- Presiding judge (HACC): Fedorak L.M.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 991/6143/21
Провадження 1-кп/991/51/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26.12.2022 року м. Київ
Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуюча - ОСОБА_1,
судді - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
секретарі судового засідання - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 520020000000000442 за обвинуваченням:
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Попасна Луганської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2, є ФОП, має вищу освіту, одружена, громадянка України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України,
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця міста Добропілля Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_4, пенсіонер, має вищу освіту, одружений, громадянин України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:
сторона обвинувачення прокурор ОСОБА_10,
сторона захисту захисники ОСОБА_11, ОСОБА_12,
ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15,
обвинувачені ОСОБА_8, ОСОБА_9,
а також представника
потерпілого та цивільного позивача
Державного підприємства
«Укрмедпроектбуд» ОСОБА_16,
в с т а н о в и в:
I. Формулювання обвинувачення, що визнане судом доведеним
1.1. ОСОБА_8 у період з 03.06.2013 до 09.12.2013 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду директора Державного підприємства «Укрмедпроектбуд» (далі - ДП «Укрмедпроектбуд», ДП), відповідно, будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпрофмед» (далі - ТОВ «Укрпрофмед»), тобто для безпідставного безповоротного набуття (одержання) останнім права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами № 2012/3 від 14.08.2012 та № 2012/5 від 29.12.2012, які укладенні між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, шляхом видання завідомо неправдивих офіційних документів, а також шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013 (водночас, щодо актів № 4-зм, № 6-зм, № 7-зм, № 8-зм за попередньою змовою групою осіб із іншими невстановленими особами без участі ОСОБА_9 ), використала своє службове становище всупереч інтересам служби, що призвело до недоотримання державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн (далі - обладнання), вчинивши цим самим за попередньою змовою групою осіб зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, а також службове підроблення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
1.2.Водночас, ОСОБА_9 у період з 03.06.2013 до 09.12.2013 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду Генерального директора ТОВ «Укрпрофмед», та будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах товариства «Укрпрофмед», тобто для безпідставного безповоротного набуття (одержання) останнім права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами № 2012/3 від 14.08.2012 та № 2012/5 від 29.12.2012, які укладенні між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, шляхом внесення до офіційних документів (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013) завідомо неправдивих відомостей, вчинив пособництво (усунув перешкоди для використання ОСОБА_8 службового становища всупереч інтересам служби, а також, заздалегідь обіцяючи, іншим чином сприяв прихованню такого зловживання службовим становищем) у зловживанні ОСОБА_8 службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме призвело до недоотримання державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, а також службове підроблення за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.
II. Частина статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вищезазначені кримінальні правопорушення, винними у вчиненні яких визнаються обвинувачені. Мотиви зміни обвинувачення у зв`язку із застосованою редакцією закону
2.1. ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені:
- ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
2.2. ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:
- ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України - пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
2.3.Водночас, при вирішенні питання, який Закон про кримінальну відповідальність підлягає застосуванню у цій справі, суд виходить з наступного.
2.4.На час вчинення інкримінованих обвинуваченим діянь редакція ч. 2 ст. 364 КК України встановлювала, що зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2.5.Примітка до статті передбачала, що під тяжкими наслідками у статтях 364 - 367, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
2.6.З 15.12.2013 набрав чинності Закон України № 222-VII від 18.04.2013, яким у ст. 364 КК України в абзаці другому частини другої слова «трьох років та зі штрафом від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» замінено словами «трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією».
2.7.З 28.02.2014 набрав чинності Закон України № 746-VII від 21.02.2014, яким в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
2.8.З 04.06.2014 набрав чинності Закон України № 1261-VII від 13.05.2014, яким пункт 4 примітки до ст. 364 викладено у наступній редакції: «Тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян».
2.9.З 26.11.2015 набрав чинності Закон України № 770-VIII від 10.11.2015, яким в абзаці другому частини другої статті 364, слова «та зі спеціальною конфіскацією» виключено.
2.10.Водночас, на час вчинення інкримінованих обвинуваченим діянь редакція ч. 1 ст. 366 КК України встановлювала, що складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів - караються штрафом до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2.11.З 15.12.2013 набрав чинності Закон України № 222-VII від 18.04.2013, яким абзац другий частини першої доповнено словами «та зі спеціальною конфіскацією».
2.12.З 04.06.2014 набрав чинності Закон України № 1261-VII від 13.05.2014, яким ці слова виключені.
2.13.З 24.04.2019 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, яким в абзаці другому частини першої статті 366 слова «до двохсот п`ятдесяти» замінено словами «від двох тисяч до чотирьох тисяч».
2.14.Також слід зазначити, що на час вчинення інкримінованих обвинуваченим діянь редакція ч. 5 ст. 27 КК України встановлювала, що пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
2.15.З 01.07.2020 набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, яким відповідну норму викладено в наступній редакції: «5. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення».
2.16.Цим же Законом внесено зміни до ч. 2 ст. 28 КК України, відповідно до яких слова «Злочин», «злочину» і «злочинів» замінено відповідно словами «Кримінальне правопорушення», «кримінального правопорушення» і «кримінальних правопорушень».
2.17.Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 1, 4 ст. 5 КК України зворотну дію у часі має Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
2.18.Аналіз положень вищезазначених змін до ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України в світлі обставин цього провадження свідчить про те, що у порівнянні із законом, який діяв на час вчинення інкримінованого діяння, вони не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшують становище обвинувачених, а тому відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України у цій справі підлягає застосуванню закон, який діяв на час вчинення інкримінованого обвинуваченим діяння.
2.19.Водночас, на час вчинення, злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, за ступенем тяжкості, згідно зі ст. 12 КК України, належав до невеликої тяжкості, а строки погашення судимості, з огляду на покарання, які передбачені у відповідній санкції статті, становили один рік з дня відбуття основного покарання у виді штрафу і два роки у випадку засудження до обмеження волі.
2.20.У зв`язку зі змінами, внесеними Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, віднесли до кримінальних проступків, погашення судимості за яким відбувається одразу після закінчення відбуття покарання.
2.21.Наведені зміни іншим чином поліпшують становище особи, а тому суд до ч. 1 ст. 366 КК України застосовує положення щодо кримінальних проступків.
2.22.Натомість, зміни до Примітки до ст. 364 КК України в частині визначення тяжких наслідків, згідно із Законом України № 1261-VII від 13.05.2014, не свідчать про декриміналізацію діяння з огляду на те, що обвинуваченим інкриміновано вчинення зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді майнової шкоди.
2.23.Водночас, суд звертає окрему увагу на зміни диспозиції ст. 364 КК України у зв`язку із набранням чинності Законом України № 746-VII від 21.02.2014.
2.24.Відповідно до правової позиції ВС, викладеної, зокрема, у постанові від 09.02.2022 у справі № 707/661/17, такі не свідчать про декриміналізацію діяння чи навпаки - криміналізацію. Між попередньою та новою редакцією зазначених норм має місце правова наступність.
2.25.З огляду на викладені вище обставини обвинувачення, наведені зміни норми не вказують, а ні на криміналізацію, а ні на декриміналізацію чи пом`якшення кримінальної відповідальності або погіршення становища обвинувачених.
2.26.Адже, відбулась зміна такої ознаки як «в інтересах третіх осіб» на «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи», що в обставинах цого провадження несе одне і теж змістове навантаження. Оскільки, з огляду на висунуте обвинувачення в частині «вчинення дій для безповоротного одержання третьою особою (юридичною особою) коштів у сумі 30 017 002,98 грн без законних на те підстав», такі обставини відповідають як першому, так і наступному формулюванню.
2.27.Отже, підлягає застосуванню закон, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення. Відповідно, суд змінює висунуте прокурором обвинувачення в частині зазначення «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «Укрпрофмед»» на «в інтересах ТОВ «Укрпрофмед»» у відповідних значеннях.
III. Докази на підтвердження встановлених судом обставин. Мотиви зміни та виключення частини обвинувачення
3.1.Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
3.2.У силу ст. 337 КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Зокрема, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
3.3.У сформульованому прокурором обвинуваченні містилось покликання на вчинення обвинуваченими дій групою за попередньою змовою ще із однією особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження на стадії досудового розслідування. А тому, з метою дотримання презумпції невинуватості особи, щодо такої суд використовуватиме деперсоніфіковані дані імені, прізвища, по батькові як особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
3.4.Позиція сторони захисту зводиться до невинуватості обвинувачених з огляду на те, що на їх переконання, вони не вчиняли інкримінованих їм правопорушень, певні докази, здобуті з грубим порушенням норм чинного законодавства, інші - не підтверджують обставини, про які зазначено в обвинувальному акті, деякі є недостовірними.
3.5.Обвинувачені у судовому засіданні вину не визнали.
3.6. ОСОБА_8 надала показання, що до призначення на посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд» вона вийшла зі складу засновників ТОВ «Укрпрофмед», перед призначенням ОСОБА_9 на посаду генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» вона не проводила із ним співбесіду, а вводила в курс справи, передачі документів і майна новому генеральному директору не відбувалось. Тоді вперше познайомилась із ОСОБА_9 Учасником ТОВ «Укрпрофмед» була із його заснування. Коли вона зайняла посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд», там уже був сформований колектив, вона нікого не призначала. Їй документи на підпис приносила головний бухгалтер або секретар. Про відсутність обладнання, відносно якого висунуто обвинувачення довідалась уже під час досудового розслідування кримінального провадження. Водночас, ДП «Укрмедпроектбуд» постійно проходило різного роду перевірки, проте інформації щодо зберігання обладнання у м. Слов`янську у ДП «Укрмедпроектбуд» не було. Усвідомлює, що повинна була перерахувати обладнання особисто, однак, якщо б вона відкрила коробки, то гарантія на обладнання була б втрачена. Звісно, вона знала, що в той чи інший день на майданчику розвантажували якісь ліфти. Адже був технічний нагляд, головний інженер, технічна служба. Сама обвинувачена була на майданчику близько двох разів на тиждень, а названі особи постійно перебували на майданчику. Як правило, обладнання передавалось день в день, тобто ДП «Укрмедпроектбуд» вказувало, де вигружати обладнання, майданчик охоронявся генпідрядником (ТОВ «Укрпрофмед»). Особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, бачила тільки на ключових нарадах. Видаткові накладні і акти про передачу на зберігання та монтаж підписувались день в день, бо ДП «Укрмедпроектбуд» не мало, де зберігати обладнання, могло бути так, що одночасно підписувала такі документи або, якщо бухгалтерія сказала, що готові такі накладні, давала вказівку підготувати відповідні акти. Акти про передачу обладнання в монтаж першою підписувала вона. Печатка знаходилась у бухгалтерії, її проставляли вони або обвинувачена. Договори на будівництво «Охматдит» передбачали, як роботи, це були загальні роботи, так і поставку обладнання. Вони підписувались у редакції, яка міститься у матеріалах провадження. Ціна за обладнання складалась із ціни за саме обладнання, а також включала витрати на логістику, монтаж тощо. Обвинувачена дуже уважно вибирала виробників обладнання ще тоді, коли перебувала на посаді генерального директора ТОВ «Укрпрофмед», вивчала пропозиції. Ліфти виробники виготовляли під замовлення відповідно до необхідних технічних параметрів. У Kleemann було декілька дестрибютерів в Україні, а ДП «Укрмедпроектбуд» не могло самостійно реалізувати логістику, тому було задіяно ТОВ «Укрпрофмед». У жовтні 2013 року припинилось фінансування, яке відновилось тільки у листопаді 2015 року. Загалом, фінансування постійно відбувалось із перебоями. Через це не були готові місця для монтування обладнання. По кількості та якості обладнання, згідно з умовами договорів мало передаватись уже після монтажу. Дійсно обвинувачена підписувала видаткові накладні та акти про передачу на зберігання та монтаж. Такі видаткові накладні є фактично звітними документами про використання авансу. Видаткові накладні перевіряла бухгалтерія по кількості та специфікації, саме обладнання перевіряв технічний відділ. В обвинуваченої завжди на столі були договори та специфікації, вона часто бувала на будівельному майданчику, але його не перераховувала, не була на прийомі обладнання. Не розуміла скільки саме там було обладнання, однак по документах перевірила. До того ж, генпідрядник мав передати змонтоване обладнання, якщо б не було обладнання, це були б його проблеми. Коли проводились інвентаризації, була переконана, що обладнання на майданчику, бо вона його там бачила у коробках. До того ж, вона знала буквально, що кожен день відбувається на будівельному майданчику. Зазначення в інвентаризаційних описах «відправив у монтаж» означає, що обладнання перебуває у процесі монтажу. Однак такий у 2014 році не здійснювався, незважаючи на настання кінцевих строків, оскільки припинилось фінансування і загальні роботи, необхідні для підготовки до монтажу не були виконані. Строки монтажу не змінювали, але була переписка з Кабінетом Міністрів України з приводу ситуації, яка склалася. Її звільнили несподівано в один день у січні 2016, передачі майна не було, навіть печатку вона не передавала. Ніхто не повідомляв її, що обладнання було перевезене до м. Слов`янська. Ні з ОСОБА_9, ні із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у змову не вступала. Зазначила, що не мала кабінету у приміщенні по вул. Ярославській, що використовувалось ТОВ «Укрпрофмед», бувала там тільки на локальних нарадах у переговорній, адже у цьому приміщенні знаходилось більшість проектантів.
3.7. ОСОБА_9 надав показання, що у період з 11.04.2013 до початку грудня 2013 року він обіймав посаду генерального директора ТОВ «Укрпрофмед». Водночас, з 08.07.2013 по 19.07.2013 перебував в Іспанії та з 17.11.2013 по 01.12.2013 перебував в Тайланді у відпустці. До цього працював на посаді заступника начальника Дарницького управління поліції ГУНП в м. Києві, а після звільнення із ТОВ «Укрпрофмед» - начальником Святошинського управління поліції ГУНП в м. Києві. Перед зайняттям посади генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» співбесіду з ним проводила обвинувачена ОСОБА_8 . Договори по «Охматдит» були підписані ще до зайняття ним посади в ТОВ «Укрпрофмед». Будівельний майданчик по «Охматдит» знаходився у самій лікарні. Підтвердив, що контролював, щоб по всьому обладнанню, що поставляли до ДП були підписані всі документи про передачу. Додаткові угоди до договорів по «Охматдит» та видаткові накладні на передачу обладнання до ДП могли бути підписані ним, окрім, видаткової накладної за 27.11.2013, адже він у цей час був за кордоном і не міг підписувати документи. Видаткові накладні на підпис давала головний бухгалтер ТОВ «Укрпрофмед» разом із іншими документами, які підтверджували наявність обладнання (договори логістики). Обвинувачений це перевіряв. Після підписання обвинуваченим видаткових накладних головний бухгалтер ставила печатку на його підпис. Кількість обладнання по документам співпадала із кількістю обладнання, внесеного до видаткових накладних, що давались йому на підпис. На будівельному майданчику «Охматдит» бачив обладнання в коробках, але їх не відкривав, бо була б втрачена гарантія, та не перераховував, бо не спеціаліст у цьому питанні, вірив головному інженеру ОСОБА_58, який відповідав за це обладнання, працівникам технічного відділу. Фактична передача обладнання від ТОВ «Украпрофмед» до ДП відбувалася, наступним чином: були люди з технічного відділу - ОСОБА_71, ОСОБА_43, крім того, головний інженер ОСОБА_58, коли обладнання було вже на місці готувались документи (акти прийму - передачі, видаткові накладні і таке інше). На будівельному майданчику була приватна охорона. Обладнання завозили на майданчик, і там залишали, і в той же день готували документи, видаткові накладні виписувались тільки тоді, коли обладнання приїхало. Так само зазначив, що коли оформляв передачу обладнання від ДП до ТОВ «Укрпрофмед» на відповідальне зберігання, не перевіряв фактичну наявність. ТОВ «Євроінвестрой» на зберігання передали все майно, що інкриміновано, згідно з умовами договору, який був укладений ще до зайняття обвинуваченим посади генерального директора ТОВ «Укрпрофмед». Відповідно до такого, обладнання повинно було зберігатись на самому об`єкті «Охматдит» по вулиці Чорновола. Всі роботи по встановленню ліфтів та модулів мав виконувати ТОВ «Євроінвестрой» як субпідрядник. Договір, який міститься у матеріалах провадження, щодо передачі обладнання на зберігання ТОВ «Євроінвестрой» в м. Слов`янськ обвинувачений не міг підписати, адже у такому разі в договорі мала прописуватись логістика, чого не зроблено, і сама адреса дописана ручкою. Як такої передачі документів і майна не було при зайнятті посади генерального директора та при звільненні з цієї посади. На його переконання, ТОВ «Євроінвестрой» вивезли своє обладнання разом із тим, що інкримінують обвинуваченому, в кінці 2013 - на початку 2014 років, а можливо обладнання навіть туди не доїхало. Про відсутність обладнання довідався уже під час досудового розслідування кримінального провадження. Із ОСОБА_8 спілкувався в телефонному режимі, зустрічався на об`єктах будівництва, могли зустрічатись кожного тижня або ж раз на два тижні, разом з тим, характер відносин був лише діловим. Коли ОСОБА_9 було призначено на посаду генерального директора ТОВ «Укрпрофмед», особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, вже був керівником ТОВ «Євроінвестстрой» та побудував корпус. ОСОБА_9 познайомили з ним як керівником названого товариства, який будує, встановлює обладнання. Поряд з цим, ТОВ «Укрпрофмед» в кінці літа 2013 року переїхало в нове офісне приміщення по вул. Ярославській, де також отримала власний кабінет ОСОБА_8, та кілька разів обвинувачений бачив, як вона туди приїжджала.
3.8.Водночас, суд, оцінивши кожен наданий доказ щодо належності, допустимості, достовірності та у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку (покликання на процесуальні джерела доказів наводяться у дужках після зазначення обставин, що ними встановлюються), доходить наступного.
3.9.Згідно із ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
3.10.Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи (об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону), кожен з яких має певний набір ознак: обов`язкових і факультативних, для кваліфікації діяння як злочину. Такі ознаки повинні бути визначені у диспозиції відповідної норми КК України, за якою кваліфікуються дії обвинувачених.
3.11.Недоведеність у діянні обвинуваченого хоча б однієї із ознак складу кримінального правопорушення, що визначена у диспозиції норми КК України, загалом виключає встановлення у діянні складу кримінального правопорушення, та є відповідною підставою для виправдання особи.
3.12.З огляду на правову кваліфікацію дій обвинувачених та склад кримінальних правопорушень, визначених КК України, у цьому провадженні підлягають встановленню наступні ознаки:
3.11.1. щодо інкримінованого ОСОБА_8 :
-об`єкт посягання - встановлений порядок у сфері службової діяльності;
-використання службового становища всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб;
-спричинення такими діями тяжких наслідків державним інтересам;
-видача неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів неправдивих відомостей
-спеціальний суб`єкт злочину - службова особа;
-умисне вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб;
3.11.2. щодо інкримінованого ОСОБА_9 :
-об`єкт посягання - встановлений порядок у сфері службової діяльності;
-пособництво у використанні службового становища всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб у формі усунення перешкод, заздалегідь обіцяного іншим чином сприяння прихованню злочину;
-спричинення такими діями тяжких наслідків державним інтересам;
-внесення до офіційних документів неправдивих відомостей;
-загальний суб`єкт злочину в частині пособництва та спеціальний суб`єкт - службова особа в частині внесення до офіційних документів неправдивих відомостей;
-умисне вчинення таких дій за попередньою змовою групою осіб.
3.13.Зважаючи на те, що обвинувачені вчинили інкриміновані діяння шляхом посягання на встановлений порядок у сфері службової діяльності, наявний об`єкт посягання, з огляду на наступне.
3.14.Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, може бути лише службова особа, визначена у п. 1 та 2 примітки до цієї статті, зокрема, особа, яка обіймає постійно на державних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Для цілей ст. 364 КК України до державних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
3.15.Організаційно-розпорядчі обов`язки (функції) - це, зокрема, обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах незалежно від форми власності; адміністративно-господарські обов`язки (функції) - це обов`язки, зокрема, по управлінню або розпорядженню державним майном (п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»).
3.16.Так, ОСОБА_8 з 28 травня 2013 року до 2016 року обіймала посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд» /а.с. 199-202, т. 15; а.с. 4, 5, 7 т. 24/. До її функцій відповідно до статуту ДП «Укрмедпроектбуд», контракту, що укладався з нею, належало, зокрема, управління підприємством, самостійне вирішення питань його діяльності, за винятком тих, що були віднесені до компетенції Укрєвроінфрапроекту, здійснення поточного (оперативного) керівництва підприємством, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна, організація виробничо-гоподарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечення виконання завдань підприємства, передбачених чинним законодавством України, Статутом та контрактом, що є організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями /а.с. 24-34 т. 24; а.с. 43-68 т. 50/.
3.17.ДП «Укрмедпроектбуд» засноване Міністерством охорони здоров`я на основі державної власності /а.с. 173-176, 179-181 т. 13/.
3.18.Отже, ОСОБА_8 є службовою особою та суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
3.19.Суб`єктом за ч. 1 ст. 366 КК України є службова особа, поняття якої визначено у ч. 3 ст. 18 цього ж Кодексу, згідно з яким службовими особами є особи, які постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
3.20.Ознаки службової особи щодо ОСОБА_8 суд встановив та вони також відповідають ознакам спеціального суб`єкта за ч. 1 ст. 366 КК України.
3.21.Що ж стосується ОСОБА_9, то він з 11.04.2013 по 09.12.2013 обіймав посаду генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 3-5 т. 30; а.с. 105, 116, 118-120, 122, 130-132, 140, 141, 145, 146, 151-153, 157 т. 35/. Щодо кінцевої дати зайняття зазначеної посади, то суд виходить з того, що сам ОСОБА_9 дав показання, що обіймав таку посаду десь до початку грудня 2013 року та категорично не заперечував підписання видаткової накладної, датованої 09.12.2013, що також узгоджується з іншими доказами, про що зазначатиметься далі у цьому вироку, а тому відсутні будь-які розумні сумніви щодо виконання ним обов`язків до 09.12.2013 включно. Водночас, зайняття названої посади до середини 2014 року, як на то посилалась прокурор, надавши підписані ним документи у відповідний період із зазначенням такої посади /а.с. 137-150 т. 50/, обвинувачений заперечував, вважав їх підробленими. Поряд з цим, зважаючи на те, що такі документи суперечать показанням обвинуваченого та не підтверджуються будь-якими іншими доказами, суд вважає, що прокурор не довела поза розумним сумнівом зайняття обвинуваченим посади генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» після 09.12.2013. До того ж, подальший період часу щодо зайняття ОСОБА_9 відповідної посади немає правового значення, адже знаходиться за межами складу злочину.
3.22.Так, до функцій обвинуваченого на вказаній посаді належало, зокрема, вирішення питань діяльності товариства, представництво товариства без довіреності перед державними органами та управліннями, службами, фондами, установами банків, третіми особами, підприємствами, організаціями державної та недержавної форми власності, судом, господарським судом, тощо; укладення від імені товариства різного роду договорів, угод, контрактів з фізичними та юридичними особами як в Україні, так і за її межами, та забезпечення їх виконання; затвердження правил, процедур та внутрішніх документів Товариства, визначення організаційної структури товариства; видання у межах своїх повноважень наказів та розпоряджень, обов`язкових для виконання всіма працівниками та підрозділами товариства; розпорядження майном та коштами товариства; затвердження та виконання кошторису, прийняття та звільнення з роботи працівників товариства, застосування до них заходів матеріального та морального заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності; видання довіреностей; забезпечення охорони праці, що є організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями /а.с. 26-63 т. 30; а.с. 106-115, 208-242 т. 35/.
