- Presiding judge (HACC AC) : Nykyforov A.S.
Справа № 991/5066/22
Провадження №11-сс/991/14/23
Слідчий суддя - ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
підозрюваного ОСОБА_6,
захисників - адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
прокурора ОСОБА_10,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2022, якою було застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 2200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 458 200 гривень та покладено обов`язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК України відносно
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,
підозрюваного у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2022 частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11, погоджене з прокурором третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10, та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 2200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 458 200 (п`ять мільйонів чотириста п`ятдесят вісім тисяч двісті) гривень.
На підозрюваного ОСОБА_6 покладено такі обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого (детектива), прокурора, слідчого судді та суду;
- не відлучатися із м. Львів без дозволу слідчого (детектива), прокурора;
- повідомляти слідчого (детектива), прокурора про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із іншими підозрюваними у кримінальному провадженні: ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також свідками: ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 щодо обставин кримінального провадження № 52019000000000658 від 26.07.2019.
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю
Строк дії обов`язків, покладених на підозрюваного, у разі внесення застави, визначений до 28 грудня 2022 року.
Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України.
28 жовтня 2022 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: у сприянні у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе та для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Згідно із повідомленням про підозру, голова Державної прикордонної служби України ОСОБА_13 за попередньою змовою із начальником 1 Окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби ОСОБА_12, за пособництва директора ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати» ОСОБА_6 вчинили всупереч інтересам служби зловживання службовим становищем з метою одержання ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати» неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19-21/33707-ЕК від 08.11.2021, за результатом проведення судово-економічної експертизи встановлено, що 1 Окремому відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби завдана матеріальна шкода (збитки) в розмірі 10 682 598,19 грн., що відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Дослідивши зміст повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 28.10.2022, слідчий суддя дійшла висновку, що вона відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, щодо змісту письмового повідомлення про підозру, визначеного ст. 277 КПК України, у ньому логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а сама підозра є обґрунтованою з викладених у клопотанні обставин.
Водночас, заперечення сторони захисту не спростовують можливу причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджену сукупністю доданих до клопотання, досліджених слідчим суддею матеріалів, а відтак не дають підстав для висновку про необґрунтованість такої підозри.
Щодо наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, про які вказує детектив, слідчий суддя дійшла наступних висновків.
При визначенні імовірності переховування ОСОБА_6 від органів досудового розслідування та/або суду слідчий суддя врахувала тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 364), яке, згідно ст. 12, примітки до ст. 45 КК України, класифікується, як тяжкий злочин та відноситься до корупційних, що позбавляє можливості застосувати норми ст. 69, 75 КК України; також слідчий суддя врахувала те, що підозрюваний має паспорт громадянина України для виїзду за кордон та досвід перетину кордону України.
Слідчий суддя врахувала, що на даний час діє заборона виїзду чоловіків - громадян України віком від 18 до 60 років на період дії режиму воєнного стану. Проте, це не свідчить про відсутність ризику переховування ОСОБА_6 від органів досудового розслідування та суду, оскільки такі дії можуть бути вчинені підозрюваним і на території України.
Разом із цим, слідчий суддя вважає слушними доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_6, усвідомлюючи невідворотність покарання у скоєнні злочину, сформувавши під час роботи професійні та соціальні зв`язки зі службовими особами ДПСУ, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, може досягти неправомірної домовленості щодо уникнення контролю у пунктах пропуску через кордон при спробі останнього виїхати за межі України. Відтак слідчий суддя встановила наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Щодо існування ризику незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, з огляду на процедуру отримання показань від осіб у кримінальному провадженні як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду шляхом їх безпосереднього сприйняття, або у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, а також враховуючи викладені у клопотанні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, слідчий суддя вважала, що з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_6 (за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_32 ) може здійснювати вплив на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, з метою зміни чи відмови від наданих ними показань. Відтак зазначений детективом ризик є обґрунтованим.
У той же час, оскільки прокурор у судовому засіданні та детектив у клопотанні не довели існування ризику знищення, схову або спотворення будь-яких речей і документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, слідчий суддя не врахувала їх при розгляді клопотання.
Через наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 тяжкого корупційного злочину, а також наявність встановлених ризиків, слідчий суддя прийшла до висновку про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж застава.
