Document No. 108021016

Cправа №991/5512/22

Провадження №11-сс/991/432/22

Слідчий суддя: ОСОБА_1

Суддя-доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

за участю:

прокурора ОСОБА_6,

підозрюваної ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Київ, зареєстрованої в АДРЕСА_1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_9, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

На вказану ухвалу прокурор САП подав апеляційну скаргу з доповненнями, стверджує, що слідчий суддя виніс незаконну, необґрунтовану ухвалу, без належної оцінки доводів сторони обвинувачення і матеріалів клопотання, яка підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилаєтеся на таке.

1.ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, що підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами.

2.ОСОБА_7, будучи призначеною 28.06.2015 указом Президента України на посаду члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія), виконуючи обов`язки і завдання члена Комісії, визначених Розподілом функціональних обов`язків між Головою та Членами Комісії, що затверджені наказом НКРЕКП від 23.09.2014 № 10-к (у редакції наказу НКРЕКП від 30.11.2015 - додаток № 1 до наказу), несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, в порушення завдань і функцій, покладених на НКРЕКП в частині державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках, у сферах електроенергетики, збалансування інтересів суб`єктів господарювання, споживачів і держави, захист прав споживачів товарів (послуг) на ринку, що перебуває у стані природної монополії, та на суміжних ринках у сферах електроенергетики, розробки і затвердження порядків (методик) формування цін і тарифів на товари (послуги), що виробляються (надаються) суб`єктами природних монополій та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках у сферах електроенергетики (п. 2 Положення про НКРЕКП № 715/2014 від 10.09.2014, ст. ст. 5, 11, 12 Закону України «Про електроенергетику» та ст. 12 Закону України «Про природні монополії»), забезпечення встановлення економічно обґрунтованих державних регульованих цін, зокрема, на електроенергію, тобто відповідності її ціни витратам на її виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації) (ст.. 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення»), підтримала особистим голосуванням рішення НКРЕКП, які приймалися поряд з цим окремими членами НКРЕКП, зокрема головою Комісії ОСОБА_11 та членом Комісії ОСОБА_12 в умовах вчинення ними зловживання владою на користь Групи компаній ДТЕК, володіючи достовірними відомостями щодо переважного використання тепловими електростанціями ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», які є операційними холдинговими підприємствами групи компаній ДТЕК (далі - ГК ТЕС) енергетичного вугілля власного видобутку стосовно імпортованого, співвідношення прогнозних обсягів видобутку та споживання енергетичного вугілля власного видобутку та імпортованого на 2016, 2017, 2018 рік, шляхом необґрунтованого врахування до ціни витрат з фрахту та перевалки енергетичного вугілля, які документально не підтверджені.

3.Протиправні дії ОСОБА_7 спричинили тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії впродовж 2016 - 2018 років грошей на загальну суму 25 853 277 822, 93 грн. з ПДВ.

4.При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, слідчим суддею не враховано характер вчиненого злочину, не враховані обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме вагомість наявних доказів вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує останній, а також майновий стан та наявність значного розміру збитків, що спричинені державним та громадським інтересам внаслідок її службової недбалості.

5.Застосування різних рівнів обґрунтованості підозри не передбачено положеннями КПК України. На цій стадії слідчий суддя мав встановити факт її наявності або відсутності з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

6.Слідчий суддя передчасно надав оцінку доказам, не вказав на порушення конкретної норми процесуального закону та не зазначив наслідків, що настали внаслідок отримання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні №52022000000000276, в тому числі шляхом тимчасового доступу до речей та документів, що містяться у кримінальному провадженні №52022000000000278.

7.Предметом досудового розслідування, поряд з іншим, є не законність Постанови №289 або дотримання процедури її прийняття, а економічна недоцільність, безпідставність та необґрунтованість застосування методики (формули) з розрахунку вартості енергетичного вугілля, що використовується тепловими електростанціями у виробництві електричної енергії, яку було включено до Постанови №289. Зокрема, включення до Порядку необґрунтованої формули відбулося в результаті злочинної змови окремих посадових осіб НКРЕКП та представників групи компаній ДТЕК та призвело до того, що формулою охоплювались неіснуючі витрати із транспортування вугілля із-за кордону та перевантаження його із судна на склади українських портів на усі його обсяги.

