
1.9. врахування строків притягнення до кримінальної відповідальності не спростовує наявність ризиків, які підтверджують необхідність застосування запобіжного заходу до ОСОБА_11 . Більш того, це питання повинне досліджуватись виключно судом за наявності підстав та в порядку, визначеному КПК України;
2. наявні ризики вчинення ОСОБА_7 дій, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України;
2.1. санкція ч.2 ст.367 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом до семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. ОСОБА_7 має паспорти громадянина України для виїзду закордон, упродовж 2021 року двічі перетинав кордон України. Тому поєднання можливості перебувати за межами України та тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, дають підстави вважати, що існує ризик його переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Підтверджує цей ризику і ймовірність задоволення пред`явленого цивільного позову;
2.2. ОСОБА_7 може незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, користуючись повагою та авторитетом колег, підлеглих, напрацьованим за роки державної служби у НОМЕР_1 . Також зазначений ризик є високим, оскільки свідки підлягатимуть безпосередньому допиту у суді;
3. застава в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 грн, зможе гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та, враховуючи його матеріальний стан, не є завідомо непомірною.
Просить:
1. ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.11.2022 скасувати;
2. постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) грн 00 коп.;
3. у разі внесення застави покласти на підозрюваного обов`язки: 1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду; 2) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022; 3) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; 4) утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ; 5) здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 посилається на такі обставини:
1. внесення даних про існування підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке ОСОБА_7 не пред`являлося, свідчить про погіршення становища підозрюваного, порушує його права, свободи і законні інтереси;
2. оскаржувана ухвала є законною, обґрунтованою, вмотивованою, постановлена з дотриманням вимог КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин;
3. повідомлення про підозру є необґрунтованим, так як ОСОБА_7 чесно і належно виконував свої службові обов`язки, сумлінно ставився до них та діяв виключно у межах закону;
4. факт спричинення тяжких наслідків державним та громадським інтересам не підтверджено, адже висновки експертів, надані органом досудового розслідування, є умовними;
5. на час розгляду подій, інкримінованих ОСОБА_7, Порядок №289 від 03.03.2016 був чинним, його незаконність не була встановлена законом або рішенням суду;
6. прокурор у апеляційній скарзі посилається на докази, перенесені із кримінального провадження №5202100000000209, в якому ОСОБА_7 допитаний як свідок. Проте це кримінальне провадження було закрито прокурором САП, із чим погодилися слідчі судді Вищого антикорупційного суду та судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду;
7. минули строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України;
8. ризики, передбачені ст.177 КПК України, про які зазначає прокурор, не існують, оскільки, враховуючи дані про особу ОСОБА_7, та його належну процесуальну поведінку, відсутні підстави вважати, що він буде переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на інших підозрюваних та свідків у цьому кримінальному провадженні;
9. застава є занадто суворим запобіжним заходом для ОСОБА_7, адже він отримує заробітну плату у розмірі 7000 грн, має проблеми зі здоров`ям, на його утриманні перебувають батьки похилого віку, а дохід, вказаний прокурором, наведений за останні 5 років.
Просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.11.2022 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора САП ОСОБА_6 підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 за підозрою ОСОБА_9, ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_12, ОСОБА_13 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_7, ОСОБА_16, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
За версією сторони обвинувачення, у період із листопада 2015 року по травень 2018 року ОСОБА_9, будучи головою НКРЕКП, діючи за попередньою змовою з членом НКРЕКП ОСОБА_10, начальником Управляння енергоринку НКРЕКП ОСОБА_13, заступником начальника Управління енергоринку НКРЕКП ОСОБА_12, заступником директора з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_30, керівником Департаменту з регуляторних питань дирекції з комерційної діяльності ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_31, а також іншими невстановленими слідством службовими особами групи компаній ДТЕК, використовуючи своє службове становище, всупереч меті, цілям, функціям та завданням, покладеним на державний колегіальний орган, умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди юридичними особами групи компаній ДТЕК в особі ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», а також групи компаній Investment Capital of Ukraine, керував підготовкою та прийняттям (видачою) нормативно-правового акту регуляторного характеру, яким надано перевагу вказаним вище підприємствам шляхом необґрунтованого включення до прогнозної ціни (тарифу) продажу електроенергії в оптовий ринок електроенергії України (далі - ОРЕ), що виробляється тепловими електростанціями, витрат із доставки енергетичного вугілля морським шляхом до України та його транспортування із судна на склади українських портів, які документально не підтверджені та фактично не здійснювалися, тим самим забезпечив одержання в період із травня 2016 року по грудень 2017 року неправомірної вигоди ГК ТЕС, що входять до групи компаній ДТЕК у розмірі 13 237 211 170,80 грн, а також у період із січня 2018 року по червень 2019 року - 9 299 460 642,57 грн, що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії. Загалом вчинення вказаних вище протиправних, на переконання органу досудового розслідування, дій потягло за собою спричинення (завдання) споживачам електричної енергії, громадським та державним інтересам шкоди, розмір якої складає 19 356 971 494,34 грн за розрахунковий період із травня 2016 року по грудень 2017 року та 20 046 529 378,39 грн - із січня 2018 року по червень 2019 року, яка більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що відповідно до ч.4 примітки ст.364 КК України, є тяжкими наслідками.
