- Presiding judge (HACC AC) : Panaid I.V.
Справа № 991/6753/22
Провадження №11-сс/991/103/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4,
представника власників майна - адвоката ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції із застосуванням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку за посиланням на офіційному веб-порталі судової влади України vkz.court.gov.ua за допомогою КЕП/ЕЦП)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна (мобільних телефонів) у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку від 26 грудня 2022 року за місцем проживання ОСОБА_6, а саме:
-мобільний телефон IPhone 13 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 ;
-мобільний телефон IPhone 13 Pro Max IMEI: НОМЕР_2 .
Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власником не було надано паролів до вищезазначених технічних пристроїв, що стало підставою для їх вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, представник власників майна подав апеляційну скаргу, в якій просить:
-поновити строк на апеляційне оскарження;
-скасувати вищевказану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року.
На думку представника власників майна, слідчий суддя не в повній мірі дослідив доводи детектива щодо відповідності вилученого майна речовим доказам, а відтак і можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Зокрема, слідчий суддя не врахував, що в клопотанні про арешт майна наведено лише суми договорів, аналіз внесення змін до бюджетного фінансування за напрямком експлуатаційне утримання автомобільних доріг в якості підтвердження збільшення фінансування, при цьому залишено поза увагою аналіз обсягів робіт. Окрім цього, слідчим суддею не враховано обсяг, стан, тип експлуатації доріг, які знаходяться в управлінні Дніпропетровської області. Звертає увагу, що кошти на експлуатацію вищевказаних доріг виділялися Дніпропетровською обласною державною адміністрацією відповідно до рішення облради та в міру вивільнення, а всі розрахунки здійснювалися з урахуванням середніх цін по регіону. Частина договорів в період з квітня 2022 року по червень 2022 року укладені з ТОВ «Будінвест Інжиніринг» по прямій процедурі з визначенням підрядних організацій згідно постанови №169 на основі оцінки найменших цінових пропозицій, а їх підписання здійснено на підставі протоколів відповідної комісії. Решта договорів, укладених в період з серпня 2022 року по вересень 2022 року здійснено за спрощеною процедурою відповідно до Постанови №169 (зі змінами), інформація про що міститься на сайті публічних закупівель Prozorro. Представник також зазначає, що пропозиції на участь в даних закупівлях було подано лише одним учасником - ТОВ «Будінвест Інжиніринг», що виключає можливість зловживання службовими особами Дніпропетровської обласної адміністрації службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди шляхом укладення договорів саме з цією юридичною особою.
На думку представника власників майна, арешт вилученого в ході обшуку від 26.12.2022 майна не відповідає встановленій законом меті арешту. Зокрема, на момент винесення постанови про визнання речовим доказом були відсутні дані про те, чи містять вилучені предмети відомості, які можуть бути використані як доказ в даному кримінальному провадженні.
Крім того, представник вважає, що слідчий суддя безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 26.12.2022 у зв`язку з порушенням п.3 ч.2, п.3 ч.3 ст. 87 КПК України. Зокрема, детективи НАБУ розпочали обшук та вилучення майна проігнорувавши клопотання його власників зачекати адвокатів, з якими вони мали договори про надання правової допомоги.
Представник просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, оскільки повний текст рішення від 03 січня 2023 року на електронну адресу було направлено 10 січня 2023 року, а відтак він був позбавлений можливості подати апеляційну скаргу, не знаючи мотивів ухвалення прийнятого рішення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власників майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
03 січня 2023 року Вищим антикорупційним судом проголошено текст вступної та резолютивної частини оскаржуваної ухвали. На проголошенні повного тексту рішення 09 січня 2023 року власники майна та їх представник присутні не були. Копія ж повного тексту ухвали Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року була отримана стороною захисту на електронну пошту 10 січня 2023 року, що підтверджується відповідними матеріалами справи (а.с.96, том 1).