8.Факт правомірності Постанови №289 та порядку її прийняття не впливає на здійснення кримінального провадження і доведення складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, адже зазначена стаття допускає можливість прийняття рішень нормативного характеру, що передбачають можливість сприяння або надання переваг посадовими особами окремим юридичним особами у їх діяльності, із дотриманням законної процедури прийняття таких рішень, проте із вчиненням зловживання, тобто дій, які загалом дозволені, що можна вчинити у межах компетенції або за межами компетенції, але стають злочином, внаслідок врахування мотивів та мети такої поведінки.

9.Висновки щодо не скасування Порядку №289 в порядку адміністративного судочинства не мають преюдиційного значення для кримінального провадження та у них не досліджувалися питання, які мають значення для досудового розслідування та підлягають встановленню.

10.Матеріали провадження містять висновки експертів на підтвердження матеріальних збитків (тяжких наслідків), і тих, що їх не підтверджують такі. Проте на цьому етапі слідчий суддя повинен лише встановити чи обґрунтовано було прийнято рішення щодо повідомлення особі про підозру. Таким чином, висновки слідчого судді, якими підтверджено обґрунтованість підозри, суперечать його висновкам щодо наданої оцінки проведеним у кримінальному провадженні експертним дослідженням. Крім того, в наданих стороною захисту висновках експертів, які не підтверджують факт завдання тяжких наслідків державним та громадським інтересам, експерти не проводили власних розрахунків щодо визначення розміру завданої шкоди, а використали і, у подальшому, лише спростували розрахунки, зроблені та зафіксовані в інших доказах, отриманих та вилучених органом досудового розслідування. Відтак, експертами зроблено висновки, які виходять за межі їхньої компетенції та використано дані, які не були об`єктами судово-економічної експертизи.

11.У матеріалах провадження наявна інформація щодо ціни (собівартості) та частки ДТЕК в постачанні вугільної продукції на ТЕС, обсяг імпорту, протягом досліджених періодів, що підтверджується додатком 1 до протоколу огляду від 15.01.2018, копіями листа НКРЕКП з додатками, звітом з економічного дослідження від 24.09.2018, результатом економічного дослідження.

12.Доводи слідчого судді про те, що фактично уся доказова база була перенесена з кримінального провадження №5202100000000209, яке неодноразово закривалося прокурорами САП, з чим погоджувалися слідчі судді Вищого антикорупційного суду та судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, свідчить про порушення ним вимог ч.3 ст.26 КПК України, адже він надав оцінку питанням не віднесеним на його розгляд та підтвердив висновки законності прийняття рішень в межах іншого кримінального провадження.

13.Слідчим суддею досліджено документи, що підтверджують визначення як загальних функціональних обов`язків, так і окремо визначених обов`язків для кожного члена НКРЕКП. Проте ухвала не містить висновків щодо того, яким чином вказані у наказі про розподіл «обов`язки» або «особливості» прийняття рішень членами НКРЕКП, а також конкретизація психічного ставлення членів НКРЕКП до вчиненого діяння, впливають на кваліфікацію інкримінованих підозрюваним правопорушень та може вважатись підставою для відмови у застосуванні запобіжного заходу.

14.Наявні ризики вчинення ОСОБА_7 дій, визначених п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України.

15.Санкція ч.2 ст.367 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом до семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

16.Врахування строків притягнення до кримінальної відповідальності не спростовує наявність ризиків, які підтверджують необхідність застосування запобіжного заходу до ОСОБА_7 . Це питання повинне досліджуватись судом виключно за наявності підстав та в порядку, визначеному КПК України.

17.Підозрювана ОСОБА_7 має паспорти громадянина України для виїзду закордон, упродовж 2019-2022 років, в тому числі і після повідомлення їй про підозру, вісім разів перетинала кордон України, де на цей час тимчасово проживають члени її сім`ї.