3.23.Отже, ОСОБА_9 є службовою особою та суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а також володіє ознаками загального суб`єкта щодо пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України /а.с. 71, 73 т. 6/.
3.24.З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, з урахуванням висунутого обвинувачення, повинно мати форму зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб. Службове становище передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість). Тобто, інкриміноване діяння полягає у використанні таких повноважень та можливостей всупереч інтересам служби.
3.25.Водночас, об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
3.26.Відповідно до Примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у ст. 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
3.27.Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. Водночас, форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.
3.28.Складання неправдивих документів - це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. Разом з тим, форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.
3.29.Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.
3.30.Водночас, згідно із ч. 5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка, зокрема, усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла … іншим чином сприяти приховуванню злочину.
3.31.Натомість, усунення перешкод - це дії чи бездіяльність, які полягають в усунені перепон, що заважають реалізації злочинного наміру. Заздалегідь ця обіцянка іншим чином сприяти приховуванню злочину передбачає обіцянку вчинити будь-які інші дії (окрім приховання злочинця, знарядь, засобів вчинення злочину, його слідів, предметів, здобутих злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети), спрямовані на приховання злочину.
3.32.Так, 14.08.2012 між ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник) в особі директора ОСОБА_17 та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник) в особі генерального директора ОСОБА_8 укладено договір № 2012/3 з додатками на будівництво лікувально-діагностичного комплексу Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» (далі «Охматдит»), в тому числі, встановлення інженерного та технічного обладнання (далі Договір № 2012/3) /а.с. 41-60, 63-65, 70-89 т. 9; а.с. 62-82 т. 16; а.с. 4-23, 82-101 т. 22; а.с. 1-20 т. 31/.
3.33.За його умовами, Генпідрядник зобов`язувався виконати роботи до 31.12.2012; терміни виконання робіт визначались Календарним планом - Додаток № 2 до Договору; місце виконання робіт та встановлення обладнання - м. Київ, вул. Чорновола, 28/1, «Охматдит»; розрахунки повинні були проводитися шляхом авансування за погодженням з розпорядником бюджетних коштів в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт та проміжних платежів за фактично виконані роботи. Генпідрядник зобов`язувався використати аванс протягом трьох місяців після його одержання для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконаних робіт або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню трьохмісячного терміну невикористані суми авансу підлягали поверненню Замовнику; форма оплати у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Генпідрядника; прийом-передача обладнання по кількості та якості повинні були здійснюватись відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Встановлене (змонтоване) обладнання повинно передаватись згідно з актом прийому-передачі монтованого обладнання; Замовник наділявся правом відмовитися від цього Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Генпідрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх із порушенням Календарного плану виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів; Генпідрядник зобов`язувався нести відповідальність за цільове використання коштів, одержаних від Замовника, інформувати Замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; у разі затримки виконання (порушення строків виконання, передбачених Календарним планом виконання робіт) або виконання робіт не в повному обсязі за цим Договором, Генпідрядник сплачує Замовнику штраф, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник окрім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику невикористаний аванс з урахуванням індексу інфляції) (пункти 1.1., 4.1., 4.2., 5.1., 5.2., 5.16., 6.1, 6.2., 7.2.1. Договору № 2012/3).
3.34.Додаток № 1 встановлював, що загальна вартість договору становить 176 165 074,80 грн з ПДВ, з них 42 547 387,20 грн з ПДВ за поставку та встановлення інженерного та технологічного обладнання.
3.35.Додаток № 2 до Договору встановлював період придбання і монтаж інженерного та технологічного обладнання з 01.09.2012 по 31.12.2012.
3.36.Додатком 3-1 цього Договору визначено Перелік інженерного та технічного обладнання для оснащення сучасного «Охматдит», зокрема:
- ліфти лікарняні для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 3 шт., вартістю 1 280101,86 грн з ПДВ кожен, загальною вартістю 3 840 305,58 грн, з ПДВ;
- ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 вих, Kleemann, 1 шт., вартістю 1 197 913,20 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1001, 2091 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 169 280 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1002, 2560 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 244 160 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1003, 3459 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 186 560 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1001 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 532 074,48 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1001 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 385 411 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1002 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 633 735,18 грн, з ПДВ.
- модуль теплового пункту, контур вентиляції, 1002 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 691 989,62 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1003 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 693 251,94 грн, з ПДВ.
3.37.Слід зазначити, що цей же Додаток також серед обладнання, яке, на переконання сторони обвинувачення, було поставлено, та не входить до об`єму обвинувачення, передбачав, зокрема:
-ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг 12 зуп., кількість 2 шт., вартістю 2 463 511,16 грн з ПДВ.;
-ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг 10 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 101 220,64 грн з ПДВ.;
-ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 12 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 245 050,80 грн з ПДВ;
-ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 10 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 149 566,92 грн з ПДВ;
-ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 9 зуп., кількість 2 шт., вартістю 2 202 441,28 грн з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур ГВС, 1003 DHW, виробник Danfoss, кількість 1 шт, вартістю 2 547 390,40 грн з ПДВ.
3.38.27.11.2012 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода № 1 до договору № 2012/3, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_18, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_8 . Нею в новій редакції, викладено, зокрема, п. 4.1. Договору: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 50% вартості такого обладнання на строк 3 (три) місяці … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а також Додатки 1, 2, 3, 3-1, зокрема, змінено період поставки і монтажу індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання Замовнику з 01.12.2012 по 31.03.2013 /а.с. 90-101 т. 9; а.с. 83-94 т. 16; а.с. 24-37, 102-112 т. 22; а.с. 21-32 т. 31/.
3.39.03.12.2012 на підставі платіжних доручень № № 29, 30, 31, 32 з рахунку № НОМЕР_1 ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 8 т. 30/ як аванс за договором № 2012/3 від 14.08.2012 перераховано кошти на загальну суму 39 999 996,80 грн /а.с. 123-138 т. 30; а.с. 35, 38, 114-163 т. 34/, а саме:
- на підставі платіжного доручення № 29 від 03.12.2012 як аванс за договором № 2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн /а.с. 77 т. 19/;
- на підставі платіжного доручення № 30 від 03.12.2012 як аванс за договором № 2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн /а.с. 78 т. 19/;
- на підставі платіжного доручення № 31 від 03.12.2012 як аванс за договором № 2012/3 від 14.08.2012 перераховано 9 999 996,80 грн /а.с. 78 т. 19/;
- на підставі платіжного доручення № 32 від 03.12.2012 як аванс за договором № 2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн /а.с. 76 т. 19/.
3.40.01.03.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода № 2 з додатками до договору № 2012/3, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_18, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_8 /а.с. 102-111 т. 9; а.с. 95-104 т. 16; а.с. 38-49, 113-124 т. 22; а.с. 33-45 т. 31/. Нею статтю 1 Договору доповнено п. 1.6.: «Встановлення обладнання за цим Договором здійснюється відповідно до Переліку (Додатку № 3-1 до цього Договору) та включає в себе його поставку і монтаж»; статтю 2 - пунктом 2.4.: «Генпідрядник здійснює зберігання обладнання (до моменту його монтажу), підготовку місця для його монтування, монтаж та пусконалагоджування обладнання, первинний інструктаж персоналу своїми силами та засобами за рахунок Генпідрядника»; пункт 4.1. викладено у новій редакції: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 100 % вартості такого обладнання на строк 6 (шість) місяців … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом шести місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а так само пункт 5.16: «Прийом-передача обладнання здійснюється у наступному порядку: 5.16.1. Поставлене «Генпідрядником» обладнання передається «Замовнику» по кількості та якості відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною та Акта прийому-передачі поставленого обладнання, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Право власності та ризик випадкової загибелі або пошкодження обладнання переходять до «Замовника» з моменту підписання Сторонами Акта прийому-передачі поставленого обладнання, що засвідчує передачу поставленого обладнання «Замовнику» та належне і повне використання «Генпідрядником» одержаного авансу на поставку обладнання згідно з п.4.1 цього Договору. 5.16.2. «Замовник» надає обладнання, а «Генпідрядник» приймає та виконує його зберігання, підготовку місця для його монтування, монтаж і пусконалагодження обладнання та первинний інструктаж персоналу у строк, передбачений Календарним планом (Додаток № 2 до цього Договору). «Генпідрядник» приймає обладнання до його зберігання та монтажу шляхом підписання Сторонами Акта прийому-передачі обладнання для зберігання та монтажу до моменту підписання Сторонами Акта прийому-передачі змонтованого обладнання. «Генпідрядник» несе повну відповідальність (у тому числі матеріальну), ризик випадкової загибелі або пошкодження за передане для зберігання та в монтаж обладнання. Зберігання обладнання здійснюється відповідно до вимог встановлених виробником обладнання. 6.16.3. Змонтоване обладнання передається «Замовнику» шляхом підписання Сторонами Акта прийому-передачі змонтованого обладнання»». Додаткова угоду № 2 передбачала також Додатки 1 «Календарний план…», 1/1 «План фінансування», 2 «Перелік… обладнання», зокрема, передбачалась поставка обладнання з 03.12.2012 по 03.06.2013, а зберігання і монтаж з 03.12.2012 по 28.06.2013; попередню оплату на придбання інженерного та технологічного обладнання - грудень 2012 - 39 999 996,80 грн та оплату за поставлене в 2012 році обладнання - січень-червень 2013 - 2 547 390,40 грн; перелік обладнання і вартість залишались незмінними.
3.41. Змінено Додатки 1, 2, 3, 3-1, зокрема, змінено період поставки і монтажу індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання Замовнику з 01.12.2012 по 31.03.2013.
3.42.03.06.2013 укладена додаткова угода № 3 з додатками до договору № 2012/3, згідно з якою ОСОБА_8 діяла уже від імені Замовника як його директор, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_9 /а.с. 112-118 т. 9; а.с. 105-111 т. 16; а.с. 50-58, 125-133 т. 22; а.с. 45-49 т. 31/. Такою угоду, зокрема, п. 5.16.3. викладається у наступній редакції: «Змонтоване обладнання передається Замовнику шляхом підписання Сторонами Акта прийому-передачі встановленого (змонтованого) обладнання», а також внесено зміни до Календарного плану (Додаток № 2), зокрема, поставка індивідуальних теплових пунктів передбачена з 03.12.2012 по 03.06.2013, ліфтового обладнання - з 03.12.2012 по 28.06.2013, а зберігання і монтаж - з 03.06.2013 по 31.12.2013.
3.43. 08.08.2013 укладена додаткова угода № 4 до договору № 2012/3, згідно з якою від імені Замовника діє ОСОБА_8 як його директор, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_9 /а.с. 119-125 т. 9; а.с. 112-118 т. 16; а.с. 59-67, 134-140 т. 22; а.с. 50-56 т. 31/. Угодою пункт 4.1. викладено у новій редакції: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 100 % вартості такого обладнання на строк 10 (десять) місяців … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом десяти місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню десятимісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а також внесено зміни до Додатку 2 «Календарного плану…», зокрема, поставка індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання передбачена з 03.12.2012 по 28.10.2013, а зберігання і монтаж залишились незмінними, з 03.06.2013 по 31.12.2013.
3.44.29.12.2012 ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_18, та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник), в особі генерального директора ОСОБА_8, укладено договір № 2012/5 на будівництво сучасного «Охматдит» (у тому числі на будівельно-монтажні роботи, поставка та встановлення обладнання) з додатками /а.с. 126-134, 194 т. 9; а.с. 161-184 т. 16; а.с. 34-45 т. 32/.
3.45.За його умовами, строки виконання робіт, поставки та встановлення обладнання визначались Календарним планом - Додаток № 2 до Договору; місце виконання робіт та встановлення обладнання - м. Київ, вул. Чорновола, 28/1, «Охматдит»; ціна договору становить 326 647 628,94 грн з ПДВ, з них 12 295 008,00 грн з ПДВ за інженерне обладнання на 2013 рік; розрахунки за поставлене та монтоване обладнання повинні були проводитися шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання… Генпідрядник зобов`язувався використати одержаний аванс до 29.06.2013 та підтвердити використання відповідно до п. 5.16 Договору - згідно з накладною та акта прийому-передачі встановленого обладнання; форма оплати у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Генпідрядника; прийом-передача обладнання по кількості та якості повинні були здійснюватись відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Встановлене (змонтоване) обладнання повинно передаватись згідно з актом прийому-передачі монтованого обладнання; Замовник наділявся правом достроково розірвати цей Договір, якщо Генпідрядник не приступив до виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів; Генпідрядник зобов`язувався нести відповідальність за цільове використання коштів, одержаних від Замовника, інформувати Замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; у разі затримки поставки обладнання та /або виконання (порушення строків виконання, передбачених Календарним планом виконання робіт) або виконання робіт не в повному обсязі за цим Договором, Генпідрядник несе відповідальність відповідно до ст. 231 ГК України, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник окрім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику невикористаний аванс з урахуванням індексу інфляції) (пункти 3.1., 4.1., 4.2., 5.1., 5.2., 5.16., 6.1, 6.2., 7.2.1. Договору № 2012/5).
3.46.Додатком № 4 до договору сторонами визначено перелік інженерного обладнання, яке підлягає придбанню та встановленню відповідно до умов цього договору, зокрема:
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн, з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн, з ПДВ;
- ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок, Kleemann 1 шт., вартістю 505 921,00 грн, з ПДВ.
3.47.02.01.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода № 1 до договору № 2012/5, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_18, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_8 /а.с. 174-178 т. 9; а.с. 156-160 т. 16; а.с. 21-23 т. 32/. Нею в новій редакції викладено, зокрема, Додаток 2, та визначено, що попередня оплата поставки та встановлення інженерного обладнання: січень 2013 - травень 2013 року.
3.48.19.04.2013 Додатковою угодою № 2 до договору № 2012/5, зокрема, викладено у новій редакції банківські реквізити ТОВ «Укрпрофмед». При підписані від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_18, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_9 /а.с. 179, 180 т. 9; а.с. 154, 155 т. 16; а.с. 49 т. 32/.
3.49.27.05.2013 на підставі платіжного доручення № 19 з рахунку № НОМЕР_3 ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок № НОМЕР_4 ТОВ «Укрпрофмед» як аванс на інженерне та технічне обладнання за договором № 2012/5 від 27.05.2013 перераховано кошти в сумі 12 295 008,00 грн /а.с. 75 т. 19; а.с. 10, 123-138 т. 30; 114-163 т. 34; а.с. 58-98 т. 35; т. 36/.
3.50.25.07.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода № 3 до договору № 2012/5, від імені Замовника діяв директор ОСОБА_8, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_9 /а.с. 181-186 т. 9; а.с. 148-153 т. 16; а.с. 50-52 т. 32/. Нею в новій редакції викладено, зокрема, п. 4.1. Договору: «… розрахунки за поставлене та монтоване обладнання повинні були проводитися шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання… Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс не пізніше ніж через 6 (шість) місяців з дати авансування та підтвердити використання відповідно до п. 5.16 Договору - згідно з накладною та актом прийому-передачі встановленого (змонтованого) обладнання». Також Угода вміщувала Додаток 1 «Календарний план …», який передбачав період поставки і встановлення інженерного обладнання з 29.12.2012 по 29.11.2013, орієнтовна вартість 12 295 008,00 грн, а попередня оплата у відповідному розмірі за це - січень/травень 2013 року.
3.51.У подальшому, між тими ж Сторонами були укладені додаткові угоди № 4-8 до договору № 2012/5 з додатками. Однак у частині встановлення обставин сформульованого обвинувачення зміни у договір не вносились /а.с. 187-199 т. 9; а.с. 119-147 т. 16; а.с. 53-67 т. 32/.
3.52.Як підтвердили свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які у різний період працювали головними бухгалтерами ДП «Укрмедпроектбуд», а також сама обвинувачена ОСОБА_8, за умовами вищезазначених договорів № 2012/3, 2012/5, ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунки ТОВ «Укрпрофмед» були перераховані кошти у повному об`ємі за назване обладнання. Зазначене також підтверджується результатами ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною фінансовою інспекцією України у 2014 році, за період 01.01.2011 по 31.05.2014 /т. 27-31/.
Поепізодно
3.53.Водночас, 03.06.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та, приблизно у цей же час, ОСОБА_9, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну № УП-0000641 від 03.06.2013 (згідно з умовами договору № 2012/3 від 14.08.2012), таким чином внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» передано до ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання загальною вартістю 10 151 220,66 грн:
-модуль теплового пункту, 1001, 2091 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 169 280 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, 1002, 2560 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 244 160 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, 1003, 3459 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 186 560 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур вентиляції 1001 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 532 074, 48 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур ГВС 1001 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 385 411 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур ГВС 1002 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 633 735, 18 грн, з ПДВ /а.с. 6 т. 16; а.с. 16 т. 21/.
3.54.Окрім того, 03.06.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та, приблизно у цей же час, ОСОБА_9, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали акт № 1/Обл прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» від 03.06.2013, таким чином внесли у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 204, 205 т. 9; а.с. 5 т. 16; а.с. 67 т. 19/.
3.55.За умовами договору між ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» № ЄІС 0306/13 від 03.06.2013 передбачалась передача від ТОВ «Укрпрофмед» до ТОВ «Євроінвестстрой» на відповідальне зберігання майна згідно з актами прийому-передачі. У договорі місцем зберігання майна визначено Донецьку область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 /а.с. 117, 118 т. 17; а.с. 153 т. 21; а.с. 69, 70, 144,145 т. 24; а.с. 6, 7 т. 42/.
3.56.Відповідно до акта № 01 від 03.06.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання /а.с. 119 т. 17; а.с. 154 т. 21; а.с. 71, 146 т. 24; а.с. 8 т. 42/.
3.57.Далі, 27.11.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_9, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну № УП- 0001523 від 27.11.2013 (згідно з умовами договору № 2012/3 від 14.08.2012), таким чином внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 3 385 241,56 грн:
-модуль теплового пункту, контур вентиляції, 1002 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 691 989,62 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур вентиляції 1003 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 693 251,94 грн, з ПДВ /а.с. 2 т. 16; а.с. 19 т. 21/.
3.58.Окрім того, 27.11.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд» підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» № 4-зм від 27.11.2013, таким чином внесла у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 207 т. 9; а.с. 1 т. 16; а.с. 69 т. 19/.
3.59.Відповідно до акта № 02 від 27.11.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання /а.с. 120 т. 17; а.с. 155 т. 21; а.с. 72, 147 т. 24; а.с. 9 т. 42/.
3.60.Також, 27.11.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_9, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну № УП-0001531 від 27.11.2013 (згідно з умовами договору № 2012/5 від 29.12.2012), таким чином, внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 10 936 400,98 грн з ПДВ:
-модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн, з ПДВ;
-модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн, з ПДВ /а.с. 30 т. 9; а.с. 4 т. 16 а.с. 15 т. 21; а.с. 69 т. 32/.
3.61.Окрім того, 27.11.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд» підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» № 6-зм від 27.11.2013, таким чином, внесла у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 203, 209, т. 9; а.с. 3 т. 16; а.с. 76 т. 32/.
3.62.Відповідно до акту № 03 від 27.11.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання /а.с. 121 т. 17 а.с. 156 т. 21; а.с. 73, 148 т. 24; а.с. 10 т. 42/.
3.63.Далі, 09.12.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_9, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну № УП- 0001551 від 09.12.2013 (згідно з умовами договору № 2012/3 від 14.08.2012), таким чином, внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 5 038 218,78 грн з ПДВ:
-ліфти лікарняні для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 3 шт., загальною вартістю 3 840 305,58 грн, з ПДВ;
-ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 1 шт., вартістю 1 197 913,20 грн, з ПДВ /а.с. 31 т. 9; а.с. 65 т. 19; а.с. 18 т. 21/.
3.64.Окрім того, 09.12.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» № 7-зм від 09.12.2013, таким чином внесла у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 210, т. 9; а.с. 10 т. 16; а.с. 71 т. 19/.
3.65.Відповідно до акта № 04 від 09.12.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання /а.с. 74, 149 т. 24; а.с. 11 т. 42/.
3.66.Також, 09.12.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_9, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну № УП-0001552 від 09.12.2013 (згідно з умовами договору № 2012/5 від 29.12.2012), таким чином, внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання, зокрема: ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок, 1 шт., вартістю 505 921,00 грн, з ПДВ /а.с. 32, 33 т. 9; а.с. 64 т. 19; а.с. 17 т. 21; а.с. 68 т. 32/.
3.67.Окрім того, 09.12.2013 ОСОБА_8, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» № 8-зм від 09.12.2013, таким чином, внесла у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 202, 211, т. 9; а.с. 9 т. 16; а.с. 125 т. 25/.
3.68.Відповідно до акта № 05 від 09.12.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання /а.с. 75, 150 т. 24; а.с. 12 т. 42/.
3.69.Підписання видаткових накладних та актів прийому-передачі інженерного обладнання ТОВ «Укрпрофмед» відповідними датами у ДП «Укрмедпроектбуд», тобто, ОСОБА_8, підтверджується показаннями ОСОБА_19, яка у період, що інкримінується обвинуваченим, обіймала посаду головного бухгалтера. Також, остання дала показання, що ОСОБА_8 вищеперераховані видаткові накладні передала їй особисто або через секретаря для передачі в органи Державної казначейської служби України для погашення авансу і відображення на рахунках бухгалтерського обліку, а також дала доручення підготувати акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед», що свідок і зробила і віддала їх ОСОБА_8, згодом отримала їх уже підписаними.
3.70.Також, сама обвинувачена підтвердила показання ОСОБА_19, а також те, що відповідні видаткові накладні та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» були підписані нею особисто. Підписання таких накладних та акта прийому-передачі № 1/Обл від 03.06.2013 обвинуваченими також підтверджується результатами почеркознавчої експертизи /а.с. 29-35 т. 21/.
3.71.Водночас, вищеперераховане обладнання, яке входить до об`єму обвинувачення (11 модулів теплового пункту та 5 ліфтів), фактично не було поставлено ТОВ «Укрпрофмед» до «Укрмедпроектбуд», а згодом, відповідно передано на зберігання до ТОВ «Укрпрофмед» і ТОВ «Євроінвестстрой», що підтверджується наступним.
Щодо ліфтів
3.72.Так, 5 ліфтів, а саме: 1 ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок; 3 ліфти лікарняних для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, та 1 ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, хоч і були виготовлені виробником і повинні були бути поставлені в Україну, проте до України не надсилалися і залишились на митній території Грецької Республіки, що підтверджується наступним.
3.73.Як уже зазначалось, ТОВ «Укрпрофмед» повинно було поставити окрім вищезазначених 5 ліфтів, також ще 7 ліфтів згідно із Додатком 3-1 до Договору № 2012/3, які не входять до об`єму обвинувачення та були поставлені.
3.74.Так, ТОВ «Укрпрофмед» перерахувало BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED 95 000,00 євро - 01.07.2013 /а.с. 214, т. 9; а.с. 205 т. 30/, 200 000,00 євро - 24.07.2013 /а.с. 215, т. 9; а.с. 205 т. 30/, 191 000,00 євро - 29.08.2013 /а.с. 216, т. 9; а.с. 205 т. 30/ та 57 725,00 євро - 23.09.2013 /а.с. 227, т. 9; а.с. 205 т. 30/ за електронні ліфти по контракту 040613 від 04.06.2013, загалом 543 725,00 євро.
