- Presiding judge (HACC): Nohachevskyi V.V.
ОКРЕМА ДУМКА
на вирок Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023 про визнання винуватою та засудження за ст. 366-3 КК України
ОСОБА_1
Вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції".
Я повністю поділяю думку колег щодо того, що в діях обвинуваченої формально є всі ознаки складу проступку, передбаченого ст. 366-3 КК України.
Безумовно, обвинувачена, як суддя, зобов`язана була подати декларацію в електронній формі на сайті НАЗК. При цьому, подаючи її у паперовому вигляді, вона усвідомлювала, що робить це всупереч вимог законодавства, що зазначено у вироку.
Разом з тим, оскільки ОСОБА_1 надіслала декларацію до НАЗК у письмовому вигляді, її бездіяльність щодо неподачі декларації у електронній формі не завдала істотної шкоди. До того ж, вона зробила це у непередбачений законом спосіб, внаслідок власних стійких релігійних переконань.
Свої твердження я мотивую таким.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 Кримінального кодексу України не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Отже, малозначним діянням є формально передбачена КК, як правило, умисна дія або бездіяльність суб`єкта злочину, яка через малозначність заподіяної шкоди не є суспільно небезпечною (1).
При цьому, для віднесення конкретного діяння до малозначного, потрібно встановлювати зміст умислу, який, як і саме діяння, має містити незначиму шкоду (2).
(1)Щодо відсутності істотної шкоди у бездіяльності обвинуваченої
Диспозиція ст. 366-3 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_1, є бланкетною, тобто такою, що розкриває склад цього злочину через відсилання до Закону України «Про запобігання корупції», який встановлює порядок декларування.
Отже, на моє переконання, варто дослідити мету та цілі встановлення саме такого порядку, які мав законодавець під час його прийняття.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1699-VII затверджено засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційну стратегію) на 2014-2017 роки (далі - Антикорупційна стратегія).
У пункті 1 розділу 3 Антикорупційної стратегії однією з проблем щодо створення доброчесної публічної служби зазначено, що синхронно з реформуванням системи державної служби повинно відбуватися і врегулювання проблеми прозорості доходів і видатків публічних службовців. В Україні на той час не було створено ефективну систему моніторингу достовірності даних, що містяться у деклараціях про майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру публічних службовців. Тоді функціонувала децентралізована система збирання, зберігання, оприлюднення та перевірки таких декларацій. Декларації подавалися в паперовому вигляді до кадрової служби органу, в якому працював службовець, та зберігалися в ній. Перевірка декларацій покладалася на податкові органи, які не мали належного рівня незалежності, щоб проводити ефективні перевірки декларацій. Подання завідомо недостовірних відомостей у декларації не тягнуло за собою кримінальної відповідальності. Така система фактично призводила до приховування доходів та майна публічними службовцями.
Одним із заходів, за допомогою яких згідно з Антикорупційною стратегією буде досягнуто поставленої мети, передбачалось ухвалення закону щодо запровадження декларування майна, доходів, видатків і зобов`язань фінансового характеру публічних службовців, передбачивши, зокрема:
-подання декларацій в режимі реального часу;
-перегляд розміру витрат, які підлягають декларуванню;
-запровадження відкритої єдиної електронної бази даних декларацій;
-створення незалежного органу з достатніми повноваженнями для здійснення контролю за повнотою і достовірністю декларацій;
-застосування пропорційних та стримуючих санкцій за порушення законодавства щодо запобігання конфлікту інтересів та декларування доходів, видатків і зобов`язань фінансового характеру.
Окрім того, відповідно до Антикорупційної стратегії, з метою реформування судової влади в Україні та усунення ризиків корупції, у судочинстві передбачалося ухвалення закону, у якому слід було визначити подання, оприлюднення (зокрема в Інтернеті) та моніторинг достовірності даних декларацій суддів про майно, доходи, видатки та зобов`язання фінансового характеру (пукти 1, 2, 3 підрозділу «Запобігання корупції у судовій системі та органах кримінальної юстиції» розділу 3 Антикорупційної стратегії).
У межах Антикорупційної стратегії на 2014-2017 роки, у день її прийняття, Верховна Рада України також ухвалила Закон України «Про запобігання корупції». Він визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, а також зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів.
Відповідно до пояснювальної записки до проекту цього закону, важливою його складовою є правила щодо системи об`єктивного фінансового контролю за майновим станом публічних службовців, що полягатиме у:
-поданні декларацій в електронній формі;
-комплексі перевірок декларацій антикорупційним превентивним органом;
-оприлюдненні декларацій у спеціальному єдиному реєстрі;
-розширенні переліку відомостей, що підлягатимуть зазначенні у декларації;
-встановленні кримінальної відповідальності за подання у декларації завідомо недостовірних відомостей, а також за умисне неподання декларації;
-проведенні стосовно службовців моніторингу способу їх життя з метою перевірки відповідності рівня життя задекларованим майну та доходам;
-встановленні обов`язку службовців повідомляти антикорупційний орган про істотні зміни у своєму майновому стані та про відкриття рахунків у закордонних банках.
Отже, ключовими проблемами, які існували до прийняття закону, що встановлював правила декларування, порушення яких інкримінується ОСОБА_1, були необхідність врегулювання проблеми прозорості доходів і видатків публічних службовців та відсутність ефективної системи моніторингу достовірності даних, що містилися у деклараціях.
І для її вирішення створювався комплекс зазначених заходів, відображених, зокрема, у Законі України «Про запобігання корупції», серед яких, подача декларації в електронному вигляді.
