- Presiding judge (HACC) : Bitsiuk A.V.
Справа № 991/6727/22
Провадження 1-кс/991/6759/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, розглянувши заяву захисника ОСОБА_3 про відвід експерта ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні №12020160200000201 від 22.09.2020,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5, про відвід експерта ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні №12020160200000201 від 22.09.2020 (далі - Заява).
Заява про відвід мотивована тим, що в рамках кримінального провадження №12020160200000201 від 22.09.2020 (далі - Кримінальне провадження) судовим експертом ОСОБА_4 (далі - Експерт) було проведено дві судово-економічні експертизи (первинна та додаткова), за результатами проведення яких складено два протилежні висновки щодо розміру нарахування заробітної плат (висновок № 21-2340/2341 від 31.05.2021 та № 22-5053/5054 від 31.11.2022); дії експерта щодо проведення додаткового дослідження не відповідають положенням КПК України, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (в редакції наказу Мінюсту від 26.12.2012 № 1950/5) (далі - Інструкція); у первинній експертизі експертом надано відповіді на питання права щодо необґрунтованого нарахування заробітної плати, що не входить до компетенції експерта-економіста; керівником експертної установи було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про участь у проведенні додаткової експертизи, що порушило право сторони захисту реалізувати свої права, передбачені КПК України. Зазначені обставини, на думку адвоката, свідчать про упередженість експерта, є підставою для відводу експерта у відповідності до положень абз. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.
Адвокат ОСОБА_3 . Заяву підтримав, просив задовольнити.
Від експерта ОСОБА_4 надійшли письмові заперечення на Заяву, в яких експерт вказала, що жодних об`єктивних підстав для відводу експерта не має, викладені в Заяві доводи не відповідають дійсності, є необґрунтованими з огляду на те, що (1) у відповідності до положень ч. 1 ст. 79 КПК України попередня участь експерта у кримінальному провадженні як експерта не можу бути підставою для відводу, (2) під час проведення додаткової експертизи об`єктами дослідження були матеріали, документи, які не досліджувалися під час проведення первинної експертизи, факт надання додаткових об`єктів дослідження і зумовив факт проведення додаткової експертизи; (3) під час проведення експертизи питання права не вирішувалося, експерт діяв у відповідності до положень п. 2.1 Інструкції; (4) захисник належним чином був повідомлений щодо обґрунтованих причин, з яких сторона захисту не може взяти участь у проведенні експертиз. Експерт просила розглянути Заяву зі її вдсутності.
Від прокурора ОСОБА_6 надійшли письмові заперечення на Заяву, в яких просив відмовити у задоволенні Заяви з підстав її необґрунтованості, відсутності фактичних даних які б свідчили про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості експерта, а суб`єктивна незгода захисника з процесом проведення експертизи не є підставою для відводу, оскільки стосується питання оцінки доказів. Просив розгляд Заяви проводити за відсутності прокурора.
Від детектива ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення на Заяву, в яких просить відмовити у задоволенні Заяви з підстав її невмотивованості, необґрунтованості з огляду на те, що (1) Заява фактично зводиться до викладення своїх заперечень на висновок експерта № 22-5053/5054 від 31.11.2022 з метою його дослідження слідчим суддею як доказу на стадії досудового розслідування; (2) проведення додаткової судово-економічної експертизи ініційовано у зв`язку необхідністю провести додаткові дослідження, дослідити додаткові матеріали, які не досліджувалися під час проведення первинної експертизи, що здійснено у відповідності до положень Інструкції; (3) не зазначено фактичних даних які б свідчили про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості експерта, відсутні відомості про факт проведення експертом ревізії чи перевірки, матеріали яких використовуються у Кримінальному провадженні, обмежень щодо проведення додаткових судових експертиз одним і тим самим судовим експертом законодавством не встановлено; (4) судового експерта для проведення експертизи визначає керівник експертної установи, якій доручено виконання відповідної експертизи, що гарантує незалежність та об`єктивність експерта; (5) посилання у Заяві на практику ЄСПЛ є недоречним, оскільки стосується не експерта, відводу суддів на стадії судового розгляду.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду Заяви, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого судового розгляду, слідчий суддя дійшов висновку, що відсутність особи, якій заявлено відвід, а також детектива, прокурора, не перешкоджає розгляду Заяви, та вважає можливим провести розгляд Заяви за відсутності експерта, детектива та прокурора.