3.75.Із даних копії електронної митної декларації форми МД-2 від 21.11.2013 судом встановлено, що відправник BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED, одержувач ТОВ «Укрпрофмед», ціна товару 543 725,00 євро, товар: ліфти вантажопасажирські з електричним управлінням у розібраному стані: ліфт 706218 вантажопідйомністю 2000 кг висотою підйому 41900 мм, швидкістю 1.0 м/с, на 12 зупинок - 1 компл.; ліфт 706264 вантажопідйомністю 1600 кг, висотою підйому 41900 мм, швидкістю 1.6 м/с, на 12 зупинок - 1 компл.; ліфт 706266 вантажопідйомністю 1600 кг, висотою підйому 34400 мм, швидкістю 1.0 м/с на 10 зупинок - 1 компл.; ліфт 706248 вантажопідйомністю 2000 кг, висотою підйому 30500 мм, швидкістю 1,0 м/с, на 9 зупинок - 1 компл.; ліфт 706217 вантажопідйомністю 1600 кг, висотою підйому 41900 мм, швидкістю 1,6 м/с, на 12 зупинок - 1 компл.; ліфт 706250 вантажопідйомністю 2000 кг, висотою підйому 34 400 мм, швидкістю 1,0 м/с, на 10 зупинок - 1 компл.; ліфт 706246 вантажопідйомністю 2000 кг, висотою підйому 30500 мм, швидкістю 1,0 м/с, на 9 зупинок - 1 компл.; виробник: KLEEMANN HELLAS SA /а.с. 217-219 т. 9/.
3.76.За даними інвойсу BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED № 25451-7 від 17.10.2013 до контракту № 040613 від 04.06.2013 разом з міжнародними товарно-транспортними накладними з відмітками Чопської митниці 25.10.2013, покупець ТОВ «Укрпрофмед», товар - ліфти: № 706218 - 83 629 євро, № 706264, 706217 - 82 628 євро кожен, № 706266, 706248, 706246 - 72 800 євро кожен, № 706250 - 76 440 євро /а.с. 220- 224 т. 9/.
3.77.Також матеріалами провадження підтверджується таке митне оформлення та відповідне транспортування /а.с. 229, 239-245, 250-264 т. 9/.
3.78.Згідно з даними копії видаткової накладної № УП-0001517 від 27.11.2013 ТОВ «Укрпрофмед» передало, а ДП «Укрмедпроектбуд» прийняло наступне обладнання за Договором № 2012/3: ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг 12 зуп., кількість 2 шт., вартістю 2 463 511,16 грн; ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг 10 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 101 220,64 грн; ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 12 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 245 050,80 грн; ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 10 зуп., кількість 1 шт., вартістю 1 149 566,92 грн; ліфт лікарняний, в/п 2000 кг 9 зуп., кількість 2 шт., вартістю 2 202 441,28 грн /а.с. 226 т. 9; а.с. 205 т. 30/, а згодом, на підставі акта № 5-зм приймання-передачі інженерного обладнання за Договором № 2012/3 для зберігання та монтажу, ДП «Укрмедпроектбуд» передало його ТОВ »Укрпрофмед» /а.с. 208 т. 9/.
3.79.Тобто, на митну територію України BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED поставило ТОВ «Укрпрофмед» за контрактом № 040613 від 04.06.2013 - 7 ліфтів, які не входять до об`єму обвинувачення, що оплачені ТОВ «Укрпрофмед», виробництва KLEEMANN HELLAS SA, які за своїми характеристиками відповідають поставленим ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» за видатковою накладною № УП-0001517 від 27.11.2013 та згідно із переліком, визначеним Додатком 3-1 до Договору № 2012/3.
3.80.Також наявність таких ліфтів на об`єкті «Охматдит» встановлено протоколом огляду речей від 03.04.2017, проведеного ГУ КЗЕ СБУ за адресою названого об`єкту у присутності представників ТОВ «Укрпрофмед» та ДП «Укрмедпроектбуд» /а.с. 169, 170 т. 21/.
3.81.На підставі даних, отриманих у рамках міжнародної правової допомоги, судом також встановлено, що ліфти з відповідними номерами виробника KLEEMANN HELLAS SA з наведеними технічними характеристиками були передані ТОВ «Укрпрофмед» через компанію «Євроліфт», за які здійснено повну оплату через BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED. Також BUSINESS CONTACT CONSULTING LIMITED було внесено аванс у розмірі 45 000 євро за виготовлення та поставку ще 5 ліфтів № 706270, 706252, 706254, 706255 (ліфти в/п 2000 кг, 11 зупинок), 706221 (ліфт на 9 зупинок), які з грудня 2013 року перебували у Тимчасовій зоні митного контролю. Інвойси датовані 09.12.2013 та 10.12.2013, а кредитні ноти 17.02.2015. Однак ТОВ «Укрпрофмед» за підписом головного інженера ОСОБА_21 повідомило KLEEMANN HELLAS S.A, що немає заперечень щодо процедури розформування ліфтів. На підставі зазначеного, продукція була повернена KLEEMANN HELLAS SA із Тимчасової зони митного контролю для розформування. На лист в.о. начальника ДП «Укрмедпроектбуд» ОСОБА_22 від 30.11.2016 щодо поставки ліфтів, компанія KLEEMANN HELLAS SA повідомила за змістом ту ж інформацію /а.с. 18-150, т. 10; а.с. 5-179 т. 11; а.с. 159 т. 14/, зокрема, що аванс у розмірі 45 000 євро спрямовано на оплату зберігання та розформування замовлення /а.с. 145 т. 10; а.с. 171 т. 11/. Аналогічні дані отримані і від ДП «Укрмедпроектбуд» на запит НАБУ у порядку ст. 93 КПК України /а.с. 159 т. 14/.
3.82.Суду свідок ОСОБА_21 дав показання, що згадану відповідь KLEEMANN HELLAS SA відповідного змісту надіслав, мабуть, тому що припинилось фінансування будівництва. А з приводу відповіді мав консультуватись з ОСОБА_43.
3.83.Як уже встановив суд, ще 5 ліфтів виробництва KLEEMANN (4 ліфти в/п 2000 кг, 11 зупинок, та 1 - на 9 зупинок), тобто за такими ж технічними характеристиками, як ліфти, які були повернуті виробнику, ТОВ «Укрпрофмед» повинно було поставити до ДП «Укрмедпроектбуд» за умовами Договорів № 2012/3, 2012/5, за що було здійснено останнім оплату ТОВ «Укрпрофмед». Названі ліфти входять до предмету обвинувачення.
3.84.Як дала суду показання сама обвинувачена, виробник виготовляв ліфти певних параметрів відповідно до їхнього замовлення.
3.85.Відповідно, за умовами договорів № 2012/3, 2012/5, або обладнання повинно було бути поставленим або повернуті кошти ДП «Укрмедпроектбуд».
3.86.Так, по Договору № 2012/3 авансування за обладнання було здійснено 03.12.2012. Отже, із урахуванням умов Додаткової угоди до названого договору, відповідно до яких авансування вартості обладнання здійснюється на строк 10 місяців, а по закінченню такого терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню, кошти підлягали поверненню до 03.10.2013. Водночас, за Договором № 2012/5 з урахуванням здійснення авансування 27.05.2013, умов Додаткової угоди № 3, відповідно до яких авансування вартості обладнання здійснюється на строк 6 місяців, а по закінченню такого терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню, кошти підлягали поверненню до 27.11.2013.
3.87.Однак зазначеного здійснено не було, що підтвердили обвинувачені.
3.88.Судом також встановлено, що згідно із даними Єдиного реєстру податкових накладних, ТОВ «Укрпрофмед» задекларувало реалізацію ДП «Укрмедпроектбуд» загалом 10 ліфтів. Натомість, ТОВ «Укрпрофмед» декларувало придбання тільки п`яти відповідних ліфтів у ТОВ «Компанія «Укрпромторг». Остання декларувала придбання уже тільки 4 ліфтів у ТОВ «Мактрейдер», яке взагалі не здійснювало декларування придбання таких ліфтів, однак ТОВ «РСК-ІНВЕСТ» декларувало реалізацію 4 ліфтів, аналогічних за характеристиками та виробництвом, ТОВ «Мактрейдер» /а.с. 82-115 т. 21; а.с. 64-101 т. 42/.
3.89.Водночас, за даними Державної фіскальної служби України, станом на 20.06.2018 із названих компаній, на територію України відповідне обладнання імпортувало тільки ТОВ «Укрпрофмед» - 7 ліфтів /а.с. 107-109 т. 42/, що узгоджується із уже наведеними даними, отриманими у рамках міжнародної правової допомоги, а також митного оформлення.
3.90.Судом також встановлено, що згідно із даними копії договору № 19/06-13 від 19.06.2013 разом з додатком «Специфікації обладнання», укладеного між ТОВ «Компанія «Укрпромторг» (постачальник) та ТОВ «Укрпрофмед» (покупець), постачальник зобов`язувався поставити і передати у власність покупця, зокрема, ліфт пасажирський, МR, 9 зуп. Kleemann, за адресою: м. Київ, вул. Чорновола, 28/1, «Охматдит», за що було здійснено оплату ТОВ «Укрпрофмед» у повному обсязі 27.12.2013, видаткова накладна про передачу ТОВ «Укрпрофмед» датована 29.11.2013 /а.с. 230-238 т. 9/. Однак, якраз придбання такого ліфту ТОВ «Компанія «Укрпромторг» навіть не декларувала /а.с. 82-115 т. 21; а.с. 64-101 т. 42/.
3.91.Водночас, згідно з даними ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд» за період з 01.01.2011 по 31.05.2014, що проводилась Державною фінансовою інспекцією України, виключно документально було встановлено придбання ТОВ «КОМПАНІЯ «УКРПРОМТОРГ», 5 ліфтів: 1 ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок; 3 ліфти лікарняних для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, та 1 ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann /а.с. 206 т. 30; а.с. 143 т. 31/.
3.92.Детектив також звертався до ТОВ «Компанія «Укрпромторг» з метою отримання інформації стосовно відповідних господарських відносин, однак лист повернувся /а.с. 134-137 т. 21/.
3.93.Свідок ОСОБА_23, яка у 2013-2014 роках обіймала посаду директора у ТОВ «Компанія «Укрпромторг», дала суду показання, що останнє здійснювало оптову торгівлю зерном, необробленим тютюном, насінням та кормами для тварин, ТОВ «Укрпрофторг» припинило діяльність в 2014 році, фінансово-господарські документи зараз перебувають у м. Докучаєвськ на непідконтрольній території. Станом на 2013-2014 роки печатка завжди зберігалась у свідка, а після переїзду залишилась у м. Докучаєвськ. Також свідок не пам`ятає, чи в 2013 році товариство закупляло медичні ліфти, дезинфікуючі машини в ТОВ «Мактрейдер». Щодо постачання ліфтів з огляду на зайняття оптовою торгівлею кормів, тютюну, зерна, зазначила, що вони займались різноманітною діяльністю, тому таке могло бути, але вона не пам`ятає.
3.94.На підставі оцінки в сукупності вищенаведених доказів, судом встановлено, що ліфти відповідного виробництва та комплектації, на митну територію України ввозились тільки у кількості 7 шт., які і були поставлені ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд», інші 5 ліфтів відповідного виробництва та комплектації, які входять до предмету обвинувачення, на митну територію України не завозились. Поряд з цим, за 5 ліфтів аналогічного виробництва та комплектації ТОВ «Укрпрофмед» оплатило аванс, однак згодом відмовилось від замовлення.
3.95.Поряд з цим, суд також бере до уваги, що саме відсутні ліфти на відміну від наявних, що не входять до предмету обвинувачення, ТОВ «Укрпрофмед» були передані на зберігання ТОВ «Євроінвестстрой» за договором № ЄІС 0306/13 за адресою Донецьку область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73 /а.с. 117, 118 т. 17; а.с. 153 т. 21; а.с. 69, 70, 144,145 т. 24; а.с. 6, 7 т. 42/.
Щодо модулів
3.96.Із матеріалів міжнародної правової допомоги судом встановлено, що Компанія Данфосс Дістрібьюшн Сервіс ( ОСОБА_24 ) безпосередньо не продавала та не відправляла продукцію, у тому числі модулі теплових пунктів, компаніям в Україні, в тому числі і компаніям: ТОВ «Укрпрофмед», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер». Всі продажі здійснюються через дочірню компанію в Україні. Водночас, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Данфосс ТОВ» (Україна) також не продавало та не поставляло продукцію Данфосс, зокрема, до ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер», ТОВ «Укрпрофмед», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ДП «Укрмедпроектбуд», Державна установа «НДСЛ «Охматдит» МОЗ України /а.с. 18-79, 90, 91, 94-113 т. 12/. Водночас, такі дані не виключають можливості придбання такого обладнання зазначеними компаніями через іноземні компанії. Проте останнє твердження спростовується наступними доказами.
3.97.Так, згідно з даними Єдиного реєстру податкових накладних ТОВ «Укрпрофмед» декларувало реалізацію тільки трьох модулів ДП «Укрмедпроектбуд» (модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн, з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн, з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн, з ПДВ), однак декларувало придбання 11 модулів у ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «Євроінвестстрой» декларував придбання їх у ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», яке декларувало придбання у ТОВ «Семикс», остання - 4 шт у ТОВ «Мактрейдер». У свою чергу встановлено, що ТОВ «Мактрейдер» не декларувало придбання таких модулів взагалі /а.с. 82-115 т. 21; а.с. 64-101 т. 42/.
3.98.Слід також зазначити, що за даними Державної фіскальної служби України станом на 20.06.2018 із названих компаній, на територію України відповідне обладнання ніхто не імпортував /а.с. 107-109 т. 42/.
3.99.Суд звертає увагу і на те, що згідно з даними ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною фінансовою інспекцією України за період з 01.01.2011 по 31.05.2014, п`ять модулів, що передавались за видатковими накладними № УП- 0001523 та УП-0001531 від 27.11.2013, та шість модулів, що передавались за видатковою накладною № УП-0000641 від 03.06.2013, були придбані ТОВ «Укрпрофмед» у ТОВ «Євроінвестстрой» /а.с. 206 т. 30; а.с. 142 т. 31/.
3.100.Детективи звертались до керівників, зокрема, ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Компанія «Укрпромторг» з метою отримання інформації стосовно відповідних господарських відносин, однак листи повернулись /а.с. 116-137 т. 21/.
3.101.Поряд з цим, суд також бере до уваги, що інкриміновані у цьому провадженні модулі, нібито, були передані ТОВ «Укрпрофмед» на зберігання ТОВ «Євроінвестстрой» за договором № ЄІС 0306/13 за адресою Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, про що зазначається в актах інвентаризації від 05.06.2015, 01.12.2015, 23.03.2016, 07.07.2016 ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой». В той час, як за Договором № 2012/3 також повинен був поставлятись ще один модуль теплового пункту - контур ГВС, 1003 DHW, який не входить до об`єму обвинувачення, та зазначається в копії інвентаризаційного опису від 12.06.2014 як змонтований в блоці «В» відповідно до акта 1-1 від 28.12.2012 /а.с. 170-173 т. 14; а.с. 138-141 т. 28/. Хоч за показаннями обвинувачених так само мав би бути переданий ТОВ «Євроінвестстрой» як підряднику. Суд звертає увагу і на те, що інвентаризаційна комісія у 2017 році не змогла встановити місце монтажу і цього модуля /а.с. 190 т. 14/. На переконання суду, такий теж не був поставлений, з огляду на наведені дані Державної фіскальної служби України у сукупності з тим, що матеріали провадження також вміщують копію акта 1-1 від 28.12.2012, відповідного до якого змонтовано модуль теплового пункту з характеристиками (контур ГВС, 1001 DHW), відмінними від тих, які мав мати, нібито, поставлений тепловий модуль за Договором № 2012/3. Поряд з цим, зазначається, що модуль змонтований за умовами Договору № 2012/3, а зазначена його вартість не відповідає вартості жодного із модулів, які мали бути поставлені за умовами Договору № 2012/3.
3.102.Отже, вищенаведені докази вказують на те, що модулі відповідного виробництва та комплектації, які інкримінуються обвинуваченим, не завозились на митну територію України компаніями, які декларували господарські операції із таким обладнанням.
Проведення інвентаризацій, ревізій, перевірок щодо обладнання
3.103.Також, за період 2014-2018 років в ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед» проводились інвентаризації, ревізії та перевірка, за результатами проведення яких отримано наступні дані.
3.104.Окремо, суд зазначає, що, як уже встановлено, за умовами Договорів № 2012/3 та 2012/5, кінцевим строком монтажу обладнання було 31.12.2013 і 29.11.2013, відповідно.
3.105.Водночас, у 2014 році проводиться інвентаризація, ініційована самим ДП «Укрмедпроектбуд» під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності /а.с. 127-129 т. 28/.
3.106. Відповідно до даних копій інвентаризаційних описів від 12.06.2014, що підписані матеріально відповідальною особою - директором ДП «Укрмедпроектбуд» ОСОБА_8 та членами інвентаризаційної комісії ОСОБА_19, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, модулі та ліфти передані для зберігання та монтажу за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм, 6-зм, № 7-зм, 8-зм Генеральному підряднику (ТОВ «Укрпрофмед»), який відправив їх у монтаж блоків лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит» за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 28/1. Загалом в описах зазначається наявність 12 модулів та 12 ліфтів, поставку яких було передбачено умовами договорів № 2012/3, 2012/5, водночас, модуль теплового пункту - контур ГВС, 1003 DHW, який не входить до об`єму обвинувачення, зазначається як змонтований в блоці ОСОБА_30, а ліфти, що так само не входять в об`єм обвинувачення, як такі, що відправлені в монтаж блоку лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит» за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 28/1 /а.с. 170-173 т. 14; а.с. 138-141 т. 28/.
3.107.Тобто, більше як через пів року по закінченні встановленого строку монтажу обладнання обвинувачена ОСОБА_8 підписує акти інвентаризації про те, що обладнання ТОВ «Укрпрофмед» все ще не змонтоване, тобто, обізнана про зазначене. Однак як директор ДП «Укрмедпроектбуд» не вживає жодних заходів щодо виконання адміністративно-господарських обов`язків з метою ефективного використання такого майна підприємства, зокрема внесення змін до умов таких Договорів. Показання обвинуваченої з цього приводу про те, що вона зверталась до Кабінету Міністрів України, але додаткові угоди не укладались через складнощі у процедурі погодження, суд вважає такими, що не узгоджуються із іншими доказами у справі. Адже підписання до Договору № 2012/3 чотирьох додаткових угод протягом року, які змінювали порядок, строки поставки та оплату, вказує на протилежне.
3.108. Далі, за даними копій описів інвентаризації, проведеної 01-31.12.2015, за наказом обвинуваченої як директора ДП «Укрмедпроектбуд» /а.с. 140-142 т. 17/, що підписані також нею як матеріально відповідальною особою та членами інвентаризаційної комісії ОСОБА_19, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_28, ОСОБА_29, модулі та ліфти за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм, 6-зм, № 7-зм та 8-зм передані для зберігання та монтажу Генеральному підряднику (ТОВ «Укрпрофмед»), і уже тільки щодо ліфтів зазначається, що Генеральний підрядник відправив їх у монтаж блоків «В» та «С» лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит» за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 28/1. Щодо модулів та ліфтів, які не входять до об`єму обвинувачення зазначається те ж саме, що і при інвентаризації у попередньому році /а.с. 178-181 т. 14; а.с. 143-148 т. 17; а.с. 165-168 т. 21/. Тобто, щодо модулів у порівнянні з описами інвентаризації за попередній рік зникає інформація у примітках інвентаризаційних описів про відправлення їх в конкретні блоки «Охматдит» для монтажу.
3.109. За даними описів інвентаризації, проведеної 31.03-22.05.2016, що підписані членами інвентаризаційної комісії ОСОБА_19, ОСОБА_33, ОСОБА_28, ОСОБА_34, ОСОБА_31, без підпису матеріально відповідальної особи, інформація за даними бухгалтерського обліку внесена ОСОБА_35, модулі за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм та 6-зм та ліфти за актами приймання-передачі № 7-зм та 8-зм передані для зберігання та монтажу за такими Генеральному підряднику (ТОВ «Укрпрофмед»), також зазначається, що модулі за актом № 8-зм Генеральний підрядник зберігає у монтаж блоку «В», а ліфти за актом № 7- зм - блоку «С» лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит» за адресою: м. Київ, вул. В. Чорновола, 28/1. Водночас, за актами № 1/Обл та 4-зм зазначається, що Генеральний підрядник зберігає обладнання «у…» та далі жодної інформації не наводиться, за актом № 6- зм - також не зазначається місце зберігання обладнання. Водночас, щодо модуля, який не входить до об`єму обвинувачення зазначається те ж саме, що і під час інвентаризацій попередніх років, а щодо таких ліфтів, зокрема, зазначається, що 4 ліфти повернуті замовнику та передані новому підряднику «Альтіс-Констракшн» в монтаж, який відправив їх в монтаж блоку «С». Акт КБ- 2в № 9 та Акт № 9-1 вартості устаткування, що придбавається замовником від 25.12.2015 /а.с. 184-189 т. 14/.
3.110.Водночас, матеріали провадження вміщують два інвентаризаційні описи та протокол інвентаризаційної комісії від 19.07.2016 підписані тими ж членами інвентаризаційної комісії, а також матеріально відповідальною особою - генеральним директором ТОВ «Укрпрофмед», інформація за даними бухгалтерського обліку внесена ОСОБА_35, за якими модулі за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм та 6-зм та ліфти за актами приймання-передачі № 7-зм та 8-зм передані для зберігання та монтажу за названими актами Генеральному підряднику (ТОВ «Укрпрофмед»), також зазначається, що модулі за актом № 8-зм Генеральний підрядник зберігає у монтаж блоку «В» лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит», ліфти за актом № 7- зм - для монтажу лікувально-діагностичного корпусу НДСЛ «Охматдит». Водночас, за актами № 1/Обл, 4-зм та 6-зм зазначається, що Генеральний підрядник зберігає обладнання «у…» та далі жодної інформації не наводиться. Поряд з цим, зазначається, щодо ліфтів, які не входять до об`єму обвинувачення, що 5 з них на підставі акта № 5/1-пзм приймання передачі інженерного обладнання від 20.11.2015 повернуто з відповідального зберігання ТОВ «Укрпрофмед», а ДП прийняло для подальшої передачі новому генеральному підряднику ТОВ «Альтіс-Констракшн» в монтаж, а ще 2 - зберігає ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 20-25 т. 17/.
3.111.Далі, за даними копій описів проведеної інвентаризації 01.11.2017, що підписані членами інвентаризаційної комісії ОСОБА_22, ОСОБА_20, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_34, ОСОБА_31, без підпису матеріально відповідальної особи, модулі за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм та 6-зм та ліфти за актами приймання-передачі № 7-зм і 8-зм передані для зберігання та монтажу за такими Генеральному підряднику (ТОВ «Укрпрофмед»), ДП «Укрмедпроектбуд» звернулось до суду щодо повернення майна, справи № 910/991/17, 910/2586/17 позови задоволено, на дату інвентаризації майно не повернуто, місце зберігання майна не встановлено. Щодо модуля, який не входить до об`єму обвинувачення, то комісія не змогла встановити, де він змонтований /а.с. 190-194, 198, 199 т. 14/.
3.112.Також, за даними копій описів інвентаризації, проведеної 30.11.2018-07.12.2018 зазначається та ж інформація щодо обладнання за актами приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм, 6- зм, 7-зм, 8-зм та додається, що ДП «Укрмедпроектбуд» звернулось до суду щодо стягнення вартості неповернутого майна, справи № 910/11565/18, 910/11568/18 на дату інвентаризації розглядаються, вказані в описі дані перевірив ОСОБА_35, щодо модуля, який не входить до об`єму обвинувачення, зазначається та сама інформація, що і в попередньому році /а.с. 202-207, 210, 211 т. 14/.