18.Таким чином, поєднання можливостей перебувати за межами України та потенційних небезпек у зв`язку із веденням бойових дій на території України внаслідок розв`язання російською федерацією повномасштабної війни проти України та тяжкості покарання, що загрожує підозрюваній, дають обгрунтовані підстави вважати, що існує ризик залишення ОСОБА_7 території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а тривале перебування за кордоном є одним із способів унеможливлення реалізації органом досудового розслідування завдань, передбачених ст. 2 КПК України.

19.Підтверджує існування цього ризику і загроза понесення ОСОБА_7 особистих матеріальних витрат за результатами судового розгляду кримінального провадження та ймовірність задоволення пред`явленого цивільного позову.

20.Підозрювана ОСОБА_7, обіймаючи впродовж 2015-2018 років посаду члена НКРЕКП та користуючись повагою та авторитетом колег, підлеглих, що вона набула за роки державної служби у національному колегіальному органі, може незаконно впливати на інших підозрюваних у кримінальному провадженні та свідків - діючих і колишніх працівників НКРЕКП. Цей ризик є високим, оскільки ці свідки підлягають безпосередньому допиті у суді.

21.Зважаючи на тяжкість та специфіку кримінального правопорушення, у вчиненні якому підозрюється ОСОБА_7, дані про особу підозрюваної, внесення застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 грн. зможе гарантувати виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків.

22.Необхідність визначення розміру застави саме у такому розмірі обґрунтовується наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Враховуючи майновий стан підозрюваної ОСОБА_7, а саме отримання нею доходу в період з 2015 року та станом дотепер у розмірі 4 047 079,00 грн., що вона на цей час працює та отримує дохід в НКРЕКП, що вказує на фінансові можливості ОСОБА_7 та свідчить, що застава у вищевказаному розмірі не є для неї завідомо непомірною.

23.Враховуючи викладене, ухвала слідчого судді суперечить засадам кримінального провадження, а тому, з метою забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних, необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді застави.

Просить:

1.Скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.11.2022, якою відмовлено в задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022, щодо ОСОБА_7 .

2.Постановити нову ухвалу, якою задовільнити клопотання та застосувати до підозрюваної ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень 00 коп.

У разі внесення застави покласти на підозрювану ОСОБА_7, наступні обов`язки:

1)не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду;

2)прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022;

3)повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

4)утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, та свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП,а саме: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 ;

5)здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Надалі, 19.12.2022 захисник підозрюваної ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу, вважає ухвалу слідчого судді від 25.11.2022 законною, обґрунтованою і вмотивованою, такою, що постановлена з урахуванням всіх фактичних обставин, матеріалів кримінального провадження та повністю відповідає вимогам ст.370 КПК України, а апеляційну скаргу прокурора САП необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню зв`язку з її невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження.

1.Підхід слідчого судді до викладення судового рішення відповідає практиці ЄСПЛ, за змістом якої від судових органів не вимагається надання детальної відповіді на кожен аргумент учасника справи. Надана слідчим суддею оцінка щодо мінімального рівня обґрунтованості підозри є справедливою. Надання оцінки обґрунтованості підозри є можливим через призму оцінки «якості» та «вагомості» доказів, тому слідчий суддя вправі надавати оцінку якості доказів.

2.Прокурор ОСОБА_6, здійснюючи процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022, мав дослідити та зазначити, що входило до кола службових обов`язків ОСОБА_7 на час її перебування на посаді члена НКРЕКП, і чи були вказані службові обов`язки відповідними інкримінованому їй кримінальному правопорушенню, передбаченому ч.2 ст.367 КК України.

3.ОСОБА_7 фактично виконувала обов`язки члена НКРЕКП у період з 01.07.2015 по 15.12.2017 та з 26.12.2017 по 27.03.2018. До прямих функціональних (службових) обов`язків ОСОБА_7, на час прийняття постанов НКРЕКП №289 від 03.03.2016, №721 від 28.04.2016, №2326 від 20.12.2016, №337 від 23.03.2017 та №1513 від 28.12.2017 не відносилася діяльність НКРЕКП щодо встановлення алгоритмів оптового ринку електричної енергії, розробка нормативно-правових актів з питань реалізації положень Закону України «Про ринок електричної енергії України», а також спрямування, координація та контроль діяльності Управління енергоринку НКРЕКП, як профільного підрозділу Комісії з даного напрямку.