На мою думку, підстав у законодавця для визначення законом подачі декларацій саме шляхом заповнення їх на офіційному веб-сайті НАЗК було кілька:
-участь суспільства, громадськості, журналістів тощо у моніторингу достовірності інформації, поданої декларантами, кількість яких неможливо охопити ресурсами НАЗК, з метою інформування уповноваженого органу про можливі порушення;
-автоматичне їх оприлюднення та централізоване зберігання уповноваженим органом;
-подальша автоматизація процесів перевірки достовірності інформації;
-полегшення обробки, аналізу та перевірки декларацій уповноваженим органом, пошук осіб для здійснення повної перевірки декларацій тощо.
ОСОБА_1 вчасно подала декларацію до уповноваженого органу, проте не шляхом розміщення її на офіційному сайті НАЗК, а супровідним листом, на бланку, що передбачав усю необхідну інформацію (квартира 35 м.кв. та суддівська винагорода), що підлягає декларуванню.
На моє переконання, за таких обставин, НАЗК частково могло досягти цілей, що ставились законодавцем під час упровадження нового порядку декларування.
Із матеріалів справи можна дійти висновку, що у посадових осіб НАЗК не було сумнівів, що декларація, яка надійшла на адресу агентства у письмовому вигляді, подана ОСОБА_1, як і були відомі причини її подачі у такому вигляді. В уповноваженого органу не було жодних перепон для проведення повної перевірки зазначених у ній даних і, відповідно, досягнення мети самого декларування.
Зокрема, судді є службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище (примітка до ст. 53-1 Закону) і їх декларації підлягають обов`язковій повній перевірці (абз. 2 ч.1 ст. 53-1 Закону) щонайменше один раз на п`ять років (ч. 2 ст. 60 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»).
До того ж, Національне агентство самостійно визначає порядок відбору декларацій для проведення обов`язкової повної перевірки та черговість такої перевірки на підставі оцінки ризиків (абз. 2 ч.1 ст. 53-1 Закону).
Із огляду на те, що ОСОБА_1 подала декларацію у непередбаченому законом порядку, НАЗК могло провести її повну перевірку.
Така можливість включення декларацій, поданих особами у паперовому вигляді внаслідок їх релігійних переконань, до черги повної їх перевірки усуває ризик використання недобросовісними декларантами нібито релігійних мотивів у корупційних цілях, з метою не оприлюднення їх на сайті НАЗК.
Отже, та обставина, що ОСОБА_1 вчасно надала уповноваженому органу для перевірки декларацію у паперовому вигляді з усією визначеною законом та необхідною інформацією, істотно знижує рівень шкоди, завданої її бездіяльністю у виді неподання цієї ж декларації, шляхом заповнення на сайті НАЗК.
(2)Щодо змісту умислу обвинуваченої
Як вбачається з вироку, ні в мене, ні в моїх колег не виникло сумнівів, що обвинувачена подала декларацію в непередбачений законом спосіб, внаслідок своїх стійких релігійних переконань.
До паспорта громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_1, внесено відмітку від 29.10.2005 про право здійснювати будь?які платежі за серією та номером паспорта (тобто без ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків).
Згідно з довідкою Київського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 № 03?32/7245/22 суддя ОСОБА_1 отримує суддівську винагороду через поштові перекази у відділенні АТ «Укрпошти», у зв`язку з відсутністю у неї відкритого карткового рахунку у відділеннях банку.
Обвинуваченою приєднано до справи копії рішень Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 640/3701/20 та від 01.07.2021 у справі № 9901/229/21, якими визнано протиправною бездіяльність Вищої кваліфікаційної комісії суддів України щодо неприйняття її декларації родинних зв`язків та декларації доброчесності судді у паперовому вигляді та зобов`язано відповідача прийняти їх у паперовому вигляді.
Вона зверталася до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до НАЗК про встановлення юридичного факту подання нею декларації за 2020 рік (про яку йдеться в обвинувальному акті) у паперовій формі.
За твердженням обвинуваченої отримання сертифікату електронного цифрового ключа, необхідного для подачі та підписання електронної декларації, спотворювало її особистісні власні почуття і негативно впливало на її свідомість, у зв`язку із чим вона перебувала у стані дискомфорту, відчувала тягар та провину, зокрема, і перед представниками церкви, яка негативно ставиться до оцифрування імені.
Усе це, у своїй сукупності, безумовно, свідчить про те, що вона не подала декларацію, шляхом заповнення її на офіційному веб-сайті НАЗК, внаслідок власних стійких, щонайменше з 2005 року, релігійних переконань.
Це в свою чергу, свідчить, що бездіяльність ОСОБА_1 не тільки об`єктивно, а й за змістом її умислу, є незначною (мізерною).
Висновки
В Україні визнається і діє принцип верховенства права, яким керується суддя, здійснюючи правосуддя (ст. ст. 8, 129 Конституції України).
Визначення поняття та розуміння цього принципу зробив Конституційний Суд України у своєму рішенні у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004.
Зокрема в абзацах другому, третьому, четвертому підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення зазначено таке:
Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.
У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.
Крім того, верховенство права зазначене першим серед двадцяти двох загальних засад, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження (ст. 7 КПК).
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 8 КПК).
Бездіяльність обвинуваченої щодо неподання декларації у встановленому законом порядку, не була спрямована на приховування будь-яких корупційних дій. Задекларовані суддею активи явно свідчать про їх відповідність отриманим нею доходам. На час початку роботи суддею, у 2008 році, таких вимог щодо зайняття цієї посади, які б суперечили її релігійним переконанням, не було.
Керуючись принципом верховенства права, а також тим, що бездіяльність ОСОБА_1 не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди, вважаю справедливим було б закрити відносно неї справу, на підставі ч. 2 ст. 11 КК України.
Суддя ОСОБА_2