3.113.Далі, відсутність обладнання в ДП «Укрмедпроектбуд», яке зазначене в актах приймання-передачі № 1/Обл, 4-зм, 6-зм, 7-зм, 8-зм, засвідчена у протоколах інвентаризаційної комісії від 19.07.2016, 20.12.2016, 01.11.2017, 10.12.2018. У копії протоколу інвентаризаційної комісії 31.12.2015 зазначається тільки перелік обладнання та матеріально відповідальні особи за нього, інші дані відсутні, матеріально відповідальною особою за ліфти та модулі зазначена ОСОБА_8 /а.с. 219-260 т. 14; а.с. 13, 14 т. 17/.
3.114. Працівники, які брали участь у відповідних інвентаризаціях дали наступні показання.
3.115. Свідок ОСОБА_38 дала суду показання, що закуплені ДП «Укрмедпроектбуд» у ТОВ «Укрпрофмед» ліфти та модулі теплових пунктів як бухгалтер бачила лише на документах та проведення цієї операції у програмі бухгалтерського обліку «1-С». В обов`язки свідка з 2016 року входило складання інвентаризаційних відомостей відповідного бухгалтерського обліку. Тобто, щодо всього, що було на балансі згідно з бухгалтерською програмою свідок складала відомості, а фактичну перевірку здійснювала робоча інвентаризаційна комісія. Щодо зазначеного у інвентаризаційних актах, зокрема у графі «Інші відомості», про те, що актом приймання-передачі інженерного обладнання № 6-зм від 27.11.2013 для зберігання та монтажу передано генеральному підряднику, дізналась ймовірно від головного бухгалтера, оскільки інвентаризація здійснювалась під її наглядом. Свідок пояснила, якщо ці відомості були внесені, значить були такі акти, свідок мала б бачити їх перш ніж вписати в «Інші відомості». Особисто, у блоках «В» чи «С» «Охматдит» ліфти лікарняні виробництва «Kleemann» та модулі теплових пунктів свідок не бачила. До м. Слов`янськ для перевірки наявності обладнання свідок не їздила. Під час складання фінальних інвентаризаційних актів свідок контактувала з головним бухгалтером. ДП «Укрмедпроектбуд» отримало інформацію, про те, що у м. Слов`янськ зберігається обладнання у 2016 році від працівників ДФІ, яка тоді перевіряла їх діяльність, наскільки свідок розуміє, вони тоді пішли на зустрічну перевірку в ТОВ «Укрпрофмед» і виявили там ці відомості.
3.116. Свідки ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_26, ОСОБА_20, які приймали участь в інвентаризації обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» як члени комісії, зокрема, ліфтів та теплових модулів, дали суду показання, що фактично не оглядали таке обладнання. Свідку ОСОБА_28 головний бухгалтер ОСОБА_19 сказала, що таке обладнання є на складах і попросила підписатись, вона одна із перших підписала. До м. Слов`янськ Донецької області він не виїжджав для перевірки наявності обладнання, щодо перевірки іншого обладнання, члени комісії за звичай виїжджали на склади. Свідок ОСОБА_29 також підтвердив, що до м. Слов`янськ Донецької області не виїжджав для перевірки наявності обладнання, про те, що майно там зберігається йому повідомила ОСОБА_19 . Підписав ці описи, оскільки було сказано, що обладнання є в наявності, документи та підписи інших членів комісії є і потрібен підпис свідка. Ліфти, привезені з Греції, передавались ДП «Укрмедпроектбуд» лише одного разу, і це відбувалось узимку 2013 року, і після цього таких фактів не було. Свідок ОСОБА_26 дав показання, що перевіряв тільки документи, вони були в порядку, їх перевіряла бухгалтерія, а йому сказали, що є в наявності всі договори, акти тощо. Проект інвентаризаційних описів після проведення інвентаризації, які підписував свідок, готувала бухгалтерія. Свідок ОСОБА_32 зазначив, що точно були ліфти, але в якій кількості не пам`ятає, підтвердив, що не перевіряв наявність модулів теплових пунктів під час проведення інвентаризації і не знає як вони виглядають. Свідок ОСОБА_31 також дав показання, що в 2015 році фактично наявність модулів він не перевіряв, адже подзвонила ОСОБА_19, сказала, що свідок є членом комісії і потрібно терміново приїхати, підписати акт, так як іде перевірка. Якраз тоді була перевірка аудиторської служби. Документи підтверджували наявність такого обладнання. Також під час перевірки разом із аудиторською службою на об`єкті було сім ліфтів, які безпосередньо перевірялись. Цю наявність підтвердила компанія, яка будувала ліфти, а саме ТОВ «Євроліфт». На момент перевірки частина коробок уже була розібрана і розпочинався монтаж. Щодо інвентаризації, проведеної у квітні 2016 року, а саме, що свідком та іншими членами комісії було підписано акти, згідно з якими модулі теплових пунктів у кількості 11 штук зберігаються у генерального підрядника, свідок пояснив, що ця інвентаризація проводилась під час перевірки аудиторською службою. Група, яка здійснювала перевірку була розбита на дві: одна перевіряла залишки меблів, обладнання, інша - об`єми виконаних робіт. Свідок безпосередньо займався перевіркою об`ємів виконаних робіт. Ввечері вони зустрічались і підписували один в одного акти. Свідок безпосередньо модулі не перевіряв. Опис свідок підписував після самої перевірки та засвідчення аудиторською службою. У квітні 2016 року під час проведення інвентаризації наявність ліфтів перевіряли, зокрема ті, що знаходились по АДРЕСА_5, тоді їх було сім. Щодо інвентаризації, що проводилась у липні 2017 року під час перевірки аудиторської служби, свідок пояснив, що частину обладнання і об`ємів вони підтвердили. Увесь час, поки свідок здійснював перевірку було сім ліфтів, які свідок бачив особисто і вони всі їх змонтували. До м. Слов`янськ Донецької області не виїздив. Станом на грудень 2015 року було змонтовано п`ять ліфтів компанією «Альтіс» як генеральним підрядником, вони є частиною з тих семи, про які зазначав вище, а два ліфти перебували в процесі монтажу.
3.117. Отже, свідки-члени інвентаризаційної комісії підтвердили фактичну наявність в ДП «Укрмедпроектбуд» тільки 7 ліфтів, ввезення на територію України саме такої кількості обладнання із інкримінованого підтверджується документами, отриманими у рамках міжнародної-правової допомоги, а також щодо митного оформлення.
3.118. Водночас, суд зауважує, що згідно із підпунктом 3.1. п. 3 розділу III Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 № 879, наявність та обсяг незавершених капітальних інвестицій встановлюється під час проведення інвентаризації шляхом перевірки їх у натурі. Те саме передбачала також Інструкція з інвентаризації матеріальних цінностей, розрахунків та інших статей балансу бюджетних установ, затверджена наказом Головного управління Державного казначейства України № 90 від 30.10.1998 (пункт 12.1).
3.119. До того ж, в ТОВ «Укрпрофмед» складались спільні акти інвентаризації із ТОВ «Євроінвестстрой» щодо обладнання, що входить до предмету обвинувачення.
3.120.Так, згідно з актами інвентаризації від 05.06.2015, 01.12.2015, 23.03.2016, 07.07.2016 представниками ТОВ «Укрпрофмед» ( ОСОБА_39, ОСОБА_40 ) та ТОВ «Євроінвестстрой» ( ОСОБА_41, ОСОБА_42 ) перевірено та підтверджено зберігання інкримінованих модулів теплового пункту за адресою: АДРЕСА_6, що засвідчено підписами генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_43 та директора ТОВ «Євроінвестстрой», один примірник акта для ДП «Укрмедпроектбуд» /а.с. 3-16 т. 9; а.с. 134-137 т. 17; а.с. 6, 7, 12, 13, 18, 19 т. 18; а.с. 157, 158 т. 21/.
3.121.Також, під час обшуку приміщення ТОВ «Укрпрофмед» було вилучено три примірники актів інвентаризації без дати, за змістом яких представниками ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» перевірено та підтверджено зберігання інкримінованих у цьому провадженні модулів теплового пункту за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ вул. Мартиненко, 73, що засвідчено тільки підписом генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_43, в тому числі в графі представники ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 19- 28 т. 9/.
3.122. Водночас, ОСОБА_39 та ОСОБА_40, що зазначені у цих актах дали суду наступні показання.
3.123. Свідок ОСОБА_40 зазначив, що у 2013-2016 роках у ТОВ «Укрпрофмед» фактично працював кур`єром. У проведенні інвентаризацій товарно-матеріальних цінностей у ТОВ «Укрпрофмед» свідок участі не брав. У період 2013-2016 років у м. Слов`янськ для проведення інвентаризації чи інших службових цілей свідок не їздив, взагалі там ніколи не був. Щодо актів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, що належать ДП «Укрмедпроектбуд» та знаходяться на відповідальному зберіганні у ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» від 01.12.2015 /а.с. 3, 4 т. 9/, від 07.07.2016 /а.с. 7, 8 т. 9/, від 23.03.2016 /а.с. 11, 12 т. 9/, від 05.06.2015 /а.с. 15, 16 т. 9/, свідок пояснив, що підпис на них належить йому, що йому ОСОБА_44 дав підписати, те він і підписав. Переліченого у актах обладнання в період 2015-2016 років свідок не бачив.
3.124. Свідок ОСОБА_39 дав показання, що участі у проведенні інвентаризації будь-яких активів, що перебували на зберіганні у ТОВ «Укрпрофмед» та належали ДП «Укрмедпроектбуд» він не брав, зокрема, ліфтів та модулів теплових пунктів, у будь-яких виїзних інвентаризаціях у Донецькій області також участі не брав. Щодо актів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, що належать ДП «Укрмедпроектбуд» та знаходяться на відповідальному зберіганні у ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» від 01.12.2015, 07.07.2016, 23.03.2016, 05.06.2015 /а.с. 3-16 т. 9/, свідок пояснив, що ці документи йому не знайомі, він їх не підписував і ніколи не бачив та не мав таких повноважень. За час своєї роботи у ТОВ «Укрпрофмед» ліфтів та модулів теплових пунктів, які мали поставлятись до ДП «Укрмедпроектбуд» для «Охматдит» свідок не бачив. Підписи на актах трохи схожі на той, що нанесений ним у паспорті у віці 16 років, проте це однозначно не його підписи, не його почерк.
3.125. Водночас, із даних акта від 03.09.2014 позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрпрофмед» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Компанія «Укрпромторг» за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 та із ТОВ «Євроінвестстрой» за період з 01.04.2012 по 31.05.2014, судом встановлено, що ТОВ «Євроінвестстрой» за своєю юридичною адресою на той час не знаходилось, його місцезнаходження не встановлено; ТОВ «Компанія «Укрпромторг», яка виступає як контрагент по поставці ліфтів, за податковою адресою та, зазначеною у реєстраційних документах, не знаходилась, перебувала у процесі припинення, офісні, складські та виробничі приміщення у неї відсутні /а.с. 12-154 т. 23/. Зазначене відповідає також даним звіту про діяльність розпорядника майна у справі про банкрутство ТОВ «Євроінвестстрой», згідно з яким також активів у боржника не виявлено /а.с.60-66 т. 25/.
3.126. Допитана у судовому засіданні ОСОБА_45, яка була призначена ліквідатором ТОВ «Євроінвестстрой», дала показання, що нею, зокрема, отримувався витяг з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 15.07.2018, де зазначався номер телефону керівника, який уже три роки йому не належав. Ні документів, ні печаток, ні інших правовстановлюючих документів виявлено не було. Під час проведення ліквідації ТОВ «Євроінвестстрой» на зберіганні 5 ліфтів та 11 модулів теплових пунктів не було виявлено, свідок проводила інвентаризацію на підставі існуючих документів. Якщо таке обладнання було б, то повинно обліковуватись на балансі, але його свідку не було передано. Об`єкти нерухомості, в яких ТОВ «Євроінвестстрой» могло б зберігати ці цінності також не було встановлено.
3.127. Не вказують на фактичну наявність обладнання, що входить до об`єму обвинувачення, і результати перевірок та ревізій, що проводили контролюючі органи у 2014-2016 роках.
3.128. Так, за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною фінансовою інспекцією України у 2014 році, за період 01.01.2011 по 31.05.2014 зазначається, що таке обладнання було наявне /т. 27-31/. Однак, як зазначено у самому акті, ревізію використання коштів, спрямованих на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт НДСЛ «Охматдит», проведено вибірковим способом документально.
3.129.Так, в акті ревізії зазначається, що по договору № 2012/5 документальною перевіркою виконання договору встановлено, що відповідно до актів виконаних робіт та актів прийому-передачі за березень-грудень 2013 року ТОВ «Укрпрофмед» виконано будівельно-монтажні роботи на суму 96 230 512,94 грн та поставлено обладнання на суму 55 716 456,00 грн, з них трьохмодульна система 35 535 048,00 грн, 16-срезовий комп`ютерний томограф 7 886 400,00 грн та модулі теплового пункту на суму 12 295 008,0 грн. Водночас, згідно з актами прийому-передачі за березень-грудень 2013 року ТОВ «Укрпрофмед» по договору № 2013/5 також уже мало передати ДП «Укрмедпроектбуд» ліфт пасажирський, MR, 9 зупинок. Отже, виходячи із даних цієї ревізії, зокрема, суми поставлено обладнання, такий ліфт не був переданий, адже його вартість у сумі з вартістю іншого зазначеного обладнання уже перевищує 55 716 456,00 грн. Також, в акті зазначається, що відповідно до умов договорів 2012/3, 2012/5 ДП «Укрмедпроектбуд» від ТОВ «Укрпрофмед» надійшло обладнання, зокрема, ліфти та модулі, таке надходження підтверджується прибутковими накладними та актами приймання-передачі, оплата за нього здійснена у повному обсязі. На переконання суду, твердження про те, що проведеною зустрічною звіркою у генерального підрядника ТОВ «Укрпрофмед» встановлено, що фактична вартість медичного та інженерного обладнання, придбаного ТОВ «Укрпрофмед» у відповідних постачальників, з урахуванням витрат на транспортування, курсові різниці, митне оформлення та страхування менша від вартості, за якою було реалізоване відповідне обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» генеральним підрядником на загальну суму 8 672 621,89 грн зроблене на основі вибіркової перевірки. Оскільки, як приклад приводиться тільки вартість лінійного прискорювача, який у подальшому був виявлений. До того ж, як зазначається у тому ж акті під час ревізії було проведено зустрічну звірку з ТОВ «Укрпрофмед», однак на письмову вимогу надати копії документів, які будуть долучені до матеріалів ревізії, такі не надано, а також не надано пояснень з цього питання, також не вдалось провести зустрічну звірку із ТОВ «Євроінвестстрой» через відсутність оригіналів документів, як пояснив директор, такі 03.03.2014 вилучені прокуратурою АР Крим /т. 27; а.с. 106-111 т. 31/.
3.130. Водночас, як уже зазначалось, згідно з даними Єдиного реєстру податкових накладних ТОВ «Укрпрофмед» задекларувало реалізацію ДП «Укрмедпроектбуд» загалом 10 ліфтів. Натомість, ТОВ «Укрпрофмед» декларувало придбання п`яти відповідних ліфтів у ТОВ «Компанія «Укрпромторг» /а.с. 82-115 т. 21/, також ТОВ «Укрпрофмед» декларувало реалізацію тільки трьох модулів ДП «Укрмедпроектбуд» (модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн, з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн, з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн, з ПДВ), однак декларувало придбання 11 модулів у ТОВ «Євроінвестстрой» /а.с. 116-137 т. 21/. Зазначене не спростовується матеріалами провадження.
3.131. А тому, при повній ревізії такі обставини не давали можливість дійти вищенаведеного висновку про вартість обладнання, реалізованого від ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд».
3.132.До того ж, у акті ревізії зазначається, що з метою підтвердження фактичної наявності медичного та інженерного обладнання на суму 161 220,084 тис. грн, що передане на відповідальне зберігання ТОВ «Укрпрофмед», інвентаризаційною комісією проведено контрольні огляди, за результатами чого розбіжності із даними бухгалтерського обліку відсутні (акти в додатку 10) /а.с. 67 т. 27/. Водночас, в копії Додатку 10 міститься тільки акт огляду медичного обладнання та інвентаризаційні описи, підписані працівниками ДП «Укрмедпроектбуд», зокрема, ОСОБА_19, ОСОБА_26, ОСОБА_28, ОСОБА_29 /а.с. 127-150 т. 28/, які допитані як свідки, та не підтвердили фактичну наявність інкримінованого обладнання у відповідній кількості.
3.133. Отже названа ревізія була виключно документальною і вибірковою. Даних про проведення фактичної перевірки у матеріалах такої не міститься. Матеріали відповідної ревізії підтверджують тільки наявність документального оформлення відповідних господарських операцій, а не їх фактичне проведення. Оскільки останнє спростовується вищенаведеними доказами.
3.134. Результатами позапланової виїзної перевірки ТОВ «Укрпрофмед», проведеної у 2014 році ГУ ДФС у Київській області, з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Компанія «Укрпромторг» за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 та з ТОВ «Євроінвестстрой» за період з 01.04.2012 по 31.05.2014 встановлено, що зустрічну звірку із ТОВ «Євроінвестстрой» не можливо провести, оскільки останнє за юридичною адресою не знаходилось, його місцезнаходження не встановлено. Товариство листом повідомило, що первинні та бухгалтерські документи за період з 01.01.2011 по 01.03.2014 вилучено прокуратурою АР Крим /а.с. 23 т. 23/, також не можливо провести зустрічну звірку із ТОВ «Компанія «Укрпромторг», оскільки останнє за юридичною адресою не знаходилось, його місцезнаходження не встановлено /а.с. 74 т. 23/. Водночас, ТОВ «Укрпрофмед» декларувало придбання інкримінованого обладнання саме у цих двох компаній.
3.135. Стороною захисту суду було надано результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною фінансовою інспекцією у 2016 році, за період з 01.01.2015 по 09.02.2016 /а.с. 14-72 т. 48/. Проте нею не перевірялись питання, які б стосувались предмету цього обвинувачення. Те ж саме стосується ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною аудиторською службою України у 2018 році, за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 /а.с. 27-178 т. 49/.
3.136. Вперше відсутність обладнання, що входить до об`єму обвинувачення, підтвердилась результатами ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», що проведена за період з 01.01.2015 по 01.05.2016 Державною аудиторською службою України у 2016 році /т. 15-18; а.с. 73-232 т. 48/. Також у рамках такої ТОВ «Укрпрофмед» надало договір із ТОВ «Євроінвестстрой» про передачу їм на зберігання інкримінованого обладнання за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ вул. Мартиненко, 73. Водночас, 03.08.2016 ПрАТ «Слов`янський завод електромонтажних виробів», що розміщується за адресою: Донецька обл., м. Слов`янськ вул. Мартиненко, 73, повідомило, що не укладало із ТОВ «Євроінвестстрой» договорів на надання приміщень та послуг зі зберігання вищезазначених модулів, не приймало таке обладнання, фактичного розміщення такого обладнання за названою адресою не було /а.с. 129 т. 17; а.с. 148 т. 21/. Такого ж змісту товариство надало відповідь на запит детектива /а.с. 49, 50 т. 42/. А під час судового розгляду свідок ОСОБА_46, який з 2008 по 2016-2017 роки приблизно обіймав посаду голови правління цього товариства, дав показання, що ТОВ «Євроінвестстрой» ані офіційно, ані неофіційно не орендувало будь-яких приміщень у товариства, та не могло використовувати будь- які приміщення для зберігання товарно-матеріальних цінностей за названою адресою.
3.137.Свідок ОСОБА_19, яка зазначила, що обіймала посаду головного бухгалтера приблизно з жовтня 2011 року по жовтень 2016 року, дала показання, що за час роботи в ДП «Укрмедпроектбуд» до м. Слов`янськ для перевірки наявності обладнання вона не їздила. Обладнання приймав директор, який підписав видаткову накладну, і мав перевірити його наявність. ОСОБА_8 запевняла її, що усе майно в наявності, тому вона підписала інвентаризаційні описи, адже у цьому питанні не є спеціалістом. Модулі та ліфти під час інвентаризації знаходились у коробках, вміст коробок не перевірявся, адже була б втрачена гарантія; те, що ліфт міг знаходитись у багатьох коробках свідок не знала, напевно вони рахували так, що кількість коробок повинна була відповідати кількості ліфтів. Зважаючи на те, що в ДП «Укрмедпроектбуд» не було можливості десь складувати і зберігати обладнання, відповідати за його стан, воно було передано одразу ТОВ «Укрпрофмед» як генпідряднику. А те, що воно далі передавалось ТОВ «Євроінвестстрой», свідку не було відомо. Якщо у примітках зазначається, що обладнання передане генеральному підряднику і не зазначено адресу, то така інформація занесена згідно з актами, наданими ТОВ «Укрпрофмед», і фізично його на той час на майданчику не бачили, а коли є зафіксовано, що воно на Чорновола, тоді фізично бачили (фактично тільки коробки). Щодо того, чи на момент проведення інвентаризації у 2016 році перевірялась актуальність інформації зазначеної в акті приймання-передачі обладнання на відповідальне зберігання, свідок пояснила, що вони в актах КБ-2В, чи КБ-3 не зафіксували, що обладнання вмонтоване, значить воно було на зберіганні ТОВ «Укрпрофмед». Чому до 2016 року монтаж не відбувся свідку не відомо. Щодо показань свідків ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49 про те, що вони не перевіряли фактичну наявність і підписали акти, тому що свідок запевнила їх у наявності всього, свідок зазначила, що вона не мала ніякого впливу на цих людей і мати не могла, бо кожна людина за себе відповідає.
3.138. Водночас, свідок ОСОБА_22, який у кінці жовтня 2016 року був призначений заступником керівника ДП «Укрмедпроектбуд», а з 01.11.2016 - в.о. керівника, дав суду показання, що стосовно закупівлі ліфтів та теплових модулів у ТОВ «Укрпрофмед» у 2012-2013 роках на підприємстві були тільки документи, які свідчили про закупівлю ліфтів і теплових модулів, а також документи про передачу їх на відповідальне зберігання. Коли заступав на посаду у 2016 році, товарно-матеріальні цінності йому не передавали, відповідних документів про передачу не було. Такого, щоб ліфти та модулі теплових пунктів знаходились на території державного підприємства, «Охматдит» чи у інших приміщеннях, які перебували у володінні, користуванні державного підприємства, не могло бути. Адже це досить великі, об`ємні конструкції, тому це було б помітно. Також під час будівництва був охоронний режим, якого скрупульозно дотримувались. ДП неодноразово направляли вимоги щодо повернення обладнання, відбувались судові процеси з цього приводу, судові рішення щодо повернення обладнання не виконані, отже, якби обладнання було, то як мінімум його могли б повернути. Але його не було, це очевидно.
