- Presiding judge (HACC): Zadorozhna L.I.
Справа № 991/6718/22
Провадження № 1-кс/991/6750/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_2,
учасника кримінального провадження:
захисника - адвоката ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Київ заяву захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019,
установив:
26.12.2022 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід детектива Національного бюро ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019.
Слідчим суддею було призначено розгляд заяви про відвід детектива на 13:00 30.12.2022, однак, за заявою адвоката ОСОБА_3, який письмово повідомив, що перебуватиме у відпустці до 20.01.2023, розгляд заяви про відвід було відкладено на 09:00 23.01.2023.
І. Суть заяви
12.07.2022 детективом Національного бюро ОСОБА_5 складено повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, яке йому було вручене того ж дня.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Разом з тим, аналіз матеріалів сторони обвинувачення, на підставі яких було складено й у подальшому вручене повідомлення про підозру ОСОБА_4, дає підстави вважати, що детективом ОСОБА_5 не забезпечено дотримання вимог ст. ст. 2, 9, п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України за обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Зокрема, згідно змісту повідомлення про підозру, ОСОБА_4 інкримінується пособництво у зловживанні службовими особами АРМА службовим становищем у його ж інтересах як керівника ТОВ «Соіл Компані ЛТД» при відчуженні арештованого майна - карбаміду, яке рішенням слідчого судді у кримінальному провадженні передано в управління АРМА, за вартістю, яка є меншою від реальної на суму 53 782 339,56 грн, чим завдано тяжких наслідків ТОВ «Газоторгова компанія» та ТОВ «БІК «Миколаївінвестбуд».
На думку детектива ОСОБА_5, не пізніше 18.03.2019, посадові особи АРМА (Голова ОСОБА_6 та начальник управління ОСОБА_7 ) домовились про спільне вчинення злочинів та розробили злочинний план, який полягав в організації реалізації активів, які передавались в управління АРМА, за цінами, у рази нижчими за ринкові, окремим юридичним особам та забезпеченні їх перемоги на електронних торгах ДП «СЕТАМ», а також у реалізації активів, які передавались до АРМА виключно для їх збереження і не підлягали реалізації.
Вказані посадові особи, не пізніше 18.03.2019, з метою реалізації злочинного плану з реалізації карбаміду за явно заниженими цінами, через невстановлених слідством осіб, залучили ОСОБА_4, який відповідно до відведеної йому ролі 01.04.2019 створив ТОВ «Соіл Компані ЛТД» та призначив себе директором товариства, відкрив банківські рахунки та взяв участь в електронних торгах щодо реалізації активів, зокрема карбаміду, переданого АРМА в управління. Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, через невстановлених осіб, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, залучили до злочинної діяльності оцінювача ОСОБА_8 та працівника ДП «СЕТАМ» ОСОБА_9 - близького знайомого ОСОБА_4 . Далі, 02.04.2019 ОСОБА_9 вніс інформацію до електронної торгової системи ДП «СЕТАМ» про електронні торги на підставі заявки АРМА від 22.03.2019 № 12 про лоти № 341347 та № 341343. При цьому ОСОБА_4, за невстановлених слідством обставин, повідомив ОСОБА_9 про необхідність не публікувати торги та не пізніше 05.04.2019, за невстановлених слідством обставин, повідомив про можливість здійснення публікації торгів за вищевказаними лотами.
11.04.2019 за результатами торгів, проведених ДП «СЕТАМ», забезпечено перемогу ТОВ «Соіл Компані ЛТД» у двох лотах: лот № 341347 за ціною 5 484 017,04 грн, яким реалізовувався карбамід, що зберігався на складах ДП «Херсонський морський торговельний порт», яка відрізняється від ринкової вартості карбаміду в сумі 21 926 685,96 грн, та лот № 341343 за ціною 8 117 897,4 грн, яким реалізовувався карбамід, який зберігався на складах ПАТ «Одеський припортовий завод», що відрізняється від ринкової вартості карбаміду у сумі 31 855 653,60 грн.