При визначенні розміру застави слідчим суддею враховано роль ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявність постійного місця роботи, у тому числі, здійснення останнім адвокатської діяльності, сімейний стан ОСОБА_6, який одружений з ОСОБА_33, перебування на утриманні неповнолітньої дитини 2008 року народження, майновий стан підозрюваного.
Відтак слідчий суддя дійшла висновку про визначення розміру застави ОСОБА_6, що перевищує межі максимально встановлені п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, у розмірі 2200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 458 200 гривень, який, на думку слідчого судді, розумно і пропорційно співвідноситься з обставинами цього кримінального провадження, зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного, запобігти ризикам кримінального провадження та не є завідомо непомірним для підозрюваного.
Відтак клопотання детектива задоволено частково.
2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 17 листопада 2022 року захисниками підозрюваного ОСОБА_6 - адвокатами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.
Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі із доповненнями від 30.12.2022 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді від 16.11.2022 та постановлення нової ухвали, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, від 20 до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
На обґрунтування апеляційної скарги, з урахуванням доповнень до неї від 30.12.2022, адвокат зазначає, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та невмотивованою, постановленою внаслідок неповного судового розгляду та не відповідає фактичним обставинам. Суд, на думку сторони захисту, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Розмір застави, визначений слідчим суддею, є завідомо непомірним для підозрюваного ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи необхідність визначення розміру застави саме у такому розмірі, слідчий суддя посилається на роль ОСОБА_6 у вчиненні злочину, опосередковану пов`язаність з юридичними особами, що отримали нагороду внаслідок злочину.
Однак, як вбачається з повідомлення про підозру, стороною обвинувачення не встановлено ні наявність, ні розмір неправомірної вигоди ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати», з метою одержання якої нібито і вчинялося таке кримінальне правопорушення.
Слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_6 не є учасником, змовником чи кінцевим бенефіціаром ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати», а також те, що у кримінальному провадженні відсутні збитки. Крім того, сторона обвинувачення не визначилась із розміром та одержувачем неправомірної вигоди.
Слідчим суддею належним чином не враховано усі характеризуючі ОСОБА_6 обставини, а тому останній не мав змоги сплатити заставу у визначеному слідчим суддею розмірі. Тому заставу було сплачено заставодавцями.
Крім того, звертаючись до слідчого судді 22.12.2022 із клопотанням про продовження строку дії обов`язків, покладеного на підозрюваного ОСОБА_6, прокурор вказує на наявність, на його думку, значно меншої кількості ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Хибним і необґрунтованим є твердження слідчого судді щодо наявності у ОСОБА_6 професійних та соціальних зв`язків зі службовими особами Державної прикордонної служби України, які нібито він може використати шляхом досягнення неправомірної домовленості щодо уникнення контролю у пунктах пропуску через кордон при спробі останнього виїхати за межі України. Вказане ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення та не підтверджено жодним доказом.
09.12.2022 ОСОБА_6 та його захисникам повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів кримінального провадження.
Під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження стороні захисту стало відомо про наявність протоколу за результатами проведення відеоспостереження за особою від 27.10.2022. Вказана НСРД проводилася у тому числі щодо ОСОБА_6, а також його захисників співробітником Державної прикордонної служби України, що на думку сторони захисту свідчить саме про відсутність у ОСОБА_6 професійних та соціальних зв`язків зі службовими особами Державної прикордонної служби України, а не про їх наявність.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється більше трьох років, про що відомо ОСОБА_6, однак сторона обвинувачення не надала суду жодних доказів протиправної поведінки ОСОБА_6 та його дій, направлених на перешкоджання кримінальному провадженню.
Доводи сторони захисту жодним чином не враховані слідчим суддею, оскільки ним встановлено існування ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду та визначено як достатньо високий безвідносно стадії кримінального провадження та характеру слідчих і процесуальних дій, які належить провести органу досудового розслідування.
Адвокат ОСОБА_8 у апеляційній скарзі, із врахуванням змін до неї від 04.01.2023, просить скасувати ухвалу слідчого судді від 16.11.2022 в частині розміру застави та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 198 480 грн.