3.139. Свідок ОСОБА_21, що у 2012-2016 роках працював на посаді головного інженера проекту у ТОВ «Укрпрофмед», дав суду показання, що бачив особисто у 2012-2013 році ліфти виробництва «Kleemann» та 1 модуль теплового пункту, що почали монтувати у лівому крилі в блоці «А», в центральному блоці. Майже всі ліфти були змонтовані, частина недомонтовані, залишалось і незмонтоване обладнання, але в якій кількості та комплектності, чи вистачало його для монтування, сказати не зміг. Зазначив, що в ТОВ «Укрпрофмед» був відділ, який займався прийомом інженерного обладнання, у цьому відділі були: ОСОБА_50, ОСОБА_51, тобто вони займались прийомом. Свідок безпосередньо не приймав обладнання. Під час передачі модулів та ліфтів від «Укрпрофмед» до ДП не був присутній. Ніколи особисто не переконувався, що саме 12 модулів і 12 ліфтів передано ДП і відповідно далі прийняло «Укрпрофмед», оскільки цим питанням не займався. Його робота закінчилася тоді, коли було підписано договори «Укрпрофмед» на купівлю певного обладнання, коли було погоджено всі технічні рішення.
3.140. Свідок ОСОБА_43, який з 2012 по 2014 рік працював керівником проектів ТОВ «Укрпрофмед», з серпня 2014 року по сьогодні - генеральним директором ТОВ «Укрпрофмед», дав показання, що за той час, поки працював у ТОВ «Укрпрофмед», не бачив 11 модулів теплових пунктів виробництва «Danfoss» та 5 ліфтів виробництва «Kleemann». Згідно з документами модулі та ліфти знаходились на відповідальному зберіганні у субпідрядника ТОВ «Євроінвестстрой». Свідок хотів його забрати, виграв суд, але судове рішення не було виконане, адже фірми уже не існувало, грошей не було. Так, у певний момент свідок виявив, що таке обладнання перебуває на зберіганні у ТОВ «Євроінвестстрой», він туди писав, приїзжав, вони підписували звірки. Згодом свідок написав листа про те, щоб вони повернули обладнання, але оскільки з ними не було ніякого зв`язку, свідок звернувся до суду для повернення обладнання. Це було десь у 2014 році, свідок приїжджав туди здається на вул. Саперно-Слобідську, також приїжджав туди пізніше із слідчим, робили відповідні фотографії місця, де свідок з ними зустрічався. На той час вони там були, а потім їх не стало. Щодо актів інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, що належать ДП «Укрмедпроектбуд» та знаходяться на відповідальному зберіганні у ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» від 01.12.2015, 07.07.2016, 23.03.2016, 05.06.2015 /а.с. 3-16 т. 9/, свідок пояснив, що вони підписані ним. Вони підписувались на підтвердження того, що існує обладнання згідно із договором. Те, що місцем складання актів зазначено м. Слов`янськ, свідчить, що обладнання знаходиться у м. Слов`янськ, самі акти не підписувались там.
3.141.Свідок ОСОБА_52, яка працювала головним бухгалтером ТОВ «Укрпрофмед» у період 2011-2014 років, дала суду показання, що ліфти виробництва «Kleemann» та модулі теплових пунктів виробництва «Danfoss» були. Однак, коли, у якій кількості, за яких обставин вони поставлялись свідок не пам`ятає, особисто їх не бачила. Печатка ТОВ «Укрпрофмед» зберігалась у бухгалтерії у сейфі, частіше всього зберігалась у свідка.
3.142. Свідок ОСОБА_53, який очолював ревізію, проведену Державною фінансовою інспекцією України (далі - ДФІ) у 2014 році в ДП «Укрмедпроектбуд», дав показання, що перевірка проводиться не завжди суцільним методом, існує ще вибірковий метод. Те, що огляд обладнання проводився вибірково, могло свідчити про те, що акти огляду, можуть стосуватись лише оглянутого під час ревізії обладнання, а не всього майна ДП «Укрмедпроектбуд». Також до деякого майна не було доступу, адже воно зберігалось у м. Слов`янськ, яке тоді було окуповане. Робота свідка полягала у тому, щоб прослідкувати до кожного окремого постачальника і перевірити місцезнаходження і стан майна. Тому свідок ініціював перед директором департаменту питання про проведення зустрічної звірки із ТОВ «Євроінвестстрой», про що було видано доручення для відповідного підрозділу в Донецькій області, яке фактично не змогло зустрічну звірку провести. Також повідомив, що відповідно до Порядку проведення інспектування органами Державної фінансової інспекції № 550 ревізор може приймати участь в інвентаризації, але він її не проводить.
3.143. Свідок ОСОБА_54, який приймав участь у цій же ревізії з боку ДФІ України, дав показання, що була проведена документальна перевірка відповідності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності з проведеними інвентаризаціями та актами огляду працівниками підконтрольної установи. Цей свідок та свідки ОСОБА_55 та ОСОБА_56 також дали показання, що особисто не приймали участі в інвентаризації, особисто п`ять ліфтів та модулів теплових пунктів не бачили.
3.144. Свідок ОСОБА_57, який з 2005 року у ТОВ «Євроліфт» обіймає посаду технічного директора та до його повноважень входять технічні питання, що стосуються монтажу ліфтів, дав показання, що ТОВ «Євроліфт» мало договірні відносини з ТОВ «Укрпрофмед», що стосувались монтажу ліфтів в «Охматдит», це було у 2013 році. Вони прийняли сім ліфтів, які почали монтувати. Змонтували два ліфти, потім будівництво зупинилось, після чого припинили співпрацю. Десь у 2015 році ще змонтували три ліфти, на цьому усе завершилось. Два ліфти ще були у ящиках. Коли у 2020 році ТОВ «Ріола Модуль» почала добудовувати, закупили ще вісім ліфтів, там усього було 15 ліфтів. Було дванадцять ліфтів фірми «Kleemann», три - німецького виробництва. Тобто спочатку було закуплено сім ліфтів фірми «Kleemann» десь на 10-11 зупинок, а у 2020 році докуплено ще п`ять таких, які закуплялись ТОВ «Євроліфт». У 2013 році ліфти закупляло ТОВ «Укрпрофмед». Представник заводу «Kleemann» казав, що у 2013 році докуплялись іще п`ять ліфтів, які були виготовлені і зберігались. Потім, оскільки в Україні були введені нові правила, то під час постачання нових ліфтів у 2020 році їх потрібно було змінювати, оскільки виготовлені до 2014 року не відповідали нашим стандартам. Тобто, вони були оформлені, замовлені і зберігались, а потім у 2020 році «Kleemann» їх удосконалював відповідно до сучасних вимог. З приводу монтажу ліфтів свідок контактував з ТОВ «Укрпрофмед», потім Укрбуд, Альтіс-Констакшн, Ріола-Модуль. У 2012-2014 роках з приводу монтажу ліфтів з представників «Охматдит» свідок спілкувався зі ОСОБА_58, більше ні з ким. З ТОВ «Ріола-Модуль» укладали договори на поставку і монтаж ліфтів, і ті гроші, що були заплачені, завод вирахував за зберігання обладнання протягом шести років.
3.145. Свідок ОСОБА_59, який є директором у ТОВ «Євроліфт» з 2002 року, а у ТОВ «Євроліфт ЛТД» - заступником директора десь з 2006, 2008 років, дав показання, що у них був договір з ТОВ «Укрпрофмед» на монтаж ліфтового обладнання, це було десь у 2013-2014 роках, об`єктом була лікарня «Охматдит». Не зміг чітко пригадати п`ять чи сім ліфтів вони тоді змонтували, також ще монтували ліфти десь у 2019-2020 роках.
3.146.З огляду на викладене, за період 2014-2016 років під час проведення інвентаризацій, ревізій та перевірок, фактична наявність 11 модулів та 5 ліфтів, згідно з даними видаткових накладних № УП-0000641, УП-0001523, УП-0001531, УП-0001551, УП-0001552, ніким не перевірялась.
3.147. Отже, вищевикладені дані у сукупності з даними міжнародної правової допомоги та митного оформлення, вказують на те, що ТОВ «Укрпрофмед» фактично не передавало та не могло передати до ДП «Укрмедпроектбуд» 11 модулів та 5 ліфтів згідно з даними видаткових накладних № УП-0000641, УП-0001523, УП-0001531, УП-0001551, УП-0001552, а відповідно ДП «Укрмедпроектбуд» не передавало на зберігання таке обладнання до ТОВ «Укрпрофмед», останнє - ТОВ «Євроінвестстрой».
3.148.Натомість, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підписали видаткові накладні № УП- 0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 про таку передачу, а також ОСОБА_8 підписала акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013, а ОСОБА_9 - тільки акт № 1/Обл від 03.06.2013.
3.149.Отже, обвинувачені внесли до названих документів неправдиві відомості.
3.150.Із показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_52, які працювали у період інкримінованих діянь головними бухгалтерами, відповідно, ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», а також обвинуваченої ОСОБА_8 судом встановлено, що видаткові накладні готувались ТОВ «Укрпрофмед».
3.151.До того ж, обвинувачена ОСОБА_8 видала такі видаткові накладні головному бухгалтеру ДП «Укрмедпроектбуд» ОСОБА_19, яка в своїх показаннях підтвердила, що відобразила їх в бухгалтерському обліку та надала до органів Державної казначейської служби України.
3.152. Отже, обвинувачена також видала названі видаткові накладні.
3.153. Водночас, свідок ОСОБА_60, яка у 2013-2014 роках працювала в Управлінні ДКСУ у Печерському районі м. Києва, до кола повноважень якої входило обслуговування розпорядників бюджетних коштів та контроль за ним, зокрема, ДП «Укрмедпроектбуд», надала суду показання, що штампи «Зареєстровано та взято на облік» у видаткових накладних від 27.11.2013 № УП-0001531, № УП-0001523, 09.12.2013 УП-0001551 /а.с. 15, 18, 19 т. 21/ означають закриття попередньої оплати на суму, зазначену у видатковій накладній, за відповідне обладнання після надходження до казначейства таких видаткових накладних. Для проставлення такого штампу необхідно подати до казначейства тільки видаткові накладні. Видаткові накладні приносяться до управління ДКСУ в одному примірнику, де проставляється відмітка, після чого накладна повертається. Якщо у державного підприємства є декілька примірників видаткової накладної, то відмітка буде проставлена лише на тому із них, який надавався до казначейства.
3.154. З огляду на такі показання, на встановлення обставин цього провадження не впливає те, що на копії видаткової накладної № УП-0000641 від 03.06.2013 /а.с. 16 т. 21/ відсутній відповідний штамп органів казначейства. Адже відображення відповідного майна на балансі ДП підтверджується результатами проведених інвентаризацій, ревізій та перевірок.
3.155. Із показань свідка ОСОБА_19 судом встановлено, що акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013 за вказівкою обвинуваченої були підготовлені ОСОБА_19 та останньою передані для підписання обвинуваченій, яка повернула їх ОСОБА_19 уже підписаними обвинуваченою.
3.156.Отже, обвинувачена також забезпечила видачу названих актів.
3.157. Водночас, суд бере до уваги, що Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.1999 в редакції на час вчинення інкримінованих діянь в статті 1 встановлював, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; а господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. Відповідно до ст. 9 названого Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
3.158. За умовами Договору № 2012/3 із урахуванням умов Додаткової угоди № 2, яка вносила доповнення якраз в частині передачі обладнання, встановлювалось, що поставлене «Генпідрядником» обладнання передається «Замовнику» по кількості та якості відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною та Актом прийому-передачі поставленого обладнання, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Право власності та ризик випадкової загибелі або пошкодження обладнання переходять до «Замовника» з моменту підписання Сторонами Акта прийому-передачі поставленого обладнання, що засвідчує передачу поставленого обладнання «Замовнику» та належне і повне використання «Генпідрядником» одержаного авансу на поставку обладнання згідно з п.4.1 цього Договору (п. 5.16.1.). «Замовник» надає обладнання, а «Генпідрядник» приймає та виконує його зберігання, підготовку місця для його монтування, монтаж і пусконалагодження обладнання та первинний інструктаж персоналу у строк, передбачений Календарним планом (Додаток № 2 до цього Договору). «Генпідрядник» приймає обладнання до його зберігання та монтажу шляхом підписання Сторонами Акта прийому-передачі обладнання для зберігання та монтажу до моменту підписання Сторонами Акта прийому-передачі змонтованого обладнання. «Генпідрядник» несе повну відповідальність (у тому числі матеріальну), ризик випадкової загибелі або пошкодження за передане для зберігання та в монтаж обладнання. Зберігання обладнання здійснюється відповідно до вимог встановлених виробником обладнання. 6.16.3. Змонтоване обладнання передається «Замовнику» шляхом підписання Сторонами Акту прийому-передачі змонтованого обладнання» (п. 5.16.2.).
3.159.За умовами Договору № 2012/5 із урахуванням умов Додаткової угоди № 3, яка вносила доповнення якраз в частині передачі обладнання, встановлювалось, що оплата фактично поставленого обладнання здійснюється згідно з накладною та/або актом прийому-передачі поставленого обладнання (п. 4.1.). Прийом-передача обладнання по кількості та якості здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості- згідно з накладною та актом прийому передачі поставленого обладнання, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Встановлене (змонтоване) обладнання передається згідно з актом прийому-передачі встановленого (змонтованого) обладнання (п. 5.16).
3.160. З огляду на викладені положення Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», положення договорів № 2012/3, 2012/5, показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_60, названі видаткові накладні та акти підтверджують факти, які спричинили наслідки правового характеру (факти поставки ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання та передачу його на зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед»), видані та посвідчені повноважними особами юридичних осіб, складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити, а тому є офіційними документами.
3.161. Обставини того, що ТОВ «Укрпрофмед» повинно було за умовами договорів згодом повернути таке обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» змонтованим не впливає на вищезазначене, оскільки є окремою господарською операцією.
3.162. Отже, ОСОБА_8 видала неправдиві офіційні документи, а також внесла до офіційних документів неправдиві відомості (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП- 0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013), а ОСОБА_9 вніс до офіційних документів (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП- 0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013) неправдиві відомості.
3.163. Тобто, ОСОБА_8 використала свої повноваження та можливості директора ДП «Укрмедпроектбуд» всупереч інтересам служби, а саме, інтересам отримання вищеназваного обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» та в інтересах безпідставного набуття ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставку такого обладнання.
3.164. А ОСОБА_9, підписавши видаткові накладні № УП-0000641, УП-0001523, УП-0001531, УП-0001551, УП-0001552, вчинив пособництво ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем, таким чином, усунувши перешкоди для такого використання ОСОБА_8 службового становища всупереч інтересам служби в інтересах ТОВ «Укрпрофмед». Оскільки усунув перепони у використанні ОСОБА_8 своїх повноважень та можливостей директора ДП «Укрмедпроектбуд» всупереч інтересам такого підприємства щодо отримання вищеназваного обладнання та в інтересах безпідставного набуття ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставку такого обладнання.
3.165. Також, ОСОБА_9, підписавши вищезазначений акт прийому-передачі інженерного обладнання від ДП «Укрмедпроектбуд» на відповідальне зберігання ТОВ «Укрпрофмед» № 1/Обл, вчинив приховування вищезазначеного злочину.
3.166.Названі у п. 3.162-3.165 цього вироку дії як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 спричинили тяжкі наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, які були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за вищеназване обладнання, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3.167.Водночас, на встановлення відповідної ознаки складу злочину не впливає те, що з показань ОСОБА_8, ціна обладнання складалась як із вартості обладнання, так і супутніх витрат, ціни робіт. Фактично іде мова про складові, з урахуванням яких формувалась для ДП «Укрмедпроектбуд» ціна обладнання по наведеним договорам. Однак, зазначене ніяким чином не впливає на встановлення обставин інкримінованого. Адже, по-перше, це однаково втрати ДП «Укрмедпроектбуд», що спричинені названими вище кримінально протиправними діями обвинувачених та є їх закономірним наслідком; по-друге, у документах ДП «Укрмедпроектбуд» відображається відповідне інкриміноване обладнання саме у такій вартості та згідно із підписаними обвинуваченими видатковими накладними № УП-0000641, УП-0001523, УП-0001531, УП-0001551, УП-0001552 ДП було передане обладнання відповідної ціни з ПДВ, без зазначення будь-яких інших супутніх витрат.
3.168. Такі наслідки спричинено державним інтересам.
3.169. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Вони являють собою систему цілей і завдань, що зазвичай стоять перед державою, щодо забезпечення потреб державного сектору та суспільства в цілому. Поняття державні інтереси є оціночним, а тому у кожному конкретному випадку вони мають визначатися самостійно, з посиланням на законодавство.
3.170. Відповідно до ч. 3 ст. 8 Господарського кодексу України господарська компетенція органів державної влади реалізується від імені відповідної державної установи.
3.171. Згідно зі ст. 326 ЦК України у державній власності є майно, у тому числі кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.
3.172. Згідно зі Статутом, засновником ДП «Укрмедпроектбуд» є держава в особі Національного агентства з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 з футболу та реалізації інфраструктурних проектів (п. 1.2.). Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання (п. 5.3.) /а.с. 56-68 т. 50/.
3.173. У цьому випадку матеріальні збитки були завдані державному підприємству, заснованому на державній власності, зокрема її економічним інтересам, а тому, тяжких наслідків було спричинено державним інтересам.
3.174. За змістом ст. 26 КК України, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
3.175. З суб`єктивної сторони, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України характеризується наявністю в особи умислу щодо діяння і умислу або необережного ставлення до його наслідків; а за ч. 1 ст. 366 КК - прямим умислом.
3.176.Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони за ч. 2 ст. 364 КК України, з огляду також на висунуте обвинувачення, є вчинення таких дій в інтересах третіх осіб.
3.177.Особливості суб`єктивної сторони злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб полягають у необхідності доведення: наявності умислу кожного із учасників стосовно їх власних дій (бездіяльності); наявності умислу стосовно діянь інших співучасників, зокрема, виконавця, єдності наміру всіх співучасників вчинити один і той самий злочин; єдності злочинного інтересу для всіх співучасників, тобто спрямованість їхнього умислу на досягнення загального злочинного результату.
3.178.Водночас, відповідно до ст. 28 Конвенції ООН проти корупції, ратифікованої Законом України № 51-V від 18.10.2006, усвідомлення, намір або умисел, які необхідні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.
3.179.Так, згідно зі ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
3.180.Водночас, необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити (ст. 25 КК України).
3.181. Усвідомлення обвинуваченою ОСОБА_8 суспільно небезпечного характеру того, що вона використовує свої повноваження та можливості директора ДП «Укрмедпроектбуд» всупереч інтересам отримання вищеназваного обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» та в інтересах того, щоб ТОВ «Укрпрофмед» безпідставно набуло кошти за нібито поставку такого обладнання підтверджується наступним.
3.182. ОСОБА_8, обіймаючи посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд», була обізнана із Статутом цього підприємства, своїм трудовим контрактом із ДП «Укрмедпроектбуд». До її обов`язків належало ефективне використання та збереження майна підприємства. До зайняття цієї посади кілька років обіймала посаду Генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 193, 253 т. 21; а.с. 51 т. 26/, засновником якого також була з початку його роботи. На зазначеній посаді укладала договори № 2012/3, 2012/5 із ДП «Укрмедпроектбуд» від імені ТОВ «Укрпрофмед», і як сама дала показання дуже скрупульозно відносилась до виконання таких договорів та підбору виробників обладнання. Отже, у цій сфері до моменту вчинення інкримінованих діянь працювала декілька років, а із відповідними договорами з початку їх укладення, зокрема, наслідки невиконання умов договорів для ТОВ «Укрпрофмед» та можливості підприємства щодо виконання вона добре усвідомлювала ще з позиції генерального директора останнього, а також досконало розбиралась у такому обладнанні.
3.183. Натомість, незважаючи на те, що ТОВ «Укрпрофмед» не поставило та, з огляду на уже встановлені судом обставини, не могло поставити вищеперелічене обладнання до ДП «Укрмедпроектбуд», ОСОБА_8 не вчинила дій, направлених на зобов`язання ТОВ «Укрпрофмед» виконати умови договорів, а вчинила дії, щоб показати передачу такого обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» та уникнути подальшого викриття.
3.184. Її покликання на недбалість при прийнятті обладнання суд оцінює критично, як обраний спосіб захисту, а показання в цій частині недостовірними, адже вони не узгоджуються як з її показаннями щодо інших обставин провадження, так і з іншими доказами.
3.185.Насамперед, саме вона від імені ДП підписувала видаткові накладні та акти прийому-передачі обладнання ТОВ «Укрпрофмед», тому повинна була пересвідчитись у наявності такого обладнання. Окрім її показань, інші докази у справі не вказують на те, що ще хтось перед підписанням таких документів нею мав перевірити фактичну наявність обладнання та підтвердити таке.
3.186. Поряд з цим, ОСОБА_8, з одного боку, на посаді генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» досконало вивчила всіх виробників на ринку відповідного обладнання та їхні пропозиції, зокрема, ліфти взагалі повинні були виготовлятись під технічні параметри замовника, дуже переймалась цим проєктом та із задоволенням взялась працювати із ним на посаді директора ДП «Укрмедпроектбуд». Однак безпосередньо не прийняла поставку обладнання як директор ДП «Укрмедпроектбуд», хоч повинна була забезпечити збереження та ефективне використання майна і підписувала видаткові накладні про його прийняття, поклалась на технічний відділ та те, що обладнання однаково повинно бути повернуте змонтованим ТОВ «Укрпрофмед», за що вони несли відповідальність. Водночас, щотижня проводила виробничі наради, постійно відвідувала будівельний майданчик, знала про все, що там відбувається. Також, як дала сама показання, колектив на ДП «Укрмедпроектбуд» був уже сформований, а тому, на переконання суду, зважаючи на її показання про скурупульозність, вона не могла беззаперечно зі слів довіряти працівникам у питаннях прийняття обладнання, оскільки за таке прийняття саме вона відповідала та підписувала видаткові накладні, а також акти передачі до ТОВ «Укрпрофмед» від імені ДП. Відповідно, такі показання не підтверджуються матеріалами провадження. Ба більше, показання обвинуваченої спростовуються показаннями ОСОБА_19, відповідно до яких обладнання приймав директор, який підписав видаткову накладну, і мав перевірити його наявність. ОСОБА_8 запевняла її, що усе майно в наявності, тому вона підписала інвентаризаційні описи, адже у цьому питанні не є спеціалістом.
3.187. Також, свідки ОСОБА_31 (начальник відділу технічного нагляду за будівництвом), ОСОБА_32 (заступник останнього), ОСОБА_28 (начальник відділу медичних та технологічних систем), ОСОБА_26 (заступник директора з підготовки та управління проектами), ОСОБА_29 (начальник відділу логістики та комплектації), які приймали участь в інвентаризаційних комісіях ДП «Укрмедпроектбуд» у 2014-2015 роках, коли останнє очолювала ОСОБА_8, дали показання, що не перевіряли фактичну наявність ліфтів та модулів у відповідній кількості, і тільки свідок ОСОБА_31 підтвердив наявність виключно 7 ліфтів, що доводиться іншими доказами та не входить до об`єму обвинувачення.
3.188. Покликання ОСОБА_8 на те, що перевірка фактичної наявності обладнання вимагала відкриття їх упакування, що суперечило гарантійним умовам, є надуманими. Адже технічні параметри обладнання зазначаються у супровідних документах, які дають можливість встановити яка кількість обладнання у коробці. В іншому разі, щодо відповідного обладнання не можливо було б здійснити розмитнення.
3.189. Також судом встановлено, що про відсутність обладнання вона достеменно була обізнана, адже 7 ліфтів, які не входять до предмету обвинувачення, були поставлені ДП «Укрмедпроектбуд» 27.11.2013 /а.с. 226 т. 9; а.с. 205 т. 30/. Решта 5 ліфтів, які входять до обвинувачення, згідно із відповідними видатковими накладними, які підписала ОСОБА_8 були поставлені 09.12.2013. Водночас, сама обвинувачена дала показання, що документи на передачу підписувались день у день, адже ДП «Укрмедпроектбуд» не мало умов для зберігання обладнання, вона їх перевіряла, знала, що в той чи інший день на майданчику розвантажували якісь ліфти, адже був технічний нагляд, головний інженер, технічна служба, а сама вона була на майданчику близько двох разів на тиждень, про все, що там відбувається була обізнана.