4.Станом на 19.12.2022 Порядок розрахунку ОРЦ - постанова №289 не була скасована в судовому порядку, а законність її прийняття була доведена низкою судових рішень різних інстанцій.

5.Тому, підозра ОСОБА_7 в умисному вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України під час прийняття постанов НКРЕКП №289 від 03.03.2016, №721 від 28.04.2016, №2326 від 20.12.2016, №337 від 23.03.2017 та №1513 від 28.12.2017 є необґрунтованою, оскільки не ґрунтується на доказах та не містить нормативно закріпленого підґрунтя.

6.Стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження того, що ризик переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування, суду є достатнім для застосування щодо неї запобіжного заходу. Такий ризик відсутній.

7.Протягом досудового розслідування, з 2017 року і до сьогодення, ОСОБА_7 сумлінно виконувала свої обов`язки перед правоохоронними органами: ходила на допити, була присутня під час обшуків; не переховувалася від органу досудового розслідування, являлася на всі виклики до НАБУ/САП неодноразово перетинала кордон в період з 2019 року по 20 листопада 2022 року, поверталася до України.

8.Наявні в матеріалах докази, якими обґрунтовано клопотання, та обставини, на які посилається прокурор, не підтверджують наявність ризику незаконного впливу ОСОБА_7 на свідків та інших підозрюваних.

9.Покази відбирались у свідків ще з 2017 року, кожний з них попереджався про кримінальну відповідальність. Ризик впливу зі сторони ОСОБА_7 на свідків та інших фігурантів у справі є сумнівним. Для повідомлення про підозру були використані докази, які збирались більше 5 років в межах іншої справи, №52017000000000209 від 24.03.2017. Використовуючи доказу базу з кримінального провадження, яке підлягає закриттю та відновлюючи кримінальне переслідування, сторона обвинувачення порушила принцип верховенства права, закріплений ст. 8 КПК України.

10.Строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності спливають 28.12.2022, що необхідно враховувати при застосуванні щодо неї запобіжного заходу, разом з особистою характеристикою ОСОБА_7 ..

11.ОСОБА_7 ніколи не притягалася ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, не є судимою, позитивно характеризувалася за місцем роботи, має бездоганну репутацію за час її роботи в НКРЕКП.

12.Тому, клопотання про застосування запобіжного заходу та додатки до нього не містять доказів, а лише версію слідства, прокурором не надано суду підстав для розгляду та застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 .

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора САП та залишити ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.11.2022 без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6, підозрюваної ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є частково обґрунтованою.

У цьому провадженні слідчим суддею встановлено такі обставини.

Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування зазначеного кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11, ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України; ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України; ОСОБА_18, ОСОБА_22, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_21, ОСОБА_19, ОСОБА_16, ОСОБА_7 та ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

26.10.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

14.11.2022 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ, погоджене прокурором САП, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 .

Відмовляючи у задоволенні клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у виді застави слідчий суддя виходив із такого.

1.ОСОБА_7 набула статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст.42 КПК України і стосовно неї може розглядатися питання про застосування запобіжного заходу.

2.Ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є мінімальною, на даному етапі виправдовує подальше розслідування органом досудового розслідування, але не досягає рівня, необхідного для прийняття слідчим суддею рішення про застосування до неї запобіжного заходу.

3.Враховуючи вищевказане, відсутня необхідність досліджувати питання існування ризиків кримінального провадження, на які вказує орган досудового розслідування, та питання недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ним.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з доповненнями на ухвалу слідчого судді про відмову у застосуванні запобіжного заходу, колегія суддів враховує такі обставини та положення закону.

Колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді є вмотивованими у частині визначення наявності обґрунтованої підозри та узгоджуються з положеннями закону, а доводи апеляційної скарги спростовують частково лише висновки слідчого судді щодо відсутності необхідності дослідження наявності ризиків кримінального провадження та відсутності підстав для застосування запобіжного заходу.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, важливо зазначити, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів (рішення ЄСПЛ у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994; «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).

Згідно з пунктом 32 рішення ЄСПЛ у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).