Дослідивши Заяву та додані до неї матеріали, заслухавши думку адвоката, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Статтею 80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні може бути заявлено відвід слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, слідчому, захиснику, представнику, експерту, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання, який повинен бути вмотивованим.
Відповідно до положень ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 81 КПК України заяву про відвід експерта під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.
Спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, експерт, секретар судового засідання не мають права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу. Спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні (ст. 79 КПК України).
З огляду на положення ст. 79 КПК України та ч. 1 ст. 77 КПК України експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості; 4) якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.
У відповідності до вказаних положень попередня участь експерта у кримінальному провадженні як спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу експерта у цьому кримінальному провадженні.
Так, з урахуванням положення ст. 79 КПК України та пункту 3 частини 1 статті 77 КПК України, на підставі якої адвокат ОСОБА_3 заявив відвід Експерту, передбачено, що експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.
Отже, для відводу експерта необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.
Натомість, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність такої підстави відводу, а Заява фактично містить власні припущення особи, яка подала заяву, щодо упередженості Експерта.
Як вбачається зі змісту Заяви на даних в судовому засіданні пояснень, адвокат обґрунтовує Заяву та доводи щодо упередженості Експерта тим, що Експертом у кримінальному провадженні було проведено дві судово-економічні експертизи (первинна та додаткова), при цьому, на думку захисника, додаткова експертиза проведена була за тими ж самими об`єктами дослідження, що і первинна експертиза, однак, за результатами їх проведення складено два протилежні висновки щодо розміру нарахування заробітної плати: висновок № 21-2340/2341 від 31.05.2021 за результатом проведення первинної судово-економічної експертизи та висновок № 22-5053/5054 від 31.11.2022 за результатом проведення додаткової судово-економічної експертизи.
Пунктом 1.2.14. Розділу І Інструкції передбачено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта (п. 1.4. Розділу І Інструкції).
У Кримінальному провадженні детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування за підозрою ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, за фактом отримання службовими особами ДП «МТП «Южний» шляхом зловживання своїм службовим становищем заробітної плати в розмірі, що перевищує обмежений розмір 10 мінімальних заробітних плат, встановленої на 01.01.2020, тим самим привласнивши вказані кошти.
Експертом у Кримінальному провадженні на підставі постанови прокурора проведено судово-економічну експертизу (первинна), за результатом якої складено висновок № 21-2340/2341 від 31.05.2021 (далі - Висновок 1), яким визначено нормативно обґрунтованою суму безпідставно нарахованої та виплаченої заробітної плати керівному складу ДП «МТП «Южний» за період 2020 року (2 350 158,59 грн.), яка документально встановлена Південним офісом Держаудитслужби за актом позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «МТП «Южний» за період з 01.12.2019 по 31.08.2020 № 05-11/57 від 30.12.2020.
Зокрема, Висновком 1 встановлено зайве нарахування в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_9 заробітної плати за період з квітня по серпень 2020 року на загальну суму 1 821 473,2 грн., так як наслідок, зайве нарахування та перерахування єдиного соціального внеску на суму 400 724,1 грн.
На підставі постанови детектива Експертом у Кримінальному провадженні проведено судово-економічну експертизу (додаткова), за результатом якої складено висновок № 22-5053/5054 від 31.11.2022 (далі - Висновок 2), яким визначено, що сума зайво виплаченої в.о. директора ДП «МТП «Южний» ОСОБА_9 за період з квітня по серпень 2020 року складе 1 308 650, 24 грн.