3.190. Отже, зважаючи на те, що від поставки 7 ліфтів до нібито поставки 5 ліфтів пройшло 12 днів, з огляду на показання ОСОБА_8, підписуючи 09.12.2013 відповідні видаткові накладні вона не могла помилитись щодо кількості обладнання, оскільки іншого такого у цей день чи попереднього робочого тижня не поставляли. Після поставки 27.11.2013 вона мала бути на майданчику, згідно із її показаннями, щонайменше два рази і побачити, що нове обладнання не з`явилось, як мінімум кількість упаковок не змінилась. А щодо модулів, то в дати 03.06.2013, 27.11.2013, коли нібито вони були поставлені ДП, інше таке обладнання не поставлялось, і загалом, як уже зазначив суд, таке обладнання не могло бути поставлене ДП.
3.191. З огляду на викладене, ОСОБА_8 повинна була бути обізнаною із фактичною кількістю обладнання, адже ще під час її перебування на посаді директора ДП «Укрмедпроектбуд» частина обладнання уже монтувалась і відповідно частина коробок була відкрита. До того ж, її запевнення ОСОБА_19 про наявність обладнання під час інвентаризації вказує на те, що нею вчинялись дії щодо приховання відсутності обладнання, що вказує на наявність обізнаність щодо відсутності обладнання та наявність прямого умислу у діях, що інкриміновані за ч. 2 ст. 364 КК України, а так само і ч. 1 ст. 366 КК України.
3.192. Зазначене також підтверджується тим, що в частині ліфтів в копіях інвентаризаційних описів, що датовані 2014 роком, зазначалось, що такі відправлені в монтаж конкретних блоків, поряд з цим, вони за своїми параметрами різні. Отже, щоб встановити, який ліфт підходить для якого блоку, потрібно було все таки розуміти, що в коробках.
3.193. Також, суд бере до уваги, що відповідно до копій описів проведеної у 2016 році інвентаризації щодо ліфтів, які не входять до об`єму обвинувачення, зазначається що 5 з них на підставі акта № 5/1-пзм приймання передачі інженерного обладнання від 20.11.2015 повернуто з відповідального зберігання ТОВ «Укрпрофмед», а ДП прийняло для подальшої передачі новому генеральному підряднику ТОВ «Альтіс-Констракшн» в монтаж, решту - зберігає ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 184-189 т. 14; а.с. 20-25 т. 17/. Станом на 20.11.2015 ОСОБА_8 все ще займала посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд». А отже, зважаючи на різні параметри ліфтів, на цьому етапі обвинувачена не могла не з`ясувати фактичну наявність ліфтів.
3.194.Також, вищевикладене суд оцінює у сукупності з обставинами того, що відповідно до умов Договорів 2012/3, 2012/5 до ДП «Укрмедпроектбуд» ТОВ «Укрпрофмед» поставлялись також 7 ліфтів, які були ввезені на митну територію України, передані згідно з видатковою накладною 27.11.2013. Тобто, у той же день що і 5 модулів, які відсутні, однак такі ліфти фактично наявні на об`єкті «Охматдит» на відміну від 5 відсутніх ліфтів, що інкриміновані, та щодо поставки Kleemann саме 5 ліфтів з аналогічними технічними параметрами ТОВ «Укрпрофмед» відмовилось. Водночас, таке обладнання з «Охматдит» зникнути не могло, адже саме ТОВ «Укрпрофмед» забезпечувало його охорону. А сама ОСОБА_8 дала показання, що постійно бувала на будівельному майданчику, досконально була обізнана про те, що там відбувається, а тому одразу помітила б таке зникнення.
3.195. У сукупності з вищевикладеними обставинами суд також бере до уваги, що згідно з даними Єдиного реєстру податкових накладних ТОВ «Євроінвестстрой», «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Семикс», ТОВ «Мактрейдер» декларували господарські операції з модулями відповідного виробництва /а.с. 82-115 т. 21; а.с. 64-101 т. 42/, а ТОВ «Компанія «Укрпромторг», ТОВ «Мактрейдер», яке взагалі не здійснювало декларування придбання таких ліфтів - ліфтами відповідного виробництва, однак ТОВ «РСК-ІНВЕСТ» декларувало реалізацію таких ліфтів ТОВ «Мактрейдер» /а.с. 82-115 т. 21; а.с. 64-101 т. 42/. Отже, ряд компаній, які фактично не мали можливості здійснювати такі операції через відсутність відповідного обладнання на митній території України, задекларували їх. Водночас, цей ланцюг господарських операцій закінчився набуттям права власності ДП «Укрмедпроектбуд» на таке обладнання та погашенням в органах Державної казначейської служби України авансових платежів, відповідно, безпідставного безповоротного отримання ТОВ «Укрпрофмед» відповідних авансових платежів.
3.196. Така сукупність дій не може бути спонтанною та незалежною одна від одної. Навпаки, всі дії є необхідними складовими можливості забезпечення кінцевого результату у виді прийняття ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання та безповоротного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нього. А підписали видаткові накладні, які безпосередньо забезпечили результат у виді такого прийняття обладнання ДП «Укрмедпроектбуд», обвинувачені. До того ж, зазначене вказує на те, що у складі групи за попередньою змовою повинні були діяти ще кілька осіб, однак такі обставини погіршують становище обвинувачених у порівнянні з висунутим обвинуваченням. Адже ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень у складі групи за попередньою змовою ще з однією особою. Отже, суд, відповідно до положень ст. 337 КПК України, розглядатиме кримінальне провадження саме у межах висунутого обвинувачення.
3.197. З огляду на встановлені обставини цього провадження, ОСОБА_8 передбачала наслідки своїх дій. Вказане не спростовується покликаннями обвинуваченої на те, що ТОВ «Укрпрофмед» однаково повинно було повертати обладнання уже змонтованим, тому навіть, якщо б чогось не було, то таке підприємство несло за це відповідальність. Однак зазначене лежить уже за межами складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, адже уже з моменту підписання видаткових накладних, обладнання де-юре було прийняте ДП, а ТОВ «Укрпрофмед» вважалось таким, що виконало відповідні зобов`язання за Договорами № 2012/3 та 2012/5, відповідно настали тяжкі наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, які були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за вищеназване обладнання, а злочин був закінчений.
3.198. Всі вищенаведені обставини у сукупності із тим, що ОСОБА_8 як директор ДП «Укрмедпроектбуд» використала свої повноваження щодо управління підприємством, самостійного вирішення питань його діяльності, здійснення поточного (оперативного) керівництва підприємством, ефективного використання і збереження закріпленого за підприємством майна, всупереч інтересам ДП «Укрмедпроектбуд» щодо отримання відповідного обладнання, та, водночас, в інтересах ТОВ «Укрпрофмед» щодо безпідставного безповоротного отримання коштів за таке обладнання доводять наявність у її діях прямого умислу. Адже такий, на відміну від інших форм вини, передбачає наявність бажання настання суспільно небезпечних наслідків. Водночас, вказане, з огляду на особливості інтелектуально-вольових процесів в організмі людини завжди має місце, якщо особа має за мету шляхом використання службового становища всупереч інтересам служби діяти в інтересах інших осіб, адже така діяльність, поза всяким сумнівом тоді стає цілеспрямованою.
3.199. Саме через зловживання ОСОБА_8 службовим становищем в описаний вище спосіб настали наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, які були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за обладнання.
3.200.Водночас, суд вважає недоведеними покликання прокурора на показання ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 у 2013 році, коли обіймала посаду директора ДП, займала власний кабінет в офісному приміщенні ТОВ «Укрпрофмед». Адже такі показання не підтверджуються іншими доказами у справі та у відповідній частині, суд вважає їх недостовірними та такими, що є обраною тактикою захисту з метою власного виправдання.
3.201. Що ж стосується ОСОБА_9, то з його показань, з огляду на кількадесятирічний досвід роботи в правоохоронних органах, в тому числі, на керівних посадах, вищу юридичну освіту, обізнаність зі Статутом ТОВ «Укрпрофмед», своїми посадовими обов`язками, у повній мірі усвідомлював необхідність фактичної перевірки обладнання перед підписанням документів щодо його поставки та наслідки невчинення таких дій. Водночас, з огляду на зазначене, та, як він сам дав показання, наявність на підприємстві працівників, які працювали ще до його приходу, у нього не було підстав безапеляційно довіряти їм в питаннях, за які він відповідав та посвідчував у документах своїм підписом.
3.202. Показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не перераховував обладнання, бо не є спеціалістом у цьому питанні, вірив головному інженеру ОСОБА_58, який відповідав за це обладнання, працівникам технічного відділу, а при фактичній передачі обладнання від ТОВ «Украпрофмед» до ДП були люди з технічного відділу - ОСОБА_71, ОСОБА_43, окрім того, головний інженер ОСОБА_58, спростовуються показаннями допитаних як свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_43 .
3.203. Так, ОСОБА_21 дав показання, що в ТОВ «Укрпрофмед» був відділ, який займався прийомом інженерного обладнання, у цьому відділі були: ОСОБА_50, ОСОБА_51, тобто вони займались прийомом. Свідок безпосередньо не приймав обладнання. Під час передачі модулів та ліфтів від «Укрпрофмед» до ДП не був присутній. Ніколи особисто не переконувався, що саме 12 модулів і 12 ліфтів передано ДП і відповідно далі прийняло «Укрпрофмед», оскільки цим питанням не займався. Його робота закінчилася тоді, коли було підписано договори «Укрпрофмед» на купівлю певного обладнання, коли було погоджено всі технічні рішення.
3.204. Свідок ОСОБА_43 дав показання, що за час роботи у ТОВ «Укрпрофмед» не бачив 11 модулів теплових пунктів виробництва «Danfoss» та 5 ліфтів виробництва «Kleemann».
3.205. До того ж, саме обвинувачений від імені ТОВ «Укрпрофмед» підписував видаткові накладні та акт прийому-передачі обладнання 1/Обл від 03.06.2013, тому повинен був пересвідчитись у наявності такого обладнання. Окрім його показань, інші докази у справі не вказують на те, що ще хтось перед підписанням таких документів ним мав перевірити фактичну наявність обладнання та підтвердити таке.
3.206.Водночас, як дала показання обвинувачена ОСОБА_8 наявні у матеріалах провадження договори № 2012/3, 2012/5 з додатковими угодами є дійсно тими, що укладались між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», та якими керувались у роботі. Так само, наявні у матеріалах провадження видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП- 0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013 нею підписувались. Також вона зазначала про те, що кожного тижня відбувались робочі наради з приводу будівництва «Охматдит», де приймав участь і ОСОБА_9, що підтвердив і сам обвинувачений, тобто, передача такого роду обладнання повинна була бути предметом таких нарад. А тому, наявна ситуація, за якої обладнання поставлено ДП «Укрмедпроектбуд» (як обоє обвинувачених про це стверджували), ОСОБА_8 підписала відповідні документи, ці питання обговорюються на спільних нарадах, і якщо б обвинувачений ОСОБА_9 не підписував таких документів, то ще б тоді йому про це стало відомо.
3.207. До того ж, хоч обвинувачений ОСОБА_9 спочатку покликався на те, що не знає, чи підписував відповідні документи. Однак, підтвердив, що контролював, щоб по всьому обладнанню, що поставляли до ДП були підписані всі документи про передачу. З цього далі сам зробив висновок, що додаткові угоди до договорів по «Охматдит» та видаткові накладні на передачу обладнання до ДП могли ним підписуватись, окрім, видаткової накладної за 27.11.2013, адже він у цей час був за кордоном і не міг підписувати документи. Однак і такі показання щодо підписання ним видаткової накладної від 27.11.2013 суд оцінює критично. Оскільки у матеріалах провадження наявна ще одна видаткова накладна № УП-0001517 датована 27.11.2013, за якою зазначаються ліфти, що не входять до об`єму обвинувачення, та фактично поставлені. Зазначене у сукупності з показаннями ОСОБА_8 та показаннями самого ОСОБА_9 про те, що він контролював, щоб по всьому обладнанню, що поставляли до ДП були підписані всі документи про передачу, а також висновком почеркознавчої експертизи /а.с. 29-35 т. 21/ підтверджують підписання ОСОБА_9 видаткових накладних № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акта прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013. Адже за викладених обставин будь-хто інший не міг підписати такі документи від імені ОСОБА_9, адже йому про це стало б одразу відомо, однак таких обставин він суду не повідомляв.
3.208. До того ж, зважаючи на те, що допитані як свідки головні бухгалтери ДП та ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_19 та ОСОБА_52, а також обвинувачена підтвердили, що видаткові накладні готовились саме ТОВ «Укрпрофмед» та після цього передавались на підпис до ДП, також, як підтвердила обвинувачена, далі в ДП готовились акти передачі до ТОВ «Укрпрофмед», підписувались нею і тоді передавались на підпис до ТОВ «Укрпрофмед» у сукупності із тим, що свідок ОСОБА_19 та обвинувачена також зазначили про підписання документів ДП день в день через відсутність умов для зберігання, ОСОБА_19 підтвердила підписання документів ОСОБА_8 у дні, що зазначаються у них, вказує на те, що видаткові накладні могли підписуватись обвинуваченим до дати, зазначеної у них, водночас, акти передачі від ДП до ТОВ «Укрпрофмед» - пізніше дати, зазначеної в актах.
3.209. Поряд з цим, покликання обвинуваченого на те, що такого не могло бути, суд оцінює як спосіб захисту.
3.210. Отже, його покликання на недбалість при прийнятті обладнання суд оцінює критично, як обраний спосіб захисту, а показання в цій частині недостовірними, адже вони не узгоджуються як з його показаннями щодо інших обставин провадження, так і з іншими доказами.
3.211. З огляду на викладене, з урахуванням обставин того, що у дати 03.06.2013, 27.11.2013, 09.12.2013 ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» не поставлялось обладнання, яке б відповідало обладнанню, щодо передачі якого у ці дати ОСОБА_9 підписав видаткові накладні, зокрема, 27.11.2013 фактично реально було поставлено 7 ліфтів, які не входять до предмету обвинувачення, а обвинувачений підписав видаткову накладну щодо передачі модулів теплового пункту, показання обвинуваченого, що він бачив обладнання на будівельному майданчику «Охматдит» в коробках, але їх не відкривав, бо була б втрачена гарантія, та не перераховував, бо не спеціаліст у цьому питанні, є недостовірними та спростовуються наведеним.
3.212. Беручи до уваги зазначене, а також його кількадесятирічний досвід роботи в правоохоронних органах, в тому числі, на керівних посадах, вищу юридичну освіту, обізнаність із Статутом ТОВ «Укрпрофмед», своїми посадовими обов`язками, відповідно усвідомленість необхідності фактичної перевірки обладнання перед підписанням документів щодо його поставки та наслідки невчинення таких дій, його показання про те, що він контролював, щоб по всьому обладнанню, що поставляли до ДП були підписані всі документи про передачу, навіть з урахуванням перебування у відпустці за кордоном з 17.11.2013 по 01.12.2013, участь у щотижневих нарадах з приводу будівництва «Охматдит», вказує на те, що після відпустки до підписання 09.12.2013 чергової видаткової накладної мала відбутись хоча б одна робоча нарада, а отже, ОСОБА_9, підписуючи відповідні документи про передачу, був достеменно обізнаний щодо відсутності інкримінованого обладнання.
3.213. Відповідно, ОСОБА_9 усвідомлював, що для підтвердження передачі обладнання до ДП «Укрмедпроектбуд», відображення його в даних бухгалтерського обліку підприємства, йому необхідно підписати відповідні видаткові накладні, використовуючи свої повноваження генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» щодо вирішення питань діяльності товариства, представництва товариства без довіреності перед третіми особами, підприємствами, організаціями державної та недержавної форми власності, забезпечення виконання укладених товариством договорів, розпорядження майном та коштами товариства, що усуне перепони у використанні ОСОБА_8 своїх повноважень та можливостей директора ДП «Укрмедпроектбуд» всупереч інтересам такого підприємства щодо отримання вищеназваного обладнання та в інтересах безпідставного набуття ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставку такого обладнання. А підписавши акт прийому-передачі інженерного обладнання від ДП «Укрмедпроектбуд» на відповідальне зберігання ТОВ «Укрпрофмед», ОСОБА_9, виходячи із займаної ним посади, наведених повноважень та його обов`язків на цій посаді, усвідомлював, що у такий спосіб вчиняє приховування зловживання службовим становищем ОСОБА_8 . Отже, у його діях наявний прямий умисел. Адже такий, на відміну від інших форм вини, передбачає наявність бажання настання суспільно небезпечних наслідків. Водночас, вказане, з огляду на особливості інтелектуально-вольових процесів в організмі людини завжди має місце, якщо особа вчиняє дії, спрямовані на усунення перепон у вчиненні кримінального правопорушення та його приховання, адже така діяльність, поза всяким сумнівом тоді стає цілеспрямованою.
3.214. На переконання суду, таке приховання було заздалегідь обіцяним, тобто, дане у період з 18.04.2013 (дата підписання наказу про призначення ОСОБА_8 на посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд») до 03.06.2013 (початку вчинення кримінальних правопорушень), більш точного часу судом не встановлено. Адже саме з 18.04.2013 виникли об`єктивні передумови для планування відповідних дій за участі ОСОБА_8 .
3.215. З огляду на викладені об`єктивні фактичні дані, ОСОБА_8 також усвідомлювала, що для досягнення безповоротного безпідставного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставлене ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання необхідне пособництво у її діях обвинуваченого ОСОБА_9 .
3.216. Вищенаведене також вказує на те, що ОСОБА_8 видавались саме завідомо для неї неправдиві офіційні документи, а також вносились до таких завідомо неправдиві для неї відомості (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8- зм від 09.12.2013), адже вона була обізнана щодо відсутності обладнання.
3.217. Також, ОСОБА_9 вносились завідомо неправдиві для нього відомості у документи (видаткові накладні № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013), адже він був обізнаний щодо відсутності обладнання.
3.218. Відповідно, такі дії не можуть бути спонтанними, а могли вчинятись обвинуваченими тільки за попередньою змовою, тобто, вони заздалегідь, з огляду на уже наведені мотиви, з 18.04.2013, до 03.06.2013, більш точного часу судом не встановлено, домовилися про спільне вчинення кримінальних правопорушень. Наведені об`єктивні фактичні обставини справи також підтверджують усвідомленість як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 діянь одне одного та спрямованість їхнього умислу на досягнення загального злочинного результату щодо безповоротного безпідставного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставлене ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання.
3.219. І хоч те, що відсутнє обладнання було документально передано ТОВ «Укрпрофмед» на зберігання ТОВ «Євроінвестстрой» за договором № ЄІС 0306/13 за адресою Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, далеко за межами будівельного майданчика, слугує підтвердженням, що дії з безповоротного безпідставного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставлене ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання були не спонтанними, а заздалегідь спланованими, що вказує на діяльність у складі групи за попередньою змовою окрім обвинувачених також іншої особи. Однак прокурором поза розумним сумнівом не доведено, що це саме особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на яку покликалась прокурор в обвинувальному акті. Адже вищенаведені докази такого не доводять.
3.220. А тому суд змінює обвинувачення в частині посилання на вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_61 вищенаведених кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб саме із іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та на яку покликалась прокурор в обвинувальному акті, на «іншою невстановленою особою». Поряд з цим, така зміна обвинувачення не впливає на кваліфікацію дій як вчинених за попередньою змовою групою осіб, адже ч. 2 ст. 28 КК України передбачає у такому разі наявність двох або більше осіб.
3.221. Також, суд змінює обвинувачення у частині зазначення дат підписання ОСОБА_9 видаткових накладних 03.06.2013, 27.11.2013, 09.12.2013 та акту прийому-передачі інженерного обладнання 03.06.2013 на приблизно у цей же час. Адже точної дати підписання ним таких документів не встановлено.
3.222. Поряд з цим, матеріали кримінального провадження не підтверджують поза розумним сумнівом підписання ОСОБА_9 актів прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013, таке підписання заперечував і сам обвинувачений, почеркознавча експертиза з цього приводу не приводилась, а тому, відповідно до презумпції невинуватості, усі сумніви з цього приводу суд тлумачить на користь обвинуваченого.
3.223. З огляду на викладене, суд виключає із обвинувачення те, що ОСОБА_9 вніс до офіційних документів (актів прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013) завідомо неправдиві відомості, таким чином вчинивши пособництво у формі заздалегідь обіцяного іншим чином сприяння прихованню зловживання службовим становищем ОСОБА_8 . Відповідно щодо ОСОБА_8 у цій частині змінює обвинувачення із вчиненням дій за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 та іншою невстановленою особою на вчинення дій за попередньою змовою групою осіб із іншими невстановленими особами. Адже самостійно вчинити такі дії ОСОБА_8 не могла з огляду на показання обох обвинувачених та допитаних як свідків головних бухгалтерів ДП та ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_19 і ОСОБА_52 про те, що видаткові накладні надходили до ДП від підрядника, підписаними уповноваженою особою підрядника, передавались на підпис ОСОБА_8, після чого ДП готовились відповідні акти прийому-передачі, які підписувались ОСОБА_8 та передавались на підпис ТОВ «Укрпрофмед», ОСОБА_9 контролював, щоб по всьому обладнанню були підписані усі документи. Отже, такі акти могли бути підписані уже після передачі ОСОБА_8 актів до ТОВ «Укрпрофмед», тобто, іншою невстановленою особою.
3.224. До того ж, матеріали кримінального провадження не підтверджують укладення обвинуваченим ОСОБА_9 від імені ТОВ «Укрпрофмед» договору № ЄІС 0306/13 від 03.06.2013 із ТОВ «Євроінвестстрой», а також підписання ним відповідно до цього договору актів прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 01 від 03.06.2013, № 02 і № 03 від 27.11.2013, № 04 і № 05 від 09.12.2013. А всі доводи прокурора з цього приводу ґрунтуються виключно на припущеннях з огляду на підписання ним вищенаведених видаткових накладних № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013, а також акту прийому-передачі № 1/Обл від 03.06.2013. Однак зазначене не виключає версії того, що в складі групи за попередньою змовою могла діяти інша особа, яка виконала такий підпис від імені обвинуваченого.
3.225.З огляду на викладене, суд виключає із обвинувачення також те, що ОСОБА_9 вніс до офіційних документів (актів приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання № 01 від 03.06.2013, № 02 і № 03 від 27.11.2013, № 04 і № 05 від 09.12.2013) завідомо неправдиві відомості, таким чином вчинивши пособництво у формі заздалегідь обіцяного іншим чином сприяння прихованню зловживання службовим становищем ОСОБА_8, а також укладення ним з цією ж метою від імені ТОВ «Укрпрофмед» договору № ЄІС 0306/13 від 03.06.2013 із ТОВ «Євроінвестстрой».
3.226. З огляду також на вищевикладене у цьому розділі вироку, суд вважає за необхідне виключити із обвинувачення формулювання «маючи на меті одержання неправомірної вигоди для пов`язаних із ТОВ «Укрпрофмед» контрагентів, тобто, діючи з метою безпідставного безповоротного набуття (одержання) ними права власності на кошти, перераховані за умовами договорів № 2012/3 від 14.08.2012 та № 2012/5 від 29.12.2012», адже доказами підтверджується тільки зловживання ОСОБА_8 службовим становищем в інтересах виключно ТОВ «Укрпрофмед» і набуття саме таким чином права власності на названі кошти.