ОСОБА_7, будучи членом НКРЕКП, підтримав особистим голосування усі рішення цієї Комісії, які приймалися ОСОБА_9 (як Головою НКРЕКП) та ОСОБА_10 (як членом НКРЕКП) в умовах вчинення ними зловживання владою на користь групи компаній ДТЕК.
26.10.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та вручено її безпосередньо.
14.11.2022 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ, погоджене прокурором САП, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 .
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. ОСОБА_7 набув статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст.42 КПК України і стосовно нього може розглядатися питання про застосування запобіжного заходу;
2. ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для можливості прийняття рішення про застосування до нього запобіжного заходу;
3. враховуючи вказане вище, відсутня необхідність досліджувати питання існування ризиків, на які вказує орган досудового розслідування, та недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів;
4. оскільки немає підстав для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу, клопотання детектива задоволенню не підлягає.
Проте із зазначеними висновками слідчого судді колегія суддів не може погодитися із огляду на таке.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги з доповненнями прокурора.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Положеннями ч.1 ст.194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що підлягає застосуванню українськими судами.
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Стороною обвинувачення ОСОБА_7 підозрюється за ч.2 ст.367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів.
Відповідно до матеріалів провадження підозра у вчиненні ОСОБА_7 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується наведеними в клопотанні доказами.
Так, ОСОБА_7 як на член НКРЕКП (з 26.02.2015) відповідно до Розподілу функціональних обов`язків, забезпечував діяльність Комісії у формуванні та реалізації єдиної державної політики у сферах електроенергетики та теплопостачання і організовував роботу Комісії, зокрема з питань: розробки порядків (методик) формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики та теплопостачання; визначення умов, за яких суб`єктам господарської діяльності дозволяється провадити діяльність без ліцензій та умов доступу до товарів (послуг), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій; стимулювання виробництва з альтернативних джерел енергії; організації схвалення інвестиційних програм суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сфері електроенергетики, а також розробки порядку формування інвестиційних програм; нормативно-правові акти з питань приєднання, розрахунку плат за приєднання та фінансування послуг з приєднання та установлення тарифів на електричну та теплову енергію для ліцензіатів з виробництва електричної енергії; сприяння ефективному функціонуванню ринку електричної енергії на основі збалансування інтересів держави, суб`єктів природних монополій та споживачів товарів (послуг), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій; визначення критеріїв визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенем напруги; установлення економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії; сприяння розвитку конкуренції у сферах виробництва електричної та теплової енергії; розгляду звернень та надання роз`яснень з питань проведення цінової і тарифної політики у сферах електроенергетики та теплопостачання; взаємодії з органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, громадськими організаціями, а також здійснення співробітництва з відповідними органами іноземних держав і міжнародними організаціями з питань, що стосуються тарифної та інвестиційної політики у сфері енергетики та належить до компетенції НКРЕКП, та участі у підготовці проектів міжнародних договорів України і спрямуванні, координації діяльності Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики. Будучи службовою особою Комісії, ОСОБА_7, здійснюючи завдання з державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій і суб`єктів господарювання, які функціонують на суміжних ринках, був відповідальним не тільки за визначену сферу державного регулювання, відведену для нього Розподілом обов`язків, а за усі питання, які були предметом розгляду (порядку денного) засідань НКРЕКП, в яких він брав особисту участь, голосуючи колегіально з іншими членами та Головою Комісії, забезпечуючи прийняття рішень Регулятором шляхом надання необхідного волевиявлення (голосу) для їх правомочності і створюючи нормативний обов`язок їх виконання усіма суб`єктами господарювання, на яких вони були звернені (розповсюджені).