Колегія суддів, проаналізувавши клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу, апеляційну скаргу прокурора, а також додані до них матеріали, враховує наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрювана ОСОБА_7 будучи призначена на посаду члена НКРЕКП з 28 червня 2015 року, відповідно до Розподілу функціональних обов`язків, забезпечувала діяльність Комісії та узагальнення практики застосування законодавства з питань, що належать до компетенції Комісії та вдосконалення законодавства у сферах енергетики, комунальних послуг та нафтогазового комплексу і організовувала роботу Комісії з ряду питань.

Під час роботи у НКРЕКП, підозрювана ОСОБА_7 підтримала особистим голосуванням усі рішення цієї Комісії, які приймалися ОСОБА_11 (як Головою НКРЕКП) та ОСОБА_12 (к членом НКРЕКП) в умовах вчинення ними зловживання владою на користь групи компаній ДТЕК.

На переконання органу досудового розслідування, внаслідок розробки, прийняття і застосування у протиправний спосіб Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії, що затверджений 03 березня 2016 року постановою НКРЕКП №289, та необґрунтованого врахування до вартості енергетичного вугілля витрат з фрахту та перевалки, які документально не підтверджені, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_13, скориставшись неналежним виконанням, в тому числі ОСОБА_7, своїх службових обов`язків, забезпечували збільшення прогнозованої ціни та платежу виробниками, що працюють за ціновими заявками, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ електричної енергії, а таким чином - одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом), що спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії в результаті безпідставної сплати грошей ДП «Енергоринок», як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, які були розподілені між ГК ТЕС, зокрема на користь Групи, що спричинило тяжкі насліди.

За версією органу досудового розслідування, протиправні, дії ОСОБА_7, які виразилися у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Зокрема, орган досудового розслідування стверджує, що ОСОБА_7, будучи службовою особою НКРЕКП, разом з іншими підозрюваними мала доступ до документів та повинна була знати, що первинні документи, які були у розпорядженні Комісії, вказували на економічну недоцільність та можливість прийняття та застосування Порядку № 289. На думку органу досудового розслідування, підозра у вчиненні ОСОБА_7, вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується наведеними в клопотанні доказами.

При постановленні оскаржуваної ухвали слідчий суддя виходив з того, що підозра є обґрунтованою. Висновок слідчого судді про те, що зазначені у клопотанні детектива НАБУ і додані до нього докази об`єктивно підтверджують, що існують факти та інформація, які переконують у тому, що ОСОБА_7 могла вчинити інкримінований їй злочин, відповідає положенням закону та встановленим обставинам.

А саме, характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_7, викладені в повідомленні про підозру, щодо кримінального правопорушення в сукупності з поданими доказами є фактами та інформацією, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що вона могла вчинити кримінальне правопорушення, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електроенергії грошових коштів. Наведені дії є такими, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком, відтак правильним є висновок слідчого судді, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою.

Отже, враховуючи, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, колегія суддів вважає, що з огляду на надані стороною обвинувачення докази, у слідчого судді були підстави для висновку про те, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_7 могла вчинити інкримінований їй злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, тобто про наявність обґрунтованої підозри.

Висновки слідчого судді про застосування різних рівнів градації обґрунтованості підозри, та визначення слідчим суддею «мінімального рівня» підозри та надання оцінки ваги та якості доказів, є помилковими, та не передбаченими положеннями КПК України.

Зокрема, з положень ч.2 ст.177, ст.194 КПК України вбачається, що чинний кримінальний процесуальний закон не визначає рівня обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, необхідного для застосування запобіжного заходу.

Таким чином, слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про те, що ступінь обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення не досягає рівня, необхідного для прийняття рішення про застосування стосовно неї запобіжного заходу, адже він мав встановити лише факт наявності або відсутності обґрунтованої підозри, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, перевіряючи доводи клопотання детектива НАБУ, дійшов до помилкового висновку про відсутність необхідності досліджувати питання наявності ризиків кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та питання недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання їм.

Так, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України (згідно із частиною 2 ст. 177 КПК України).