3.227. Що ж стосується посилань прокурора на отримання ТОВ «Євроінвестстрой» від ТОВ «Укрпрофмед» 04.12.2012 - 10 000 000 грн, 03.01.2013 - 8 000 000 грн, 14.01.2013 - 10 000 000 грн згідно з призначенням платежу: оплата будівельно-монтажних робіт на території НДСЛ «Охматдит» за договором № 15/09-11 від 15.09.2011 /а.с. 20 т. 34/, фактично після отримання ТОВ «Укрпрофмед» від ДП «Укрмедпроектбуд» 03.12.2012 коштів за Договором № 2012/3, то зазначене не може підтверджувати вище встановлене зловживання ОСОБА_8 службовим становищем в інтересах ТОВ «Євроінвестстрой» та отримання ним таким чином коштів, перерахованих за умовами договорів № 2012/3 від 14.08.2012 та № 2012/5 від 29.12.2012». Оскільки сторона обвинувачення не довела, що таке перерахування виключає оплату за фактично виконані роботи ТОВ «Євроінвестстрой», право на отримання якої останнє отримало за умовами договору № 15/09-11 від 15.09.2011.
3.228. Також, суд вважає за необхідне виключити із обвинувачення формулювання про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поставили печатки ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», відповідно, на видаткових накладних № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013, а також актах прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013. Оскільки таке не підтвердилось дослідженими судом доказами.
3.229. З огляду на вищенаведене, викладене обвинувачення доведене поза розумним сумнівом на підставі зазначених вище доказів, а також доказів, які підтверджують достовірність та можливість використання доказів, а також вирішення інших питань, пов`язаних з ухваленням вироку: /а.с. 100-115 т. 1; а.с. 7, 8 т. 2; томи 3-8; а.с. 1-33, 36-205, 207-224, 226-245, 250-264 т. 9; томи 10-12; а.с. 1-80, 92-181 т. 13; а.с. 1-19, 43-62, 81-173, 178-181, 184-194, 198, 199, 202-207, 210, 211, 214-242, 261-275 т. 14; томи 15-18 (матеріали ревізії); а.с. 1-4, 64, 65, 67, 69-71, 75-117, 122-163 т. 19; т. 21; а.с. 1-147, 167-183 т. 22; т. 23; а.с. 1-91, 97-122, 126-128, 131-136, 142-157 т. 24; т. 25; т. 26; томи 27-31 (матеріали ревізії); томи 32-40, 42, а.с. 168-178 т. 43; а.с. 14-18, 76-88, 91-101 т. 44; а.с. 40-68, 137-150 т. 50/, які є допустимі та достовірні, а в сукупності - достатні та узгоджені. Одночасно, таке обвинувачення не спростоване допустимими, належними та достовірними доказами сторони захисту /т. 46-48, а.с. 1-180, 183-200 т. 49; а.с. 189 т. 50; а.с. 26-51 т. 51/.
3.230. Поряд з цим, суд не оцінював показання, що містяться у протоколах допиту свідків, що отримані на досудовому розслідуванні, а також пояснення, отримані у рамках ревізій, а прийняв їх виключно в частині оцінки можливості використання інших доказів.
IV. Оцінка доказів
4.1. Оцінка достовірності доказів
4.1.1.Суд визнає недостовірними дані, зазначені в абзаці 3 доручення від 20.07.2016, в частині написання номера кримінального провадження 1201410000000036 /а.с. 91 т. 8/, а також в абзаці 1 доручення від 18.02.2014 в частині написання номера статті КК України, за якою доручається проведення досудового розслідування /а.с. 9 т. 3/ та дані у протоколах тимчасових доступів до речей і документів і додатку /а.с. 44, 45 т. 34; а.с. 13 т. 35/ в частині написання у вступній частині року «2017».
4.1.2.Однак, на переконання суду, таке невірне зазначення даних не впливає на достовірність наведених документів як доказів у цілому та допустимість отриманих на їх підставі доказів, з огляду на таке.
4.1.3.Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
4.1.4.Отже, законодавець розділяє поняття «докази», якими є фактичні дані, та «процесуальні джерела доказів» - показання, речові докази, документи, висновки експертів.
4.1.5.Власне, згідно з ст. 94 КПК України суд оцінює з точки зору достовірності кожний доказ (фактичні дані), а не джерело доказів (зокрема, документ).
4.1.6.Тому, з позиції достовірності, суд зобов`язаний оцінити всі фактичні дані, викладені у наведених документах.
4.1.7.Водночас, визнання недостовірним якогось із них не тягне автоматично недостовірність інших, якщо така недостовірність не породжує обґрунтованих сумнівів щодо інших даних. Це твердження суду ґрунтується на наступному.
4.1.8.КПК України не встановлює вимог до визнання доказу достовірним чи недостовірним.
4.1.9.Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
4.1.10.Так, згідно із такою загальною засадою як презумпція невинуватості, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ст. 17 КПК України).
4.1.11.Кримінальний процесуальний закон також не визначає критерії стандарту доведення «поза розумним сумнівом». Однак відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої конструктивними ознаками оцінки доказів «поза розумним сумнівом», є обов`язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; ознаки чи презумпції повинні бути достатньо вагомими; чіткими; взаємоузгодженими (зокрема, рішення у справі «Чміль проти України» (Chmil v. Ukraine), № 20806/10, «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), № 16437/04, «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), № 42310/04). В іншому разі всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ст. 17 КПК України).
4.1.12.Водночас, термін «достовірний» тлумачиться в українській мові як такий, що не викликає сумніву, цілком вірний, точний.
4.1.13.Отже, достовірний доказ повинен викликати суб`єктивну впевненість у неспростовності певних фактів шляхом оцінки такого доказу як окремо так і в сукупності з іншими доказами, що стосуються цього ж факту.
4.1.14.На основі оцінки вищенаведених доказів, у суду не виникає жодних сумнівів у достовірності даних, зазначених у відповідних дорученнях та протоколі, за виключенням наведених як недостовірних. Оскільки у абзаці 1 доручення /а.с. 91 т. 8/ зазначено вірний номер провадження та у змісті наведена вірна фабула цього кримінального провадження, яка існувала на час винесення такого доручення. Так само, у дорученні від 18.02.2014 викладені дані, які відповідають обставинам провадження № 12014100000000365 /а.с. 9 т. 3/, а також іншим документам у справі. Зі змісту протоколів тимчасових доступів до речей і документів від 27.03. та 26.03. /а.с. 44, 45 т. 34; а.с. 13 т. 35/ та описів вилучених речей до них встановлено помилкове написання року «2017» взамін «2018».
4.1.15.З вищенаведених мотивів у суду не виникло сумнівів щодо достовірності інших доказів, на підставі яких суд постановив цей вирок.
4.2.Оцінка допустимості доказів
4.2.1.Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
4.2.2.Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Такі перераховані в частинах 2 та 3 цієї ж статті та не є виключними.
4.2.3.Отже, недопустимими є лише докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
4.2.4.Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду (далі - ВС), викладеної у постанові у справі № 756/10060/17 від 31.08.2022, послідовність викладення в диспозиції ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
4.2.5.У постанові у справі № 318/292/18 від 01.12.2020 ВС зазначив, що норми ст. 87 КПК України не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.
4.2.6.Також у постанові від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к ВС зазначив, що перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. У кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.
4.2.7.Згідно з правовою позицією ВС, що викладена у постанові від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми. При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України. У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, окрім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства. Окрім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
4.2.8.Відповідно до ухвали ВС у справі № 711/2233/18 від 07.09.2021 для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду. Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику. Водночас, порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.
4.2.9.З викладених позицій суд виходитиме і у цій справі щодо оцінки доказів на предмет допустимості.
4.2.10.Керуючись наведеним, з огляду на те, що суд не може встановити походження документа на а.с. 102 т. 42 матеріалів провадження, а відповідно, дотримання основоположних стандартів прав людини під час його отримання, то такий є недопустимим доказом.
4.2.11.Водночас, суд вважає за необхідне більш детально навести мотиви оцінки ряду доказів.
4.2.12.Стосовно підслідності кримінального провадження
4.2.13.На переконання сторони захисту, 06.01.2016 заступник Генерального прокурора України виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження за Головним слідчим управлінням Національної поліції України всупереч підслідності провадження виключно за НАБУ, що є підставою для визнання здобутих таким органом доказів недопустимими.
4.2.14.Як встановлено судом, дійсно 06.01.2016 заступник Генерального прокурора України виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 12014100000000365, з якого згодом було виділено це провадження, за Головним слідчим управлінням Національної поліції України на підставі ч. 1 ст. 216 КПК України /а.с. 32 т. 3/. На той час розслідування здійснювалось за фактами зловживання службовим становищем службовими особами ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед» під час будівництва діагностичного комплексу Національної дитячої лікарні «Охматдит», чим спричинили тяжкі наслідки та заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України.
4.2.15.З огляду на фабулу провадження, викладену у названій постанові, та положення ч. 5 ст.216 КПК України, таке провадження відносилось до підслідності НАБУ.
4.2.16.Тільки 31.07.2017 постановою Генерального прокурора України здійснення досудового розслідування доручено НАБУ /а.с. 122 т. 3/, після чого, 08.08.2017 керівник САП постановою визначив підслідність знову за Головним слідчим управлінням Національної поліції України з огляду на те, що останнім проводилось досудове розслідування, з метою забезпечення подальшого ефективного досудового розслідування /а.с. 123-124 т. 3/. Однак все ж 10.08.2017 Генеральний прокурор України постановою знову доручив здійснення досудового розслідування НАБУ /а.с. 125 т. 3/, яке у подальшому його і здійснювало.
4.2.17.До визначення підслідності за НАБУ Головним слідчим управлінням Національної поліції України у кримінальному провадженні було проведено ряд слідчих дій: обшук офісних приміщень ТОВ «Укрпрофмед» 21.06.2016 та огляд документів, вилучених під час такого обшуку, 03.04.2017 огляд обладнання, а також витребування інформації та документів, що використані на підтвердження обвинувачення.
4.2.18.Водночас, за результатами проведених згодом слідчих дій уже НАБУ отримано дані, які узгоджуються із даними, отриманими Головним слідчим управлінням Національної поліції України.
4.2.19.Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, суд зазначає про таке.
4.2.20.Порушення правил підслідності не може мати наслідком визнання доказів не допустимими. Оскільки такі висновки можуть ґрунтуватись виключно на підставі встановлення істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Однак, одне тільки прийняття уповноваженим суб`єктом у порядку, встановленому КПК України, рішення про визначення підслідності з недотриманням вимог ст. 216 КПК України істотно не порушує прав і свобод обвинувачених.
4.2.21.По-перше, докази, здобуті у такий спосіб не можна вважати, отриманими після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України).
4.2.22.Суд зазначає, що формулювання цієї норми «здійснення повноважень, не передбачених КПК» не охоплює випадків, коли орган розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК України, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності. Інше розуміння цієї норми, на переконання суду, не відповідатиме формулюванню закону.
4.2.23.Якщо орган розслідування чи прокуратури здійснює процесуальні чи слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК України» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України. Здійснення органом повноважень, наданих КПК України, з порушенням певних процесуальних норм, зокрема, щодо правил підслідності, може за певних умов становити істотне порушення норм процесуального закону, але не може розглядатися як використання повноважень, не передбачених КПК України, оскільки це суперечить буквальному значенню цього положення закону.
4.2.24.Отже, суд вважає, що п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити закріплене у ньому правило недопустимості доказів на ситуацію, коли розслідування чи процесуальне керівництво проведено органом розслідування чи відповідно прокуратури з певними процесуальними порушеннями, зокрема, щодо правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК України.
4.2.25.Суд також вважає, що для з`ясування точного змісту цього правила недопустимості доказів, слід звернутися до контексту, у якому воно з`явилося в тексті ст. 87 КПК України.
4.2.26.Це доповнення було внесено у ст. 87 КПК України Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014. Відповідно до Пояснювальної записки до проекту названого закону одна з цілей законопроекту - позбавлення прокуратури функції «загального нагляду». Попередній закон «Про прокуратуру» №1789-XII від 05.11.1991 передбачав широкий перелік повноважень прокурора, які він мав право здійснювати як посадова особа без додержання будь-яких правил і процедур, передбачених КПК України. Саме з метою виключити можливість використання відомостей або доказів, отриманих через реалізацію повноважень, які випливали з функції загального нагляду, законодавець і передбачив цю норму.
4.2.27.Окрім того, підп. 12 п. 5 розд. ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень слідчого та прокурора було виключено повноваження «призначати ревізії та перевірки». Отже, нове правило недопустимості було покликано унеможливити, окрім іншого, використання для мети кримінального розслідування також і цих виключених із КПК повноважень.
4.2.28.З урахуванням зазначеного, слід дійти висновку, що положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є запобіжником використання для мети кримінального розслідування тих повноважень, які хоч і входять до кола повноважень органу розслідування чи прокуратури, але не передбачені КПК України. Однак це положення не може бути застосовано до ситуації, коли оскаржені слідчі чи процесуальні дії були передбачені КПК України і проводилися в порядку, передбаченому цим Кодексом.
4.2.29.Такі висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній в ухвалі Верховного Суду від 09.02.2021, справа № 640/5023/19.
4.2.30.По-друге, постанова від 06.01.2016 прийнята належним суб`єктом (заступником Генерального прокурора).
4.2.31.По-третє, щодо доводів захисту про недопустимість доказів, зібраних без дотримання належної правової процедури, суд зазначає про таке.
4.2.32.Діючий КПК України дійсно відносить до завдань кримінального провадження необхідність застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури (ст. 2 КПК України).
4.2.33.Проте, правову концепцію «належна правова процедура» не слід ототожнювати з формальною законністю.
4.2.34.Відповідна правова концепція («належна правова процедура») загалом являє собою юридичну вимогу, згідно з якою держава повинна поважати (гарантувати та захищати) всі юридичні права, які належать особі.
4.2.35.У вітчизняних наукових джерелах належна правова процедура розглядається як застосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для гарантування і захисту конституційних та індивідуальних прав людини і громадянина.
4.2.36.Прикладом імплементації такої концепції у міжнародному законодавстві є положення ст.5 ЄКПЛ, яка гарантує та захищає право на свободу та особисту недоторканність: «Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом…».
4.2.37.Тобто концепція належної правової процедури має нерозривний зв`язок із існуючою системою прав людини і громадянина, які держава покликана поважати, щоб не допустити свавілля.
4.2.38.Проте, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Також, не існує будь-якої практики ЄСПЛ, яка б пов`язувала правила визначення підслідності, встановлені національним законодавством, із концепцією належної правової процедури та правами, гарантованими ЄКПЛ (зокрема, гарантованого у ст. 6 права на справедливий суд).
4.2.39.Тому, розглядати процесуальні норми, що регулюють правила підслідності, як такі, що гарантують право особи на розслідування органом, визначеним у ст. 216 КПК України, та включення такого права в обсяг юридичних прав особи, суд вважає невиправданим.
4.2.40.Опосередковано на це також вказує та обставина, що законодавець не поширив судовий контроль (повноваження слідчого суді) на відповідні рішення прокурора, які стосуються визначення підслідності кримінального провадження, оскільки такі рішення не створюють ризику щодо порушення будь-яких прав людини.
4.2.41.Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури, зокрема в частині правил підслідності кримінального провадження, суд вважає, що її порушення може бути підставою для визнання недопустимими доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або на справедливість судового розгляду в цілому.
4.2.42.У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав не виконання формальностей, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого чи несправедливості судового розгляду в цілому, вказувало б на те, що суд фактично, вдався б до такого явища, як формалізм або «правовий пуризм», що означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм.
4.2.43.Суд зазначає, що зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних формалізованих процедур, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після належного розгляду та мотивованого рішення по суті. Адже в окремих випадках такі рішення здатні спричинити брак справедливості. Виправдувальний вирок, з таких підстав, слід застосовувати лише у виняткових випадках. Водночас, у мотивах, якими користувався суддя, встановлюючи формальні порушення, в прямій формі має бути встановлений зв`язок між такими порушеннями та істотним порушенням конкретних прав людини чи основоположних свобод.
4.2.44.Відповідні висновки суду узгоджуються з уже наведеними висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 756/10060/17 від 31.08.2022, згідно з якими послідовність викладення в диспозиції ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства.
4.2.45.Отже, підсумовуючи вищенаведене, у суду відсутні підстави для визнання доказів недопустимими через визначення 06.01.2016 кримінального провадження підслідним Головному слідчому управлінню Національної поліції України.
4.2.46.Стосовно проведених у цьому провадженні слідчих дій, застосованих заходів забезпечення та витребування і отримання доказів, то вони проведені відповідно вимог КПК України. Суд звертає увагу, що такі, а також складені за їх результатами протоколи містять певні недоліки, однак, з огляду на викладені позиції щодо оцінки допустимості доказів, не підтверджують істотного порушення прав і свобод людини, ще ряд доводів сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах цього провадження, а тому, суд доводи щодо зазначеного окремо не викладатиме. В тому числі, беручи до уваги, позицію ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, 18.07.2006, оскільки вони не мають суттєвого значення для справедливості цього провадження.
4.2.47.Стосовно проведення обшуків та оглядів вилучених речей
4.2.48.Всі обшуки та огляди у рамках провадження проведені з дотриманням суттєвих умов положень статей 223, 234, 236, 237 КПК України, зокрема, обшуки та огляд володіння проведені на підставі ухвал, постановлених з дотриманням положень статей 234, 235 КПК України /а.с. 9-16 т. 8; а.с. 56 т. 42/. Останні містили достатньо даних для проведення слідчих дій з дотриманням їх суттєвих умов та виключення неоднозначного трактування і як наслідок виконання.
4.2.49.Протоколи за результатами проведення обшуків та оглядів, складені відповідно до статей 104-106 КПК України з урахуванням особливостей проведення таких дій та у достатній мірі відображають дані, які необхідні для встановлення обставин цього провадження з урахуванням характеру таких слідчих дій /а.с. 17-91 т. 8; а.с. 1, 2, 29, 36-40, 200, 201, 112, 213 т. 9; а.с. 80 т. 13; а.с. 82-115, 169, 170 т. 21; а.с. 57-101 т. 42/.
4.2.50.Звертаючи увагу на доводи сторони захисту, суд зазначає, що докази, отримані за результатами проведення обшуку 21.07.2016 за адресою знаходження ТОВ «Укрпрофмед» /а.с. 17-90 т. 8/, отримані також з інших джерел (у рамках ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Укрмедпроектбуд», проведеної Державною аудиторською службою України у 2016 році /т. 15-18/ та Державною фінансовою інспекцією України у 2014 році /а.с. 1-56 т. 31/; від ДП «Укрмедпроектбуд» у порядку ст. 93 КПК України /а.с. 54, 64, 65, 67, 69, 71 т. 19; а.с. 4-47, 50-56, 59-65, 82-122, 125-131, 134-140 т. 22/, шляхом тимчасового доступу до матеріалів іншого кримінального провадження та судової справи /а.с. 15-19 т. 21; а.с. 34-69, 76, т. 32/, та надані і самою стороною захисту /а.с. 17-65, 67-73, 75-77 т. 46; а.с. 11-39, 41-79 т. 47/ ) з аналогічними даними, окрім, документів, зазначених у наступному пункті цього вироку. А тому у суду відсутні сумніви щодо їх достовірності.
4.2.51.Водночас, дані у документах, вилучених під час такого обшуку, зокрема, у документах під назвою «Додаток 3-1 до Договору № 2012/3», «Додаткова угода № 1 до Договору № 2012/3», «Додаток № 2 до Договору № 2012/5» /а.с. 59-62, 68, 69, 90-91 т. 9/ містять відмінні відомості як від даних документів, вилучених під час цього ж обшуку із аналогічними реквізитами, так і даних документів, отриманих з інших джерел. Зазначене може підтверджувати те, що у відповідні документи вносились зміни всупереч встановленому ЦК України порядку укладення договорів, що не заперечувала і сама обвинувачена. Однак зазначене не впливає на підтвердження/спростування версій подій як обвинувачення, так і захисту.
4.2.52.Стосовно проведення процесуальних дій у рамках міжнародної правової допомоги
4.2.53.Такі проведені відповідно до вимог глави 43 КПК України, зокрема, з дозволу суду відповідно до вимог ст. 562 КПК України /а.с. 1-15 т. 10; а.с. 1-17 т. 12/, а документи, отримані за результатами їх проведення перекладені на державну мову з дотриманням положень ст. 68 КПК України /а.с. 180-183 т. 11; а.с. 80-85 т. 12/. Доводів щодо достовірності таких перекладів та порядку залучення перекладачів сторона захисту не наводила.
4.2.54.Стосовно залучення спеціаліста
4.2.55.Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Зокрема, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (частини 1 та 2 ст. 99 КПК України).
4.2.56.Отже, з вищевикладеного довідка спеціаліста не належить до процесуальних джерел доказів.
4.2.57.Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України (у редакції на час вчинення відповідних процесуальних дій) спеціалістом у кримінальному провадженні визнавалась особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів, і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду. Спеціаліст мав право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів.
4.2.58.Отже, сторона кримінального провадження вправі була залучати спеціалістом особу, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування, окрім технічних, інших засобів і могла надавати консультації з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Для цього спеціалісту надавалось право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження на характерні обставини чи особливості документів.
4.2.59.Зазначене у повній мірі кореспондувалось із правом Національного антикорупційного бюро України, визначеним у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» № 1698-VII від 14.10.2014, зокрема, залучати на добровільній основі, у тому числі на договірних засадах кваліфікованих спеціалістів та експертів, у тому числі іноземців, з будь-яких установ, організацій, контрольних і фінансових органів для забезпечення виконання повноважень Національного бюро.
4.2.60.Водночас, наведений Закон згідно із ст. 1 КПК України є частиною кримінального процесуального законодавства України, відповідно до якого визначається порядок кримінального провадження на території України.
4.2.61.Залучення спеціалістом головного державного аудитора Державної аудиторської служби України ОСОБА_62 та складання останнім довідок від 05.12.2017 /а.с. 1-20 т. 13/ та від 11.03.2019 /а.с. 2-13 т. 14/, які в матеріалах справи містяться в оригіналах, відповідає вищенаведеним положенням. А також згідно зі ст. 71 КПК України у сукупності із ч. 3 ст. 110 КПК України, відповідно до якої рішення слідчого приймається у формі постанови, а сама постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне, не вимагало оформлення окремим процесуальним документом у виді постанови.
4.2.62.Отже, наведені у довідках дані суд не оцінює як докази, оскільки вони такими не є, однак бере до уваги як консультацію спеціаліста щодо характерних обставин та особливостей документів, які ним аналізувались як аудитором. З цих мотивів, суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту стосовно того, що довідка від 05.12.2017 /а.с. 1-20 т. 13/ в окремих формулюваннях містить висновки, що стосуються питань права.
4.2.63.Водночас, доводи сторони захисту стосовно того, що при складанні довідки від 05.12.2017 спеціаліст також використав дані, якими володів як аудитор Державної аудиторської служби України, однак вони не були матеріалами кримінального провадження, то такі не мають правового значення. Адже заборона з власної ініціативи збирати матеріали стосується експерта, а не спеціаліста.
4.2.64.Також з дотриманням вищенаведених положень було залучено у якості спеціалістів детективів НАБУ ОСОБА_63 /а.с. 82, 83 т. 21/ та ОСОБА_64 /а.с. 64, 65 т. 42/.