У зв`язку з вжитими ОСОБА_7 та ОСОБА_4 діями, направленими на виконання їх злочинних домовленостей, карбамід на орендованому ТОВ «Соіл Компані ЛТД» автомобільному транспорті був вивезений з території ПАТ «ОПЗ» у період 22.04.2019 - 06.06.2019 та з території ДП «ХМТП» у період 22.04.219 - 30.06.2019.
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за пособництва ОСОБА_4 та інших осіб, здійснили відчуження карбаміду за вартістю, яка є меншою від реальної ринкової на суму 53 782 339,56 грн, чим завдали тяжких наслідків ТОВ «Газоторгова компанія» та ТОВ «БІК «Миколаївінвестбуд».
Проте, на момент складання повідомлення про підозру, у детектива ОСОБА_5 були відсутні докази, достатні для формування висновку про причетність ОСОБА_4 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме щодо того, що ОСОБА_4 мав зв`язки з ОСОБА_6 та мав безпосереднє чи опосередковане відношення до вчинення злочину, що виключає можливість погодження дій та розподілення ролей.
Аналогічна ситуація склалась із ОСОБА_7 . Різниця полягає лише у тому, що спільне перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_4, їх можливе спілкування, було обумовлено обставинами проведення торгів, а саме: передбаченою процедурою торгів, можливістю ознайомлення з товаром, який виставляється у якості лоту, та подальшого отримання доступу до предмету торгів (карбаміду), за результатами їх проведення.
Одночасно з тим, у детективів були відсутні докази наявності якогось зв`язку ОСОБА_4 з іншим пособником вчинення злочину ОСОБА_8, а наявність зв`язку з ОСОБА_9 пояснюється їх дружніми відносинами. Матеріали, які стосуються спілкування ОСОБА_4 з ОСОБА_9, не містять жодних відомостей щодо їх участі, а тим більше спільної участі у вчиненні злочину та підтвердження доводів сторони обвинувачення про повідомлення не публікувати торги та можливість їх опублікування у подальшому.
Реєстрація ТОВ «Соіл Компані ЛТД» та подальше керівництво його діяльністю здійснювалось ОСОБА_4 відповідно до вимог чинного законодавства. Участь очолюваного ним товариства у торгах з реалізації карбаміду, у тому числі у всіх процедурах з моменту подачі заявки до моменту укладення договорів купівлі-продажу, отримання товару та розпорядження ним, відбувалась в межах закону. ОСОБА_4 будь-якої участі у процесі прийняття рішень АРМА та ДП «СЕТАМ» щодо реалізації карбаміду не приймав, як і не сприяв їх прийняттю, впливу на осіб не здійснював.
При цьому, детективом ОСОБА_5 не встановлено збитків у кримінальному провадженні, оскільки судово-економічна експертиза навіть не призначалась. Натомість, проведена товарознавча експертиза не ґрунтується на відомостях матеріалів провадження та була незаконно використана на обґрунтування можливих збитків.
Також, детективом ОСОБА_5 проігноровано наступні факти: 1) згідно висновку експерта від 02.04.2020 № 4174, складеного експертом ХНДІСЕ за результатами проведеної судової експертизи з дослідження матеріалів, речовин та виробів, 1 з 4 зразків карбаміду не відповідає ДСТУ, тобто є неякісним; 2) згідно акта відбору зразків (проб) № 5 від 21.02.2019, відібрані 6 зразків карбаміду на території АТ «ОПЗ», 3 з яких були надані на експертизу, не є представницькими і відповідно не відображають якість всієї партії, яка зберігається; 3) згідно акта звірки від 30.06.2019, складеного начальником складу вантажного району ДП «Херсонський морський торгівельний порт» ОСОБА_10, карбамід був відвантажений на адресу ТОВ «Соіл Компані ЛТД» на автотранспорт клієнта у кількості 4092 біг/бега, вагою 3 055,678 тонн, різниця між надходженням та витратами склала 31,617 тонн.
Тобто детективом були проігноровані достеменно відомі йому на момент складання повідомлення про підозру ОСОБА_4 фактичні обставини, які напряму впливають на наявність/відсутність збитків, їх розмір. Про вказане свідчить і той факт, що детектив самостійно не вживав заходів щодо встановлення якості карбаміду та фактичної кількості його відвантаження на ТОВ «Соіл Компані ЛТД», і до того ж погодився з клопотаннями сторони захисту щодо проведення ряду слідчих дій, направлених на встановлення вказаних обставин.