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

Зокрема, КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Обґрунтовуючи клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваної ОСОБА_7 та у апеляційну скаргу прокурора, сторона обвинувачення стверджує про існування таких ризиків: переховування підозрюваної ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та/або суду, а також незаконного впливу з її боку або за її участю на свідків, експерта та підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні, що є підставою для застосування до ОСОБА_7 такого запобіжного заходу як застава.

Враховуючи майновий стан ОСОБА_7, тяжкість заподіяної майнової шкоди службовою недбалістю державним та громадським інтересам, існуючі ризики, детектив НАБУ у клопотанні від 14.11.2022 просить про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49 620 грн. Стверджує, що така застава не може вважатися для неї непомірною, не створюватиме надмірного тягаря та відповідатиме балансу інтересів державного-владного та приватного характеру. Крім того, зазначає про необхідність покладення на ОСОБА_7, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, приходить до висновку, що доводи та докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження наявності ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду, а саме: що підозрювана має паспорти громадянина України для виїзду закордон, упродовж 2019-2022 років вісім разів перетинала кордон України, де на цей час тимчасово проживають члени її сім`ї, в тому числі і після дати повідомлення їй про підозру, наявність у неї можливостей перебувати за межами України та потенційних небезпек у зв`язку із веденням бойових дій на території України внаслідок розв`язання російською федерацією повномасштабної війни проти України та тяжкості покарання, що загрожує підозрюваній, загроза понесення ОСОБА_7 особистих матеріальних витрат за результатами судового розгляду кримінального провадження та ймовірність задоволення пред`явленого цивільного позову, не дають обґрунтованих підстав вважати, що існує ризик залишення підозрюваною території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності, зокрема враховуючи належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду.

Враховуючи зазначене, та що наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, на які посилається детектив НАБУ у клопотанні, не дають достатніх підстав вважати, що підозрювана ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду цей ризик, який заявлений у клопотанні детектива НАБУ не є реальним.

Ризик переховування колегія суддів оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації підозрюваної ОСОБА_7, фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, стан здоров`я, вік, міцність соціальних зв`язків підозрюваної в місці її постійного проживання, у тому числі наявність в неї родини та утриманців, репутацію підозрюваної, дотримання підозрюваною умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до неї раніше, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, місце проживання, та наявні засоби до існування.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»).

В п. 33 рішення «В. проти Швейцарії», 14379/88, 26 січня 1993 року, суд вказує, що небезпеку переховування від правосуддя не можна виміряти тільки залежно від суворості можливого покарання; її треба визначати з врахуванням низки інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити наявність небезпеки переховування від правосуддя.

Пунктом 76 рішення «Мамедова проти Росії», 7064/05, 1 червня 2006 року визначено, що вирішальним фактором для оцінки ризику переховування від правосуддя має базуватись на особистих обставинах ув`язненої особи. У цій справі національні суди не вказали на які-небудь риси особистості або поведінки заявниці, які виправдовували б їхній висновок про наявність постійної небезпеки того, що вона зникне. З іншого боку заявниця постійно посилалася на обставини, що послаблюють ризик її переховування від правосуддя. Однак національні суди не приділяли уваги обговоренню доводів заявниці про те, що в неї немає злочинного минулого, є постійне місце проживання й роботи в місті Владимирі, усталений спосіб життя, двоє малолітніх дітей, і що її батько серйозно хворий. Вони не врахували і тієї обставини, що заявниця мала змогу зникнути після обшуку в її квартирі, але залишилася в розпорядженні слідства. За цих обставин Суд доходить висновку, що наявність небезпеки того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, не була встановлена.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, в якому підозрюється ОСОБА_7, визначено покарання у вигляді позбавлення волі до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом, до семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Відповідно до ст. 12 КК України це кримінальне правопорушення відноситься до необережних злочинів.

Водночас, наявність паспорта громадянина України для виїзду за кордон при відсутності фактів щодо спроб ОСОБА_7 виїхати за межі України з метою переховування під час здійснення досудового розслідування/судового провадження, що підтверджується фактом своєчасного повернення ОСОБА_7 на територію України, будучи обізнаною з оголошеною їй підозрою та судовим розглядом щодо неї, спростовує ризик можливості переховування підозрюваної з ціллю ухилення від правоохоронних органів.