Оцінивши у сукупності доводи, які покладені слідчим суддею в основу оскаржуваного рішення, сторона захисту не може погодитися із правильністю визначення слідчим суддею розміру застави.
На думку захисту, визначивши заставу у розмірі 2 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, слідчий суддя не в повній мірі врахував вимоги ст. 182 КПК України, оскільки під час вирішення даного питання сторона обвинувачення не надала даних, які б свідчили про наявність виключних підстав для застосування застави в значно більшому розмірі, ніж передбачено законом, а слідчий суддя належним чином не обґрунтував призначення застави в значно більшому розмірі.
Посилання на наявність у підозрюваного квартири загальною площею 64.7 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 є хибним, оскільки зазначена квартира не належить ОСОБА_6 з 19.06.2013.
Крім того, визначаючи розмір застави, слідчий суддя мав врахувати інтереси сім`ї підозрюваного.
Відповідно до ухвал цього ж слідчого судді іншим підозрюваним обрано застави у розмірі 2 108 850 грн та 173 670 грн, що з огляду на однакову правову кваліфікацію дій всіх підозрюваних має очевидну ознаку вибіркового правосуддя та порушує основоположне право ОСОБА_6 на справедливий суд, визначене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
З огляду на викладене, враховуючи дані про підозрюваного, його майновий та соціальний стан, належну процесуальну поведінку як до прийняття рішення слідчим суддею, так і після, сторона захисту дійшла висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_6 застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 198 480 грн, тобто у межах, встановлених положеннями п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України.
3. Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні. Пояснення надали відповідно до змісту своїх апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_9 підтримала апеляційні скарги захисників та наполягала на непомірності розміру застави.
Підозрюваний ОСОБА_6 апеляційні скарги захисників підтримав. Вказав, що перетинав кордон виключно у законний спосіб та не має знайомих в Державній прикордонній службі України.
Прокурор заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, вказав, що ОСОБА_6 особисто підписував договори, якими була зафіксована співпраця із Державною прикордонною службою України щодо житлового забезпечення, тобто безпосередньо брав участь у скоєнні злочинів, що інкримінуються, а існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, є цілком вірогідним на поточній стадії кримінального провадження.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить із наступного.
Відносно доводів апеляційної скарги про необґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, Суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження, віднесено запобіжні заходи (п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків (ч. 1 ст. 177 КПК України).
В даному випадку йде мова про забезпечення належної процесуальної поведінки особи, яка набула певного процесуального статусу у кримінальному провадженні.
Тобто, можливість застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді запобіжного заходу нерозривно пов`язана із набуттям особою відповідно процесуального статусу підозрюваного або обвинуваченого, що створює нові ризики відносно дотримання такою особою належної процесуальної поведінки.
Жоден із заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі - застосування запобіжного заходу, не може застосовуватися без доведення обґрунтованості підозри щодо вчинення кримінального правопорушення.
Оцінка критерію обґрунтованості підозри здійснюється слідчим суддею, судом в ході розгляду відповідного клопотання слідчого, прокурора.
Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Право підозрюваного "знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють" (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК України) кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.
Повідомлення про підозру є одним із найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.
Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і в такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на подальше формулювання обвинувачення.
Сформульована підозра встановлює межі, у яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту.
З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення ( ч. 1 ст. 194 КПК України).
Відповідно до матеріалів апеляційного провадження, детективами Національного антикорупційного Бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України.
За версією досудового розслідування, у 2018 році, більш точна дата та час досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_6, будучи директором ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати» (далі - ТОВ «БК «Карпати»), які входять до групи юридичних осіб, що здійснюють свою діяльність з використанням знаку для товарів та послуг «РІЕЛ» та «РІЕЛ Будівельна корпорація», достовірно знаючи про триваючий продаж майнових прав на квартири у будинку Б1 по АДРЕСА_3 та у будинку АДРЕСА_4, та усвідомлюючи у зв`язку з цим неможливість виконання ТОВ «Вестбудінвест», ТОВ «БК «Карпати» зобов`язань перед 1 Окремим відділом капітального будівництва Державної прикордонної служби України (далі - 1ОВКБ ДПСУ) за договорами про спільну діяльність № 31-07/7 від 14.02.2007 (далі - договір № 31-07/7) та № 312-07/40 від 24.12.2007 (далі - договір № 312-07/40) в частині передачі площі житла у зазначених будинках, яке повинно належати 1ОВКБ ДПСУ, вступив у злочинну змову з Головою Державної прикордонної служби України (далі - Головою ДПСУ) ОСОБА_13 та начальником 1ОВКБ ДПСУ ОСОБА_12 .