Таким чином, викладене вище створює у сторони захисту обґрунтовані сумніви у неупередженості детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_4, стосовно якого, за відсутності законних на те підстав, складено повідомлення про підозру.
ІІ. Позиції учасників розгляду
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав подану ним заяву про відвід детектива Національного бюро ОСОБА_5 від кримінального провадження № 62019000000000639 та просив її задовольнити. На його думку, у діях детектива Національного бюро ОСОБА_5, який склав повідомлення про підозру ОСОБА_4 та розглядає усі клопотання сторони захисту, наявні ознаки упередженості. Зазначив, що він не оскаржував повідомлення про підозру ОСОБА_4 . До прокурора, який погоджував таке повідомлення, не звертався та будь-яких питань до нього не має. Також він не згоден із діями детектива, які полягають у не проведенні слідчих дій за участі захисника (хоча, по факту необхідність проведення цих дій вирішена за результатами розгляду клопотань захисника). Упередженість детектива полягає у відсутності об`єктивного підходу під час досудового розслідування стосовно ОСОБА_4 .
Підозрюваний ОСОБА_4, будучи повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду клопотання про відвід детектива від досудового розслідування кримінального провадження, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки не повідомив.
16.01.2023 детектив Національного бюро ОСОБА_5 на електронну пошту Вищого антикорупційного суду направив заяву про розгляд питання щодо його відводу від участі у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019 без його участі, просив у задоволенні відводу відмовити, з огляду на відсутність підстав, та врахувати надані ним раніше письмові пояснення (Вх. № 1249/23-Вх).
Відповідно до надісланих детективом Національного бюро ОСОБА_5 на електронну пошту суду письмових пояснень (Вх. № 16606/22-Вх від 28.12.2022), останній із доводами захисника ОСОБА_3 не погоджується. Вважає їх такими, що жодним чином не вказують на наявність будь-яких обґрунтованих сумнівів у неупередженості детектива та є лише особистою думкою захисника щодо доведеності (недоведеності) певних фактів (обставин). Також зазначив, що обґрунтованість підозри ОСОБА_4 була перевірена під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо останнього та викладена в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022 у справі № 991/2535/22. Крім того, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019 триває, органом досудового розслідування вживаються всі можливі заходи щодо швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, про що і говорить часткове задоволення клопотання захисту про проведення певних слідчих дій. Підсумовуючи, зазначив про відсутність будь-яких обставин, які викликають обґрунтований сумнів у його неупередженості або особистої заінтересованості у результатах кримінального провадження.
ІІІ. Встановлені обставини, оцінка та мотиви слідчого судді
Слідчий суддя, розглянувши заяву адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, та додані до неї матеріали, письмові пояснення детектива Національного бюро ОСОБА_5, встановив такі факти та обставини:
- 12.07.2022 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України;
- 05.12.2022 захисником підозрюваного ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_3 направлено детективам слідчої групи Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 62019000000000639 клопотання про проведення слідчих дій, в порядку ст.220 КПК України (проведення слідчих оглядів місць зберігання ДП «Херсонський морський торгівельний порт» карбаміду безпосередньо перед його відвантаженням; допитів службових осіб та працівників ДП «Херсонський морський торгівельний порт»);
- 06.12.2022 детектив Національного бюро ОСОБА_5 виніс постанову про часткову відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3, який здійснює захист підозрюваного ОСОБА_4, від 05.12.2012 (в частині проведення огляду території (складів) ДП «Херсонський морський торговельний порт» та допиту як свідків службових осіб та працівників державного підприємства, коло яких не визначено у клопотанні);
- 05.12.2022 захисником підозрюваного ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_3 направлено детективам слідчої групи Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 62019000000000639 клопотання про проведення слідчих дій, в порядку ст.220 КПК України (проведення допитів свідків, перелік яких зазначений у клопотанні за обов`язкової участі захисника щодо обставин відібрання та вилучення зразків (проб) карбаміду);
- 06.12.2022 детектив Національного бюро ОСОБА_5 виніс постанову про часткову відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3, який здійснює захист підозрюваного ОСОБА_4, від 05.12.2012 (в частині проведення допиту як свідків інших учасників та понятих, які були присутні під час проведення слідчих дій, зазначених у клопотанні захисника).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід слідчому, передбачений ст. 77 КПК України.