Як вбачається зі змісту постанови детектива про призначення додаткової судово-економічної експертизи від 21.09.2022, під час досудового розслідування у Кримінальному провадженні були встановлені обставини, які не були раніше відомі органу досудового розслідування, в тому числі і під час призначення та проведення первинної експертизи, а саме, що у період з 01.01.2020 по 31.08.2020 максимальна сума для нарахування єдиного внеску складала 70 845 грн., проте в акті ревізії Південного офісу Держаудитслужби № 05-11/57 від 30.12.2020 та Висновку 1 розмір єдиного внеску розрахований як загальна сума нарахованої заробітної плати за період помножена на ставку єдиного внеску, при цьому, не враховано максимальну суму для нарахування єдиного внеску при розрахунку.
Таким чином, відповідні обставини свідчать про необхідність проведення додаткових експертних досліджень з метою визначення документальної обгрунтованості розміру нанесеної матеріальної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що і стало підставою для призначення та проведення Експертом додаткової судово-економічної експертизи.
При цьому, як вбачається з вступної частини Висновку 1 та Висновку 2 Експерту під час проведення додаткової експертизи Експерту були надані для дослідження додаткові матеріали, які під час проведення первинної експертизи не надавалися, зокрема, заявки на отримання та перерахування коштів, пов`язаних з виплатою заробітної плати (січень-серпень 2020 року), копії документів щодо нарахування та виплати заробітної плати, банківські відомості щодо руху грошових коштів по рахунку підприємства, по особовому рахунку ОСОБА_9 тощо.
З огляду на викладене, наявні підтверджені матеріалами справи підстави вважати, що проведення Експертом додаткової експертизи було пов`язано виключно з потребою у проведенні додаткових досліджень, а також дослідження додаткових матеріалів, які не були надані Експерту та досліджені нею під час проведення первинної експертизи, що і зумовило складання Висновку 2, який відрізняється від Висновку 1.
Таким чином, дії Експерта під час складання Висновку 1 та Висновку 2 повністю узгоджуються з положеннями Інструкції, підстави вважати, що при складанні відповідних висновків Експерт діяв упереджено, відсутні.
При цьому, у відповідності до положень п. 4.1. Розділу ІV Інструкції доручення на проведення експертизи скеровується до експертної установи та саме керівник експертної установи, заступнику керівника експертної установи чи керівник підрозділу призначає експерта для проведення такої експертизи. Таким чином, призначення Експерта для проведення додаткової судово-економічної експертизи відбулося не за ініціативою органу досудового розслідування та/або Експерта.
Згідно п. 2.2. Розділу ІІ Інструкції на експерта покладається обов`язок, зокрема, не розголошувати без дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, або не повідомляти будь-кому, крім органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), чи суду про хід проведення експертизи та її результати.
Стаття 4. Закону України «Про судову експертизу», на яку посилається адвокат, визначає, що незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.
Листом директора ОНДІСЕ від 09.12.2022 на клопотання сторони захисту про участь у проведенні додаткової судово-економічної експертизи повідомлено, що характер цієї експертизи не передбачав обов`язкової присутності інших учасників кримінального провадження, а необхідність їх залучення за ініціативою експерта була відсутня. При цьому, на час розгляду клопотання адвоката додаткова судово-економічна експертиза вже була виконана, Висновок 2 був наданий органу досудового розслідування.
Отже, присутність інших учасників кримінального провадження, в тому числі і сторони захисту, під час проведення експертизи можлива лише в передбачених законом випадках. Відомості про те, що участь сторони захисту у проведенні додаткової судово-економічної експертизи була обов`язковою, а Експерт не допустив до участі сторону захисту, в матеріалах Заяви відсутні, існування таких обставин стороною захисту не доведено. При цьому, клопотання адвоката було розглянуто та надано відповідь директором експертної установи, а не Експертом.
Крім того, адвокат обґрунтовує Заяву та доводи щодо упередженості Експерта тим, що у Висновку 1 Експертом надано відповіді на питання права щодо необґрунтованого нарахування заробітної плати, що виходить за межі компетенції експерта-економіста, а під час проведення додаткового дослідження та складання Висновку 2 Експерт діяв всупереч положенням КПК України та Інструкції.