Злочинна змова була спрямована на вчинення останніми всупереч інтересам служби зловживання службовим становищем з метою одержання ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «БК «Карпати» неправомірної вигоди у вигляді передачі у власність 1ОВКБ ДПСУ в рахунок виконання зобов`язань за вказаними договорами замість квартир у місті Львові, квартир за межами міста Львова, ринкова вартість яких значно менша за вартість квартир, що повинні були бути передані 1 ОВКБ ДПСУ.
До моменту видачі ОСОБА_13 розпорядження начальнику 1 ОВКБ ДПСУ ОСОБА_12 про здійснення дострокового отримання від ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «БК «Карпати» частини квартир у будинках за межами АДРЕСА_5 з метою подальшого передання ОСОБА_13 в службове користування квартири у будинку АДРЕСА_6, було внесено відповідні зміни до договору № 312-07/40, а також забезпечено придбання ОСОБА_13 машиномісця у вищезазначеному будинку за ціною, яка була б суттєво нижчою від ринкової, а також нижче ціни аналогічних машиномісць у вказаному будинку.
Унаслідок протиправних дій голови ДПСУ ОСОБА_13 та начальника 1ОВКБ ОСОБА_12 та директора ТОВ «Вестбудінвест» і ТОВ «БК «Карпати» ОСОБА_6, який сприяв вчиненню злочину ОСОБА_13 та ОСОБА_12, 1ОВКБ ДПСУ отримано у власність: 1802 кв.м. площі житла (квартир) у будинку АДРЕСА_7, ринкова вартість якої менша на 5 232 107,53 грн у порівнянні з ринковою вартістю еквівалентної площі житла (квартир) у будинку Б1 по АДРЕСА_3, які повинні були бути передані ТОВ «Вестбудінвест» 1ОВКБ ДПСУ на підставі попередніх актів розподілу площі житла (квартир) у зазначеному будинку, що затверджені додатковою угодою № 12/31-07/7 від 27.12.2018 про внесення змін до договору № 31-07/7; 1470,8 кв.м. площі житла (квартир) у будинку АДРЕСА_7, ринкова вартість якої менша на 5 450 490,66 грн у порівнянні з ринковою вартістю еквівалентної площі житла (квартир) у будинку II черги будівництва АДРЕСА_4, які повинні були бути передані ТОВ «БК «Карпати» 1ОВКБ ДПСУ на підставі попередніх актів розподілу площі житла (квартир) у зазначеному будинку, що затверджені додатковою угодою № 15/312-07/40 від 28.03.2018 про внесення змін до договору № 312-07/40.
Відповідно до версії сторони обвинувачення, загальний розмір неправомірної вигоди, отриманої ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «БК «Карпати» у різниці між ринковою вартістю житлової площі у будинку АДРЕСА_7, фактично переданої на користь 1ОВКБ ДПСУ, та житлової площі (квартир) у будинку Б1 по АДРЕСА_3 та у будинку II черги будівництва № 2 на Генплані по АДРЕСА_8, що повинна була бути передана 1ОВКБ ДПСУ згідно додаткових угод № 12/31-07/7 від 27.12.2018 про внесення змін до договору № 31-07/7 та додаткової угоди № 15/312-07/40 від 28.03.2018 про внесення змін до договору № 312-07/40 становить 10 682 598,19 грн, що відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
28 жовтня 2022 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді про обґрунтованість підозри відносно директора ТОВ «Вестбудінвест» та ТОВ «Будівельна компанія «Карпати» ОСОБА_6 з огляду на досліджені матеріали судового провадження, зокрема: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні 52019000000000658 від 26.07.2019 (т.1, а.с. 18-21), повідомлення про підозру ОСОБА_6 (т.1, а.с. 22-45), висновки експертів від 29.01.2021 №130/8-2/8 та від 08.11.2021 №СЕ-19-21/33707-ЕК (т. 2, а.с. 1-70), аудиторський звіт від 19.07.2019 №7 (т.2, а.с. 71-117), договір про спільну діяльність від 14.02.2007 №31-07/7, заключений між Департаментом забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України та ТОВ «ВЕСТБУДІНВЕСТ» (т.2, а.с. 171-180), додаткові угоди (т.2, а.с. 181-187, 194-202, 213-220, 226-234), акти попереднього розподілу житла (т.2, а.с. 188-193, 221-225), договір від 24.12.2007 про спільну діяльність у будівництві, заключений між Департаментом забезпечення адміністрації Державної прикордонної служби України та ТОВ «БК «КАРПАТИ» (т.2, а.с. 203-212), розпорядження голови Державної прикордонної служби України про дострокове отримання житла (т.2, а.с. 246-248), документи, що підтверджують передання квартир (т.3, а.с. 17-56), висновки про вартість майна (т.3, а.с. 59-60), акти обстеження об`єктів (т.3, а.с. 152-165), акти готовності об`єктів до експлуатації (т.3, а.с. 168-182).