Формами звітів №1-НКРЕ (місячна), що подавалися ГК ТЕС, а саме ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «Центренерго» до Комісії впродовж 2016 - 2018 років та I півріччя 2019 року встановлено, що середня ціна 1 т спожитого умовного палива ГК ТЕС, із затратами на транспортування (на 6000 ккал), грн/тонна була нижча ціни енергетичного вугілля (на 6000 ккал), грн/тонна розрахованого відповідно до алгоритму, передбаченого Порядком №289 від 03.03.2016, а саме у травні 2016 року - на 517,56 грн/тонна, червні 2016 року - на 540,02 грн/тонна, у липні 2016 року - на 455,24 грн/тонна, у серпні 2016 року - на 431,64 грн/тонна, у вересні 2016 року - на 416 грн/тонна, у жовтні 2016 року - на 323,77 грн/тонна, у листопаді 2016 року - 227,79 грн/тонна, у грудні 2016 року - на 191,07 грн/тонна, у січні 2017 року - на 329,55 грн/тонна, у лютому 2017 року - на 272,02 грн/тонна, у березні 2017 року - на 224,40 грн/тонна та у квітні 2017 року на 109,95 грн/тонна, у I кварталі 2018 року - на 339,447 грн/тонна, у II кварталі 2018 року - 340,56 грн/тонна, у III кварталі 2018 року - на 304,575 грн/тонна, у IV кварталі 2018 року - 143,201 грн/тонна та у I і II кварталі 2019 року - на 389,93 грн/тонна.
Згідно зі звітом з економічного дослідження «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України» Державної установи «Інститут економіки та прогнозування НАН України» НАН України, затвердженим директором установи ОСОБА_32 24.09.2018 при визначенні ціни енергетичного вугілля для розрахунку прогнозної ціни продажу електроенергії в ОРЕ Виробниками, що працюють за ціновими заявками за Формулою були враховані витрати на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту і на транспортування вугілля із судна на склади українського порту, які не могли настати ні потенційно (Прогнозним балансом електроенергії ОЕС України і відповідною структурою палива ТЕС ці витрати не підтверджувались) не настали і фактично (частка імпортованого вугілля згідно Прогнозної структури палива ТЕС на 2016 рік від 13.01.2016 становила 5,4%, уточненої на 2016 рік від 23.05.2016 - 0,9%, на 2017 рік від 31.10.2016 - 0,5%, уточненої на 2017 рік від 03.03.2017 - 20,9% від загальних обсягів поставок вугілля на ГК ТЕС, фактично вона склала у 2016 році 2,7%, у 2017 році - 15,8%). Тому закладені в Порядок витрати на доставку вугілля з європейських портів до українського порту не можна ототожнювати з поняттям «витрати, які понесені для виробництва електроенергії». Все це призвело до невиправданого завищення прогнозованої ОРЦ електроенергії - в середньому на 69,81 грн/МВт*год. за період із травня 2016 року по грудень 2017 року, що в свою чергу спричинило надмірне підвищення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, що зумовило порушення збалансованості інтересів ГК ТЕС, споживачів і держави.
Дослідженням, проведеним залученими спеціалістами Київського національного університету ім. Т. Шевченка (№01/407-19 від 10.06.2019) встановлено, що в ціну енергетичного вугілля, видобутого в Україні, підстав включати витрати з доставки до українського порту та на транспортування з суден у склади українських портів немає, адже фактично такі витрати по відношенню до енергетичного вугілля національного видобутку не існують, і лише до ціни енергетичного вугілля імпортованого із-за кордону слід включати витрати з доставки до українського з коригуванням на спосіб доставки (морським транспортом або залізницею - слід розглядати, як доставка залізницею до кордону України).
Відповідно до рецензії (висновку з аналітичного дослідження) на Аналіз регуляторного впливу (далі - АРВ) до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» від 27.05.2019 АРВ був проведений розробником без виконання значної кількості Рекомендацій уповноваженого органу, а у декількох випадках із порушенням обов`язкових вимог Закону України «Про засади здійснення державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (ст.4, 8) та Методики проведення аналізу впливу регуляторного акту, затвердженої постановою КМ України №308 від 11.03.2004 (п.4, 5). В АРВ не було визначено ефекту від упровадження різних варіантів розв`язання проблеми, та, як наслідок, не був вибраний з них оптимальний та збалансований для держави, громадян та суб`єктів господарювання. Навпаки, в АРВ був обраний варіант, який тим самим надалі був легітимізований прийняттям регуляторного акту, який збільшив витрати суб`єктів, на яких проблема справляла негативний вплив, на вартість транспортування, що не здійснюється.