Тому, твердження сторони обвинувачення про те, що ризик переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду є доведеним у зв`язку попереднім перетином ОСОБА_7 державного кордону України на в`їзд та виїздє помилковим, оскільки сам по собі легальний перетин державного кордону, з вчасним поверненням на територію України не є достатньою підставою вважати, що підозрювана може здійснити дії передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Також, колегія суддів враховує наявність у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків в місці її постійного проживання, родини, репутації та позитивної характеристики, роботи, майнового стану та відсутності судимостей.

А тому, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження існування та імовірності майбутньої неправомірної процесуальної поведінки ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що відсутній ризик того, що підозрювана може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду.

Щодо ризику незаконно впливати на свідків, експерта та підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку про доведеність існування такого стороною обвинувачення, зважаючи на таке.

Підозрювана ОСОБА_7, обіймаючи впродовж 2015-2018 років посаду члена НКРЕКП, користуючись авторитетом та повагою, маючи широке коло знайомств серед діючих і колишніх керівників та працівників НКРЕКП, в тому числі своїх колишніх підлеглих, що вона здобула за роки державної служби у національному колегіальному органі, займаючи у свій час посаду члена НКРЕКП, може використати свої зв`язки та службове становище для особистого чи опосередкованого впливу на експерта, свідків та підозрюваних у кримінальному провадженні, зокрема з метою погодження показань та поведінки для ухилення нею та іншими підозрюваними у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року - ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 від кримінальної відповідальності.

Також, із матеріалів справи вбачається можливість здійснення впливу на свідків - діючих та колишніх працівників НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 . Крім того, є імовірність впливу ОСОБА_7 на викривлення значимих даних для кримінального провадження шляхом тиску на інших учасників кримінального провадження, включаючи експерта. Зазначений ризик є високим, оскільки ці свідки підлягають безпосередньому допиті у суді.

Зазначене свідчить про необхідність покладення на підозрювану обов`язку утримуватися від спілкування із іншими підозрюваними та свідками та експертом у кримінальному провадженні, визначеними у клопотанні детектива НАБУ.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 має можливість у незаконний та поза процесуальний шлях впливати на експерта, підозрюваних, та свідків, які є діючими та колишніми працівниками НКРЕКП, а тому вважає підтвердженим наявність ризику незаконного впливу нею на свідків, експерта та підозрюваних у цьому кримінальному провадженні.

Враховуючи дані про особу підозрюваної ОСОБА_7, яка раніше не судима, характеризується виключно з позитивної сторони, має міцні соціальні зв`язки та місце проживання на території України, наявність одного ризику у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно застави - особистого зобов`язання для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні детектива НАБУ.

Тому, оскільки стороною обвинувачення доведено та слідчим суддею підтверджено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а колегія суддів також прийшла до висновку про наявність ризику незаконно впливати на свідків, експертів та підозрюваних, однак, не доведено, що не застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно підозрюваної ОСОБА_7 ніж застава на цьому етапі досудового розслідування, для запобігання ризиків зазначених у клопотанні детектива НАБУ буде недостатнім, колегія суддів приходить до висновку, що в зв`язку з наявністю підстав застосування до підозрюваної ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, оскаржувану ухвалу слід скасувати та постановити нову ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання та покласти на підозрювану ОСОБА_7 такі обов`язки:

1)не відлучатися за межі Київської області без дозволу детектива, прокурора або суду;

2)прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року

3)повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

4)утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 (щодо обставин справи).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід задовільнити частково, ухвалу слідчого судді - скасувати.

Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2022 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, про застосування запобіжного заходу у вигляді застави щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Покласти на підозрювану ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, обов`язки:

1)не відлучатися за межі Київської області без дозволу детектива, прокурора або суду;

2)прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року

3)повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

4)утримуватися від спілкування із підозрюваними у цьому кримінальному провадженні: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та свідками - діючими та колишніми працівниками НКРЕКП: ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 (щодо обставин справи).

Роз`яснити підозрюваній ОСОБА_7, що в разі невиконання покладених на неї обов`язків може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на неї може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Строк дії покладених обов`язків - два місяці, але в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4