ОСОБА_6 приймав безпосередню особисту участь у діяльності підпорядкованих йому товариств в частині виконання зобов`язань щодо житлового забезпечення осіб Державної прикордонної служби України, про що свідчать його підписи у відповідних документах. Виходячи із займаної ОСОБА_6 посади, є обґрунтовані підстави вважати, що останній міг використати можливості, надані такою посадою, на власний розсуд, у тому числі - для отримання власної матеріальної вигоди.
Орган досудового розслідування, виходячи із проведених експертних досліджень, вбачав збитки, спричинені 1ОВКБ ДПСУ у сумі 10 682 698,19 грн, що є різницею між вартістю квартир по АДРЕСА_9 та у будинку ІІ черги будівництва №2 на Генплані по АДРЕСА_8 відносно вартості квартир у будинку АДРЕСА_7, які фактично отримав 1ОВКБ ДПСУ. Остаточний розмір збитків у кримінальному провадженні № 52019000000000658 від 26.07.2019 буде встановлюватися судом під час розгляду справи по суті, з огляду на зібрані та надані для дослідження докази.
Слідчий суддя, суд на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості, крім очевидно недопустимих, для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.
Натомість слідчий суддя, суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною і достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів та подальшого здійснення досудового розслідування кримінального провадження.
З огляду на наведене, колегія суддів, перевіряючи обґрунтованість підозри, дійшла до висновку, що підозра про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України є обґрунтованою тією мірою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Вказане було належно встановлено слідчим суддею Вищого антикорупційного суду при постановленні ухвали про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, а тому Суд відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
Відносно доводів апеляційної скарги щодо існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, Суд дійшов наступних висновків.
Слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було встановлено існування відносно ОСОБА_6 ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме - переховування від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні.
Реальне існування відносно підозрюваного ризику переховуватися від органів досудового розслідування та суду має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером останнього, його моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
В даному випадку, колегія суддів, встановлюючи існування ризику переховування ОСОБА_6 від органу досудового розслідування/суду, бере до уваги відомості щодо особи підозрюваного, його сімейного стану, способу життя, тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа та тяжкість покарання, яке може бути призначене у разі встановлення вини особи та приходить до висновку про його існування.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином України, одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину; за період із 2000 по 2022 рік його дохід склав 8 217 829 грн (т.1, а.с. 86-88, 93-94, 97-98). На праві приватної власності ОСОБА_6 належить житловий будинок загальною площею 120,1 м2 по АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 89-92). Підозрюваний неодноразово здійснював закордонні поїздки (т.1, а.с. 100).
Злочину, у вчиненні якого підозрюють ОСОБА_6 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, враховуючи примітку до ст. 45 КК України, є корупційним, а тому за його вчинення не передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, а також звільнення із випробуванням.
За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Існування соціальних зв`язків між ОСОБА_6 та уповноваженими особами Державної прикордонної служби України є цілком можливим з огляду на багаторічну їх співпрацю відносно забезпечення житлом працівників Державної прикордонної служби, а також існування обґрунтованої підозри щодо вчинення ними злочину у співучасті.