4.2.65.Стосовно судово-економічної експертизи
4.2.66.Судом встановлено, що названі у п. 3.162-3.165 цього вироку дії як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 спричинили наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, що були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за інкриміноване обладнання, що відповідає даним, викладеним у висновку судово-економічної експертизи від 25.06.2019 /а.с. 105-145 т. 13/. Натомість, всі заперечення сторони захисту щодо такого доказу, ґрунтуються виключно на формальному трактуванні положень КПК України та не вказують на істотне порушення прав і свобод людини, а тому суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на такі аргументи.
4.2.67.Стосовно почеркознавчих експертиз
4.2.68.Суд критично оцінює покликання сторони захисту ОСОБА_9 стосовно висновку почеркознавчої експертизи /а.с. 29-35 т. 21/. Адже її результати в частині обставин цього провадження підтверджуються іншими доказами у справі, про що суд зазначав у п. 3.206.-3.207. цього вироку, які спростовують доводи сторони захисту і дані, що викладені у рецензії на висновок почеркознавчої експертизи стосовно того, що підписи у відповідних документах можуть не належати ОСОБА_9 . Решта заперечень щодо такого висновку ґрунтуються виключно на формальних порушеннях процедури проведення експертизи, що самі по собі не вказують на істотне порушення прав і свобод людини, а тому суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на такі аргументи.
4.2.69.Стосовно здійснення тимчасових доступів та огляду даних, отриманих на їх підставі
4.2.70.Всі тимчасові доступи до речей і документів та огляди даних, отриманих за їх результатами, у рамках провадження проведені з дотриманням суттєвих умов положень глави 15, статей 223, 237 КПК України, зокрема, тимчасові доступи виконані на підставі ухвал, постановлених з дотриманням положень статей 163, 164 КПК України /а.с. 10-12 т. 21; а.с. 14-17 т. 32; а.с. 6, 7, 14, 15, 22-24 т. 33; а.с. 8, 9, 30, 31, 42, 43, 112, 113 т. 34; а.с. 10-12 т. 35/. Останні містили достатньо даних для проведення відповідних заходів забезпечення кримінального провадження з дотриманням їх суттєвих умов та виключення неоднозначного трактування і як наслідок виконання.
4.2.71.Протоколи за результатами проведення тимчасових доступів та оглядів, складені відповідно до статей 104-106 КПК України з урахуванням особливостей проведення таких дій та заходів та у достатній мірі відображають дані, які необхідні для встановлення обставин цього провадження з урахуванням характеру таких дій та заходів /а.с. 13-74 т. 21; а.с. 18-171 т. 32; а.с. 30-93, 95-148, 150-218 т. 33; а.с. 15-20, 32-35, 44-107, 114-212 т. 34; а.с. 13-242 т. 35; т. 36/.
4.2.72.Стосовно копій документів
5.1.Також суд вважає за можливе прийняти як допустимі докази копії документів, з огляду на наступне.
5.2.Як уже мотивував суд, доказами у кримінальному провадженні є не документи (це процесуальні джерела), а фактичні дані, які отримані у передбаченому КПК України порядку. Також недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Отже, всі інші - допустимі.
5.3.Положення статей 84, 86, 87 КПК України вказують на те, що документ не може визнаватись недопустимим доказом з підстав того, що це не оригінал.
5.4.Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
5.5.А тому, якщо копія документа отримана стороною обвинувачення шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб документів, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України, то фактичні дані, які у ній містяться є допустимим доказом.
5.6.Натомість, ч. 3, 5 ст. 99 КПК України встановлюють, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, окрім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
5.7.Отже, за змістом відповідних положень випливає, що копії документів повинні бути визнані недопустимими за винятком випадків, визначених у ч. 5 ст. 99 КПК України. Однак використання копій документів саме по собі не порушує прав та свобод людини, що є обов`язковою вимогою визнання доказів недопустимими за ст. 87 КПК України.
5.8.А тому, питання використання копій документів у кримінальному провадженні КПК України врегулювано неоднозначно.
5.9.У цьому разі, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України), до яких зокрема належить, безпосередність дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України). За змістом останньої, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, окрім випадків, передбачених КПК України.
5.10.Зі змісту відповідних положень, необхідним є з`ясування того, чи зворот «які не були предметом безпосереднього дослідження суду» відноситься до «відомостей» чи до «показаннях, речах і документах». Зважаючи на те, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами є фактичні дані, а документи - процесуальними джерелами їх отримання, водночас в ст. 23 КПК України врегульовується саме питання визнання доказами, також терміни повинні тлумитись в одному значенні, а тому безпосередньо дослідженими мають бути саме відомості.
5.11.А тому, якщо копія документа, отримана у передбаченому КПК України порядку, то в суду відсутні підстави для визнання такого доказу недопустимим. Адже у такому разі відомості ним досліджуються безпосередньо. Такі містяться не тільки в оригіналах, але і в копіях, за винятком випадків, якщо в кого-небудь із учасників є посилання з приводу того, що відомості у копії відрізняються від відомостей, які містяться в оригіналі.
5.12.Також, такі засади кримінального провадження як змагальність сторін, свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та диспозитивність передбачають, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (ст. 22, 26 КПК України).
5.13.А тому, за змістом відповідних засад, якщо копія документа, отримана у передбаченому КПК України порядку, суд може визнати такий доказ недопустимий з підстав того, що це копія, якщо таке питання на розгляд суду виносить учасник провадження та подає суду оригінал документа чи інші належні, допустимі та достатні докази на підтвердження того, що відомості, які містяться в копії не відповідають відомостям, які вміщує оригінал документа. В іншому разі в суду відсутні підстави для визнання копії документа недопустимим доказом.
5.14.Зазначене узгоджується із іншими положеннями КПК України. Так, одним із способів забезпечення дієвості кримінального провадження в частині отримання документів є тимчасовий доступ до таких. Поряд з цим, такий захід передбачає можливість виготовлення тільки копій документів, а вилучення самих документів допускається, якщо тільки сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 1 ст. 159, ч. 7 ст. 163 КПК України).
5.15.Також, оригінали документів можуть бути отримані за результатами обшуку, але якщо тільки вони містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення і їх не можливо отримати в інший спосіб (ст. 234 КПК України).
5.16. Отже, законодавець не може вимагати надання під час судового провадження виключно оригіналів документів, якщо на стадії досудового розслідування вони можуть бути отримані для кримінального провадження у виключних випадках.
5.17.У цій справі копії документів, отримані у порядку визначеному КПК України, вони узгоджуються із іншими доказами у справі, в тому числі, з іншими копіями цих же документів, що отримані з інших джерел відповідно до установлених правових процедур. Водночас, суду не надано жодних фактичних даних на підтвердження того, що відомості, які містяться у таких копіях, не відповідають відомостям оригіналів документів, окрім документів, зазначених у п. 4.2.51. вироку. Однак останні не мають значення для підтвердження обвинувачення.
5.18.Ба більше, обвинувачена ОСОБА_8 сама підтвердила достовірність даних, викладених у договорах 2012/3 та 2012/5 з додатками, а також видаткових накладних № УП-0000641 від 03.06.2013, № УП-0001523 і № УП-0001531 від 27.11.2013, № УП-0001551 і № УП-0001552 від 09.12.2013, а також актах прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання № 1/Обл від 03.06.2013, № 4-зм і № 6-зм від 27.11.2013, № 7-зм і № 8-зм від 09.12.2013, що містяться у матеріалах провадження.
5.19.Стосовно невизнання доказів речовими
5.20.У кримінальному провадженні не виносились постанови про визнання певних доказів речовими. Однак зазначене не впливає на належність, допустимість чи достовірність доказів. Зокрема, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Водночас, прийняття/неприйняття рішення про визнання доказу речовим не відноситься до порядку отримання доказів.
4.3.Оцінка належності доказів
4.3.1.Суд визнає неналежними ряд доказів /а.с. 34, 35, 206, 225, 246-249 т. 9; а.с. 81-91 т. 13; а.с. 174-177, 182, 183, 195-197, 200, 201, 208, 209, 212, 213, 243-260 т. 14; а.с. 5-63, 66, 68, 72-74, 118-121, 164-177 т. 19; а.с. 148-166 т. 22; а.с. 92-96, 123-125, 129, 130, 137-141 т. 24; т. 45, а.с. 69-71 т. 50/, оскільки вони не містять даних, які мають значення для встановлення обставин даного провадження.
4.3.2.Відповідно, таким доказам суд не надаватиме оцінку на предмет допустимості та достовірності, оскільки зазначене не має значення для справедливості цього провадження.
4.4. Інші мотиви неврахування певних даних як доказів
4.4.1. Прокурор у судовому засіданні зазначила, що не покликається як на докази на ряд документів, що містяться у матеріалах судової справи /а.с. 20-42, а.с. 63-80 т. 14; т. 20/, а тому такі відповідно до ст. 84 КПК України не є доказом у справі і суд не надаватиме їм оцінку.
V. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Мотиви призначення покарання
7.1.Судом обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 не встановлено.
7.2.Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 65 КК України).
7.3.На підставі викладеного, призначаючи покарання обвинуваченим відповідно до ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчинених діянь, які згідно зі ст. 12 КК України є відповідно тяжким (ч. 2 ст. 364 КК України) злочином (в редакції, чинній на час його вчинення, оскільки наступні зміни закону в частині саме тяжкого злочину за своєю суттю не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшують становище особи,) та кримінальним проступком (ч. 1 ст. 366 КК України в редакції ст. 12 КК України із змінами, внесеними Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018, оскільки такими змінами поліпшено становище засуджених за кримінальні проступки в частині строків погашення судимості (п. 2-1 ст. 89 КК України)), обставини їх вчинення, те, що вони утворюють сукупність. Щодо ОСОБА_9 суд також враховує його роль як пособника.
7.4.При призначенні покарання суд бере до уваги і дані про особу ОСОБА_65 та ОСОБА_9 .
7.5.Так, ОСОБА_8 раніше не судима /а.с. 75 т. 6/, одружена /а.с. 52 т. 26/, має батьків похилого віку /59-96 т. 26/, має вищу освіту /а.с. 41, т. 24; а.с. 42, 43 т. 26/, високі професійні якості та досвід роботи /а.с. 35-38, 42-47 т. 24; а.с. 44-51 т. 26/, позитивно характеризується та проявляє активну громадянську позицію /а.с. 20-28 т. 26/, її вік /а.с. 39 т. 24; а.с. 39 т. 26/, стан здоров`я /а.с. 67, 69 т. 6/, майновий стан /а.с. 33-38, 53, 54 т. 26/, згідно з даними досудової доповіді її виправлення можливе і без позбавлення чи обмеження волі /а.с. 32-37 т. 43 /.
7.6.Водночас, ОСОБА_9 раніше не судимий /а.с. 77 т. 6/, одружений, позитивно характеризується /а.с. 42-45 т. 43/, суд бере до уваги його стан здоров`я /а.с. 71, 73 т. 6/, вік, згідно з даними досудової доповіді його виправлення можливе і без позбавлення чи обмеження волі /а.с. 41-45 т. 43 /. Доказів на підтвердження інших даних про його особу, на які покликався сам обвинувачений, суду не надано, а тому інших даних не встановлено.
7.7.На підставі викладеного, суд доходить висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити основне покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на рівні нижньої межі для відповідного покарання з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, виходячи з того, що ОСОБА_8 вчинила такий кримінальний проступок, обіймаючи відповідну посаду. Строк такого покарання необхідно призначити на рівні нижньої межі для відповідного покарання. А за ч. 2 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта підприємництва, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, на строк три роки, виходячи із того, що ОСОБА_8 вчинила злочин, обіймаючи відповідну посаду. Також за ч. 2 ст. 364 КК України суд призначає штраф у розмірі 750 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 12 750 грн.
7.8.На підставі викладеного, суд доходить висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити основне покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить, 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, виходячи з того, що ОСОБА_9 вчинив такий кримінальний проступок, обіймаючи відповідну посаду. Строк такого покарання призначити на рівні нижньої межі для відповідного покарання. А за ч. 2 ст. 364 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, на строк три роки, виходячи з того, що ОСОБА_9 вчинив злочин, обіймаючи відповідну посаду. Також за ч. 2 ст. 364 КК України суд призначає штраф у розмірі 600 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 10 200 грн.
7.9.За змістом п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення минуло три роки.
7.10.На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, з огляду на встановлені судом обставини вчинення обвинуваченими кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на час постановлення вироку сплинули.
7.11.Ще під час судового розгляду, суд, на виконання приписів ч. 2 ст. 286 КПК України роз`яснив обвинуваченим право на звільнення від кримінальної відповідальності, а також відповідно до ч. 3 цієї статті суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, якими вони скористалися, а тому відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України кримінальне провадження було продовжено судом в загальному порядку.
7.12.Як встановив Верховний Суд у постанові від 09 квітня 2019 року у справі №760/18016/15-к, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження продовжується у повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.
7.13.Вказані підстави наявні щодо обвинувачених за ч. 1 ст. 366 КК України, а тому, суд на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільняє обвинувачених від покарання.
7.14.Поряд з цим, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, особу кожного із обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують покарання щодо кожного з них, встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення, суд не вважає за можливе виправлення як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9 без відбуття покарання, а також не встановив підстави для застосування ст. 69 КК України.
VI. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку
8.1.Цивільний позов
8.2.ДП «Укрмедпроектбуд», яке також відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України набуло статусу потерпілого /а.с. 154, 173-178 т. 13/, у кримінальному провадженні було заявлено цивільний позов про стягнення із обвинувачених солідарно шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, у розмірі 30 017 002,98 грн.
8.3.Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю … майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
8.4.Звідси підставами для відшкодування шкоди є: наявність шкоди; протиправність поведінки особи, що завдала шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоди та її результатом - шкодою; вина особи, яка завдала шкоди.
8.5.Відповідно до ч. 1 ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
8.6.Як уже встановлено судом, внаслідок кримінально протиправних дій як ОСОБА_8, так і ОСОБА_9, настали наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, що були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за обладнання згідно з умовами договорів № 2012/3, 2012/5, які ДП «Укрмедпроектбуд» і просить у своєму позові стягнути з обвинувачених.
8.7.Отже, у діях обвинувачених встановлено наявність делікту, що є підставою для відшкодування шкоди.
8.8.З огляду на встановлене, з урахуванням положень ч. 1 ст. 128 КПК України, доводи сторони захисту стосовно залучення у кримінальне провадження для розгляду цивільного позову у якості третьої особи Міністерства охорони здоров`я України є безпідставними.
8.9.Водночас, суд відкидає доводи представника ДП «Укрмедпроектбуд» на підтвердження обґрунтованості заявленого позову стосовно того, що рішення господарських судів за позовами ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед» в частині інкримінованого у даному провадженні обладнання невиконанні. Адже такі відносини лежать за межами предмету цивільного позову згідно із ч. 1 ст. 128 КПК України.
8.10.Натомість, суд оцінює такі аргументи тільки в контексті доведення того, що така шкода ДП «Укрмедпроектбуд» ніким не відшкодована.
8.11.Як встановлено судом, у справах № 910/991/17, № 910/2586/17 господарськими судами ухвалено рішення про зобов`язання ТОВ «Укрпрофмед» повернути ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання згідно з умовами договорів № 2012/3, 2012/5, що передані на зберігання та в монтаж останнім до ТОВ «Укрпрофмед» за актами № 1/Обл від 03.06.2013, 4-зм і 6-зм від 27.11.2013, 7-зм і 8-зм від 09.12.2013, які набрали законної сили /а.с. 43-59, 81-93 т. 14; а.с. 68-73 т. 22; а.с. 101, 102 т. 25; а.с. 70-75 т. 32/.
8.12.Однак не були виконанні органами державної виконавчої служби через відсутність такого майна. Після названого, з відповідних підстав ДП «Укрмедпроектбуд» звернулось із позовами до ТОВ «Укрпрофмед» про стягнення збитків, завданих втратою обладнання, перерахованого у попередньому пункті вироку, за результатами чого у справах № 910/11565/18, № 910/11568/18 господарськими судами ухвалені рішення про задоволення таких позовів, які набрали законної сили /а.с. 100-112 т. 1; а.с. 7, 8 т. 2; а.с. 98-100, 155-172 т. 13; а.с. 60-62, 94-101, 261-270, 273-275 т. 14; а.с. 74-78, 167-182 т. 22; а.с. 160, 161 т. 32; т. 46, 47/.
8.13.Органами державної виконавчої служби відповідні виконавчі документи у провадженнях № ВП 59407728 та ВП 59408686 повернуті стягувачу через відсутність майна та коштів у боржника, строки пред`явлення таких виконавчих документів до виконання уже закінчились /а.с. 41, 42 т. 50/.
8.14.З огляду на викладене, судом встановлені підстави для задоволення цивільного позову у кримінальному провадженні у повному обсязі.
8.15.Спеціальна конфіскація не застосовується.
8.16.Підстави для виплати винагороди викривачу відсутні.
8.17.Речові докази відсутні.
8.18.Процесуальні витрати.
8.19.Витрати у сумі 6 280,40 грн /а.с. 104 т. 13/ на залучення експертів для проведення судово-економічної експертизи від 25.06.2019 № 19/13/2-27/СЕ/19 належить стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави.
8.20.Заходи забезпечення кримінального провадження.
8.21.Запобіжний захід
8.22.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.05.2020 у справі № 991/3596/20 (провадження № 1-кс/991/3707/20) до обвинуваченої ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 315 300 грн, також покладено обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України /а.с. 33-39, 153-166 т. 7; а.с. 3, 104 т. 26/, однак у частині обов`язків ухвала припинила дію /а.с. 105-113 т. 7/. Кошти, внесені як застава заставодавцем, знаходяться на рахунку суду /а.с. 1, 2, 100, 103 т. 26/.
8.23. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.05.2020 у справі № 991/3595/20 (провадження № 1-кс/991/3706/20) до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 160 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 336 320 грн, також покладено обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України /а.с. 69-74, 153-161 т. 7/, однак у частині обов`язків ухвала припинила дію /а.с. 142-150 т. 7/. Кошти, у відповідному розмірі внесені заставодавцем на рахунок суду /а.с. 11, 22 т. 26/.
8.24.Під час судових дебатів, прокурор просила суд змінити обвинуваченим запобіжний захід на тримання під вартою з метою запобігання спробам переховуватися від суду.
8.25.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам, зокрема, переховуватися від суду (п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України).
8.26.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України (ч. 2 ст. 177 КПК України).
8.27.Підпункт «а» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що нікого не може бути позбавлено свободи окрім, як, серед іншого, відповідно до процедури, встановленої законом законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.
8.28.У пунктах 46, 47 рішення у справі «Руслан Яковенко проти України», заява № 5425/11, рішення від 04.06.2015, ЄСПЛ чітко розмежував підстави обмеження гарантій, встановлених статтею 5 Конвенції.
8.29.Суд зазначив, що попереднє ув`язнення в розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.
8.30.Також Суд вказав, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим, Суд дійшов висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7).
8.31.Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
8.32.Починаючи з дати ухвадення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп. «а» п. 1 ст. 5 Конвенції.
8.33.Згідно з практикою ЄСПЛ? у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з п. 4 ст. 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Яковенко проти України», п. 32).
8.34.За таких обставин, наявні підстави для застосування до обвинувачених запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
8.35.Ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачені можуть здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченими зазначених дій. Водночас КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачені обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватимуть відповідні дії, однак вимагає доказів того, що вони мають реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
8.36.Суд, ухвалюючи рішення щодо зміни запобіжних заходів у цьому кримінальному провадженні, виходить із того, що ризик переховування від суду щодо кожного із обвинувачених обумовлюється суворістю покарання, призначеного судом за цим вироком у виді позбавлення волі.
8.37.Розуміючи невідворотність призначеного покарання, яке пов`язане виключно з реальним і тривалим його відбуванням, обвинувачені можуть переховуватися від суду.
8.38.Суд також не виключає можливості нелегального перетину кордону обвинуваченими з огляду на тяжкість призначеного покарання. Очевидно, що в умовах, які існують в Україні, викликаних агресією російської федерації проти України, у них збільшуються можливості для ухилення від суду, адже у держави наразі з об`єктивних причин відсутні можливості належним чином контролювати поведінку обвинувачених та їх місцезнаходження, а також Державний кордон України у місцях активних бойових дій.
8.39.Отже, наведені обставини у сукупності дають підстави дійти висновку, що обвинувачені ймовірно можуть переховуватись від суду.
8.40.А тому, суд доходить висновку про необхідність зміни обвинуваченим запобіжних заходів із застави на тримання під вартою, з метою запобігання ризику, переховування від суду та, як наслідок, ухилення від відбування призначеного покарання.
8.41.На переконання суду, обставини цього провадження указують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти зазначеному ризику та не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинувачених.
8.42.За таких обставин, суд застосовує до обвинувачених запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
8.43.Водночас, відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
8.44.Відповідно, заставу у розмірі 315 300 грн, що внесена за ОСОБА_8 08.05.2020 на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.05.2020, справа № 991/3596/20 ТОВ «АВЕРС МЕД» (ЄДРПОУ 40660045, номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_5 ) відповідно до платіжного доручення № 236 від 08.05.2020, необхідно повернути заставодавцю ТОВ «АВЕРС МЕД».
8.45.А заставу у розмірі 336320 грн, що внесена за ОСОБА_9 12.05.2020 ОСОБА_66 (номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_6 ) відповідно до платіжного доручення № 5407483011 (#495407483011) від 12.05.2020, необхідно повернути заставодавцю ОСОБА_66 .
8.1.Інші заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Керуючись статтями 349, 368, 370, 373, 374, ч. 15 ст. 615 КПК України, суд
ухвалив:
1. ОСОБА_8 визнати винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України та призначити їй покарання за:
-ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта підприємництва, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, на строк три роки, зі штрафом у розмірі 750 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 12 750 грн;
-ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, на строк один рік.
2.На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.
3. ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання за:
-ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, на строк три роки, зі штрафом у розмірі 600 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 10 200 грн;
-ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить, 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання строком на один рік.
4.На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.
5.Цивільний позов Державного підприємства «Укрмедпроектбуд» до обвинувачених задовольнити повністю.
6.Стягнути солідарно на користь Державного підприємства «Укрмедпроектбуд» із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шкоду, завдану їхніми кримінально протиправними діяннями, у розмірі 30 017 002,98 грн.
7.Стягнути солідарно із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати у сумі 6 280,40 грн на залучення експертів на користь держави.
8.Клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.
9.Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави у розмірі 150 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 315 300 гривень, змінити на тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
10.Обвинувачену ОСОБА_8 затримати негайно.
11.Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
12.У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з моменту її затримання за цим вироком до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
13.Заставу у розмірі 315 300 грн, що внесена за ОСОБА_8 08.05.2020 на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.05.2020, справа № 991/3596/20, ТОВ «АВЕРС МЕД», відповідно до платіжного доручення № 236 від 08.05.2020, повернути заставодавцю ТОВ «АВЕРС МЕД» (ЄДРПОУ 40660045, номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_5 ).
14.Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави у розмірі 160 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 336 320 гривень, змінити на тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
15.Обвинуваченого ОСОБА_9 затримати негайно.
16.Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
17.У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання за цим вироком до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
18.Заставу у розмірі 336 320 грн, що внесена за ОСОБА_9 12.05.2020 ОСОБА_66 (номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_6 ), відповідно до платіжного доручення № 5407483011 (#495407483011) від 12.05.2020, повернути заставодавцю ОСОБА_66 .
19.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
20.Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
21.Учасникам судового провадження вручити повний текст вироку у день його проголошення, зокрема, обвинуваченим та прокурору негайно.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1