Так, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості (ч.1 ст.77 КПК України).
Відвід повинен бути мотивованим, що передбачено ч. 5 ст. 80 КПК України.
Таким чином, з аналізу ст.ст. 77, 80 КПК України вбачається, що заявник відводу має навести відповідні мотиви заявленого відводу та підстави для його задоволення.
Одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування, про що зазначено у ст. 2 КПК України.
Слідчий (у даному випадку - детектив) є одним із учасників кримінального провадження, який належить до сторони обвинувачення.
Частиною 5 статті 40 КПК України встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Слідчий уповноважений у межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (п.17 ч.1 ст.3 КПК України).
Тобто, на слідчого органу досудового розслідування покладається обов`язок організації та здійснення досудового розслідування, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, прийняття процесуальних рішень та здійснення інших повноважень, передбачених цим Кодексом. Саме по собі вчинення чи невчинення слідчим будь-яких процесуальних дій не є підставою для висновку про його можливу упередженість.
Слідчий суддя не заперечує, що слідчий, як самостійний учасник кримінального провадження, на якого покладено обов`язок здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, має свої процесуальні цілі та професійну заінтересованість у їх результатах, зокрема і в провадженні, про яке йде мова у заяві про відвід. Те саме стосується іншого учасника кримінального провадження - сторони захисту, яка має свій професійний інтерес у результатах проведення досудового розслідування. При цьому, кожен із учасників кримінального провадження є рівним у доведенні своєї позиції та досягненні своєї процесуальної мети.
Необхідно зауважити, що заявляючи відвід детективу з підстави, передбаченої п.3 ч.1 ст.77 КПК України, заявник повинен не просто заявити про сумнів в неупередженості слідчого, а вказати на існування обставин, які викликають обґрунтований сумнів в його неупередженості.
Обставини, викладені стороною захисту у заяві про відвід детектива, які були відображені у пункті першому ухвали, не можуть свідчити про те, що у слідчого є вже заздалегідь сформоване упередження у цьому провадженні.
Слідчий суддя, під час дослідження поданих учасниками розгляду заяви про відвід матеріалів, у їх сукупності та взаємозв`язку встановив, що приймаючи процесуальні рішення, детектив виклав зміст обставин, які стали підставами для прийняття відповідних рішень, мотиви їх прийняття із відповідним обґрунтуванням та посиланням на положення КПК України.
Більш того, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000000639 продовжується, стороною обвинувачення, в порядку та на підставах, визначених КПК України, здійснюється збирання доказів.
Сама незгода сторони захисту із формулюванням підстав прийняття процесуальних рішень детективом, не може свідчити про недотримання вимог, передбачених КПК України, та про його особисту упередженість у здійсненні досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
При цьому, стороною захисту у будь-який момент може бути використано право оскарження процесуального рішення уповноваженої особи правоохоронного органу, за результатами якого слідчим суддею може бути встановлено / спростовано факт процесуальних порушень суб`єкта прийняття рішень (в даному випадку детектива) та здійснено судовий контроль за дотриманням прав та інтересів підозрюваного.
На підставі викладеного, оцінюючи в сукупності факти та обставини, встановлені за наслідками розгляду заяви про відвід детектива, слідчий суддя дійшов висновку, що адвокатом ОСОБА_3 не наведено вагомих обставин, які б викликали розумні та об`єктивно обґрунтовані сумніви вважати процесуальні дії та рішення детектива Національного бюро ОСОБА_5 у межах цього кримінального провадження - упередженими, у зв`язку із чим відмовляє у задоволенні заяви про відвід.
Керуючись ст. 77, 81, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -
постановив:
У задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000000639 від 11.05.2019 - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1