Згідно з висновком експерта №1041/46701 від 24.09.2020 за результатами судово-економічної експертизи документально та розрахунково підтверджується виникнення збитків (в економічному розумінні) у покупців (споживачів) електричної енергії станом на 01.11.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з ОРЕ протягом січня 2018 року - червня 2019 року станом на 01.11.2019, розмір яких складає 20 046 529 378,39 грн з ПДВ. За умови, що доставка енергетичного вугілля в Україну з портів Західної Європи до українського порту не здійснювалася, врахування у складі прогнозованої ОРЦ додатково до індикативної ціни енергетичного вугілля вартості його доставки з цих портів та до українського порту на обсяг, джерелом постачання якого згідно з прогнозними структурами палива ГК ТЕС на 2016-2019 роки є вугілля українського видобутку, не відповідає механізму визначення економічно обґрунтованих державних регульованих цін у розумінні ч.2 ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», механізму визначення справедливої ціни у розумінні МСФЗ, зокрема п.24 МСФЗ 13 «Оцінка справедливої вартості».
У протоколі огляду речей і документів від 20.05.2020 по 28.05.2020 відображено стенограми розгляду НКРЕКП за участю ОСОБА_9 та інших членів Комісії постанов про затвердження прогнозованої ОРЦ електричної енергії на 2016, 2017 та 2018 роки.
Зазначені характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_7, викладені в повідомленні про підозру, щодо кримінального правопорушення в сукупності з поданими доказами є фактами та інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що він міг вчинити кримінальне правопорушення, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів. Наведені дії є такими, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком, відтак правильним є висновок слідчого судді, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою.
Водночас, із аналізу положень ч.2 ст.177, ст.194 КПК України вбачається, що чинний кримінальний процесуальний закон не визначає рівня обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, необхідного для застосування запобіжного заходу.
Тому помилковим є висновок слідчого судді про те, що ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для прийняття рішення про застосування стосовно нього запобіжного заходу, адже слідчий суддя мав встановити лише факт наявності або відсутності обґрунтованої підозри з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні по справі «Ilijkov v. Bulgaria» від 26.06.2001 (§80, заява №33977/96), суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника дає уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.
Згідно з рішенням ЄСПЛ по справі «Пунцельт проти Чехії» («Punzelt v. Czech Republic») від 25.04.2000, (§76, заява №31315/96) при оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання.
На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги про те, що існує ризик переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності з огляду на ймовірне покарання, наявність паспортів громадянина України для виїзду закордон та досвіду перетину кордону, є необґрунтованим, враховуючи таке.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7, передбачене ч.2 ст.367 КК України, є нетяжким злочином та передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Враховуючи, що останньою датою вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дії, за версією сторони обвинувачення, є 23.03.2017, а повідомлення йому про підозру відбулося 26.10.2022, строки притягнення його до кримінальної відповідальності вже минули.
Окрім цього, суд бере до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, двох дітей, постійне місце проживання у м. Київ, офіційно працевлаштований у ТОВ «Проектно-дослідний інститут «Енергоінжпроект» на посаді Директора технічного, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебувають батьки похилого віку, у матеріалах провадження відсутні дані про застосування до нього запобіжних заходів, неналежну процесуальну поведінку.
Вищенаведені обставини у своїй сукупності дають підстави вважати, що прокурором не доведено існування ризику переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та/або суду.
Не знайшло свого підтвердження у ході апеляційного перегляду й твердження у апеляційній скарзі щодо наявності ризику незаконного впливу ОСОБА_7 на свідків та інших підозрюваних, оскільки, як зазначалось вище, у цьому кримінальному провадженні вже минули строки притягнення його до кримінальної відповідальності, а також він не працює у Комісії протягом тривалого часу.
Так як встановлена відсутність ризиків, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів не вбачає необхідності досліджувати питання стосовно недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, аніж застава, для забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 та запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Відтак, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 листопада 2022 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4