Внаслідок вчинення збройної агресії відносно України, інші країни приймають громадян України на своїй території та надають їм тимчасовий притулок, чим цілком може скористатися ОСОБА_6 для переховування, у тому числі - разом із членами своєї родини.
Тому, слідчим суддею цілком вірно було встановлено відносно ОСОБА_6 існування ризику переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
Щодо існування відносно підозрюваного ОСОБА_6 ризику незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, Судом встановлено наступне.
Враховуючи встановлений КПК України порядок отримання показань від свідків, на різних етапах кримінального провадження ризик такого впливу зберігається до моменту отримання показань свідків безпосередньо судом під час розгляду справи по суті.
Так, на початковій стадії досудового розслідування показання свідків отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на свідченнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України).
За таких обставин ризик впливу на свідків існує не тільки на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду, до моменту безпосереднього отримання судом свідчень від свідків та дослідження їх судом.
Як було встановлено судом, ОСОБА_6 мав досвід багаторічної співпраці із уповноваженими особами Державної прикордонної служби України, що він може використати для впливу на свідків у кримінальному провадженні задля зміни або спотворення їх показів під час розгляду кримінального провадження по суті.
Виходячи з наведеного, колегія суддів зазначає, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду цілком обґрунтовано встановлено існування ризику відносно підозрюваного ОСОБА_6 можливого впливу на свідків. А тому Суд відхиляє доводи апеляційної скарги у цій частині.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо недоведення існування ризиків знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки на їх підтвердження не наведено жодних обґрунтованих доводів. Крім того, кримінальне провадження № 52019000000000658 перебуває на стадії відкриття матеріалів, відповідно до ст. 290 КПК України, що передує направленню обвинувального акту до суду як завершальній стадії кримінального провадження.
Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисників щодо непомірності розміру застави, визначеного слідчим суддею, колегія суддів зазначає наступне.
Положення КПК України та практика ЄСПЛ орієнтують суд на наступні критерії, які слід врахувати під час визначення розміру застави: обставини кримінального правопорушення; особливий характер справи; майновий стан підозрюваного; його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; масштаб його фінансових операцій; дані про особу підозрюваного; встановлені ризики, відповідно до ст. 177 КПК України; "професійне середовище" підозрюваного; помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, розмір застави визначається у межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Частиною 6 статті 12 КК України передбачено, що особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави буде достатнім стримуючим засобом, щоб у особи, щодо якої застосовано заставу, не виникало бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні та не вчинялися заходи щодо уникнення настання ймовірної кримінальної відповідальності.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно (абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України).
Використання законодавцем терміну «у виключних випадках», по суті, є оціночним критерієм щодо здатності або нездатності забезпечити виконання обов`язків підозрюваним. В такому випадку для Суду, як і для слідчого судді, орієнтирами для визначення розміру застави може бути майновий стан підозрюваного, розмір майнової шкоди або доходу, в отриманні якого він підозрюється, сума неправомірної вигоди. Сума застави, на думку колегії, повинна бути такою, щоб, з одного боку, загроза втрати внесеної суми утримувала підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого - не була завідомо непомірною для підозрюваного, що призведе до неможливості виконання застави.
Отже, так як законодавцем не визначено чітких критеріїв обрання розміру застави у виключних випадках, визначення її грошового еквіваленту відбувається відповідно до внутрішнього переконання суду. Розмір збитків, завданих ймовірним вчиненням злочину, для визначення розміру застави не є визначальним, адже судом мають враховуватися усі обставини кримінального провадження у сукупності.
З моменту набрання у 2012 році чинності новим Кримінальним процесуальним кодексом України, вказаний кодекс, як і Кримінальний кодекс України, починаючи із 2015 року зазнали суттєвих змін через викладення в новій редакції ст. 45 КК України та викладення в новій редакції інших статей Особливої частини КК України щодо злочинів у сфері корупційної діяльності. Тобто розмір застави, визначений статтею 182 КПК України, встановлює градацію її розмірів без урахування наявності у КК України складів злочинів, що визнані як національним законодавством, так і міжнародними актами корупційними після 2012 року.