Так, пункт 2.4. Розділу ІІ Інструкції визначає, що за допущені порушення під час проведення експертизи, що не тягнуть за собою кримінальної чи адміністративної відповідальності, експерт може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно з чинним законодавством.
Слідчим суддею встановлено, що дисциплінарні провадження щодо судових експертів здійснюють Дисциплінарні палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.
Розділ VI Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2015 № 301/5 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 04 березня 2015 р. за № 249/26694) (далі - Положення) передбачає Порядок розгляду питань щодо дисциплінарної відповідальності судових експертів.
Так, пунктами 1-5, 10 даного Розділу передбачено, що відповідно до статті 14 Закону України «Про судову експертизу» атестовані судові експерти за порушення вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності. Процедура розгляду питань щодо дисциплінарної відповідальності судових експертів включає: (1) розгляд питання щодо порушення дисциплінарного провадження; (2) розгляд питання та прийняття рішення щодо дисциплінарної відповідальності судового експерта. Підставою для розгляду питань щодо порушення дисциплінарного провадження є подання керівника Структурного підрозділу Мін`юсту. До подання додаються документи, що містять інформацію про можливі допущення судовим експертом порушень вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та/або методик проведення судових експертиз.
Документами, що містять інформацію про можливі допущення судовим експертом порушень вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та/або методик проведення судових експертиз, є акти перевірок діяльності судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, звернення до Мін`юсту керівника НДУСЕ, а також звернення юридичних, фізичних осіб, які є учасниками справи, або кримінального провадження, або правовідносин, до яких залучено судового експерта з метою надання висновку.
У випадку порушення дисциплінарного провадження, за наслідками розгляду питання щодо дисциплінарної відповідальності судового експерта дисциплінарна палата ЦЕКК приймає одне з таких рішень: 1) притягнути судового експерта до дисциплінарної відповідальності та застосувати відповідне дисциплінарне стягнення; 2) не притягувати судового експерта до дисциплінарної відповідальності; 3) припинити дисциплінарне провадження.
Отже, з урахуванням викладеного, належним доказом на підтвердження допущення судовим експертом порушень вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та/або методик проведення судових експертиз є рішення Дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії про притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності.
Зі свого боку, слідчим суддею встановлено, що до матеріалів заяви про відвід Експерта заявником не додано належних доказів на підтвердження його доводів щодо допущених Експертом порушень під час складання Висновків (зокрема, рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо Експерта та/або рішення Дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії про притягнення Експерта до дисциплінарної відповідальності).
При цьому, навіть сам лише факт відкриття дисциплінарного провадження щодо Експерта, прийняття рішення про притягнення Експерта до дисциплінарної відповідальності, ще не свідчить про упередженість судового експерта та не є безумовною підставою для його відводу.
З урахуванням вищезазначеного, слідчий суддя дійшов висновку, що обставини, якими адвокат обґрунтовує підстави для відводу Експерта, не пов`язані із виявом упередженості та не викликають сумнівів у його безсторонності, сумніви заявника щодо упередженості Експерта мають виключно суб`єктивний характер, жодними належними, допустимими доказами не підтверджені. Фактично, доводи Заяви зводяться до незгоди адвоката з Висновками Експерта.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що заявлений відвід не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості Експерта та які б, зі свого боку, унеможливлювали участь відповідного судового експерта у Кримінальному провадженні.
Інших обставин, які б свідчили про те, що Експерт не має права брати участь у кримінальному провадженні, що передбачені положеннями ст. 79 КПК України та ч. 1 ст. 77 КПК України у їх сукупності, слідчим суддею за результатом розгляду Заяви не встановлені.
Таким чином, судовим розглядом не встановлено та адвокатом не доведено наявність правових підстав для відводу Експерта, а тому Заява є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 79-81 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
У задоволені заяви захисника ОСОБА_3 про відвід експерта ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні №12020160200000201 від 22.09.2020, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_10