Хоч максимальна межа, вказана у п. 3 ч. 5 ст. 182 КК України, визначена до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб є значною, така сума не завжди є достатньою для гарантування належної процесуальної поведінки підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні корупційних злочинів осіб.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого повідомлено про підозру ОСОБА_6, відповідно до примітки ст. 45 КК України, є корупційним.
Відповідно до абзацу 2 Угоди про створення групи держав по боротьбі з корупцією (GRECO) від 05.05.1998 корупція являє собою величезну загрозу правовим нормам, демократії, правам людини, об`єктивності та соціальній справедливості, перешкоджає економічному розвиткові та ставить під загрозу стабільність демократичних інститутів та етичних норм суспільства.
Корупція загрожує правопорядку, демократії та правам людини, руйнує належне управління, чесність та соціальну справедливість, перешкоджає конкуренції та економічному розвиткові і загрожує стабільності демократичних інститутів і моральним засадам суспільства (абз.5 преамбули Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) від 27.01.1999, ратифікованої Законом України № 252-V від 18.10.2006, що набрала чинності 01.03.2010).
Абзацом 2, 4 преамбули до Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003, ратифікованої Законом України № 251-V від 18.10.2006, що набрала чинності 01.03.2010 встановлено, що корупція породжує серйозні проблеми і загрози для стабільності й безпеки суспільств, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права. Випадки корупції, пов`язані з великими обсягами активів, які можуть складати значну частку ресурсів держави, ставлять під загрозу політичну стабільність і сталий розвиток цих держав.
З урахуванням надмірної суспільної небезпеки корупційних злочинів, спрямування спільних дій світового співтовариства щодо протидії їй, підвищений публічний інтерес до корупційних злочинів, втручання, здійснення якого допускається законодавцем під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження в кримінальних провадженнях за підозрою осіб у скоєнні корупційних кримінальних правопорушень, розмір застави може і має бути визначено на рівні, необхідному для забезпечення дієвості таких заходів.
Тому слідчий суддя Вищого антикорупційного суду за наслідком розгляду клопотання та дослідження сукупності усіх обставин у даному кримінальному провадженні, використовуючи надані їй дискреційні повноваження, достатньо обґрунтовано, на думку Суду, встановила, що розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого - не має бути таким, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості її внесення.
Як уже було встановлено, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином України, одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину; за період із 2000 по 2022 рік його дохід склав 8 217 829 грн (т.1, а.с. 86-88, 93-94, 97-98). На праві приватної власності ОСОБА_6 належить житловий будинок загальною площею 120,1 м2 по АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 89-92). Підозрюваний неодноразово здійснював закордонні поїздки (т.1, а.с. 100).
Оскільки сторона обвинувачення не змогла довести необхідність визначення відносно ОСОБА_6 застави у розмірі 10 682 596 грн з огляду на сукупність характеризуючих особу підозрюваного ОСОБА_6 обставин, тому слідчим суддею цілком обґрунтовано було прийнято рішення про визначення розміру застави у сумі 5 458 200 грн, що не буде для ОСОБА_6 непомірним, з огляду на його стан матеріального забезпечення та спосіб життя, та зможе достатньою мірою гарантувати виконання покладених на нього обов`язків.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 182 КПК України, внесення застави допускається як самим підозрюваним, та і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем). За повідомленням сторони захисту, саме заставодавцями і було сплачено заставу за ОСОБА_6 у обсязі, визначеного ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2022. За умови належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_6 внесені за нього у вигляді застави грошові кошти будуть повернуті заставодавцям після винесення остаточного рішення.
Тому, проаналізувавши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що розмір застави, визначений слідчим суддею, є цілком обґрунтованим на даному етапі кримінального провадження.
Інших доводів, які б безумовно свідчили про існування підстав для скасування ухвали слідчого судді, апеляційні скарги сторони захисту не містять.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів оцінила в сукупності всі обставини, що характеризують особу підозрюваного, тяжкість інкримінованого йому злочину, відомості про його майновий стан, наявність у нього соціальних зв`язків, співрозмірність застосованого запобіжного заходу особі підозрюваного та дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг захисників підозрюваного ОСОБА_6 .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.11.2022 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4