Згідно ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Відповідно до положень ч.1. ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
З урахуванням положень п.3 ч.2 ст. 395 КПК України, строк подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року для власників майна та їх представника обчислюється з дня оголошення вказаного рішення, і останнім днем подачі апеляційної скарги для них було 09 січня 2023 року. Разом з тим, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду у постанові від 27 травня 2019 року (справа №461/1434/18, провадження № 51-6470 кмо18), в якій зазначено, що у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що необізнаність власників майна та їх представника з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення свідчить про наявність об`єктивних обставин, що перешкодили їм своєчасно оскаржити ухвалу слідчого судді, та є поважною причиною пропуску строку на оскарження вищезазначеного рішення. З огляду на що, строк на оскарження ухвали слідчого судді слід поновити.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, з березня 2022 року посадовими особами ДнОД(В)А стрімко збільшено обсяги фінансування за напрямком експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення. Рішення про збільшення фінансування приймалося керівником ДнОД(В)А та керівником департаменту житлово-комунального господарства та будівництва ДнОД(В)А. З використанням правових інструментів, що діяли в умовах воєнного стану, вказаними особами забезпечено укладення договорів з експлуатації доріг місцевого значення з одним підрядником - ТОВ «Будінвест Інжиніринг», керівники та засновники якого взаємодіють з посадовими особами ДнОД(В)А. За період з 01.03.2022 по 30.09.2022 на користь ТОВ «Будінвест інжиніринг» сплачено 1 млрд 356 млн 532 тис грн з 2 млрд 080 млн 919 тис 686,42 грн, що становить 65 % всього бюджетного фінансування передбаченого на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дніпропетровської області на весь 2022 рік. Отримані ТОВ «Будінвест Інжиніринг» грошові кошти з державного бюджету виведено на пов`язані підприємства з ознаками фіктивності, керування діяльністю яких ймовірно також здійснюється пов`язаними з посадовими особами ДнОД(В)А. У зв`язку з цим в органу досудового розслідування наявні підстави вважати, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний ОСОБА_6 . Зокрема, обіймаючи посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва ДнОДА, ОСОБА_6 підписував вищезазначені договори та додаткові угоди до них, Паспорти бюджетних програм місцевого бюджету на 2022 рік та зміни до них, що свідчить про можливу його причетність до вчинення розслідуваного кримінального правопорушення та обізнаність з обставинами його вчинення.
26.12.2022 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.12.2022 проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_6, за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого вилучено майно, на яке ухвалою слідчого судді від 03.01.2023 накладено арешт.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно положень ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається, зокрема, з метою збереження речових доказів.
У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Нормами ст. 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя, під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно, дотримався вказаних вимог закону.
Згідно витягу з ЄРДР детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02.11.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України.
За результатами перевірки правових підстав здійснення досудового розслідування, у тому числі слідчим суддею під час надання дозволу на обшук, встановлено, що між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва ДнОДА та ТОВ «Будінвест Інжиніринг» 09.03.2021 укладено договір №1 про надання послуг по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області», додатки до нього, додаткову угоду від 28.06.2022 №12 до нього, якою вказаний договір розірвано. Також встановлено, що між ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та ДЖКГ та Б ДнОДА укладено договори від 17.08.2022 №18, від 14.09.2022 №24, від 14.09.2022 №25, від 26.09.2022 №26 про надання послуг по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області». Зазначені обставини підтверджені копією протоколу огляду від 22.11.2022 із додатками. Протоколом огляду від 15.11.2022 Єдиного веб-порталу використання публічних коштів Spending за період з 01.03.2022 по 30.09.2022 виявлені транзакції між ДЖКГ та Б ДноДА та ТОВ «Будінвест Інжиніринг», у тому числі на виконання договорів від 19.04.2022 №7, від 09.05.2022 №9, від 01.06.2022 №13, від 23.06.2022 №16 з призначенням за експлуатацію утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській обл., утримання вулично-шляхових мереж Дніпропетровської обл.
Згідно інформації з Єдиного реєстру податкових накладних суб`єктами господарювання за період з 01.03.2022 по 30.09.2022 зареєстровані податкові накладні щодо придбання ТОВ «Будінвест Інжиніринг» послуг та товарів, зокрема: ТОВ «БНМ», ТОВ «ДЗМК», ТОВ «Євростандарт», ТОВ «Царичанський асфальтобетонний комбінат», ТОВ «Максі-буд плюс», ТОВ «Фірма «Дікат», ТОВ «Домінантплюс», ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат», ТОВ «Автомагістраль 2016», у яких обсяг реалізації номенклатури товарів значно перевищує обсяг придбання аналогічних товарів та/або їх складових, що підтверджується копією протоколу огляду речей та документів від 14.11.2022.
Судом також було встановлено, що ОСОБА_6, обіймаючи посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства ДнОДА, підписував: договір від 09.03.2021 №1, укладений між ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва ДнОДА, додатки до договору та додаткову угоду від 28.06.2022 №12, а також договори від 17.08.2022 №18, від 14.09.2022 №24, від 14.09.2022 №25, від 26.09.2022 №26, укладені між ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва ДнОДА, що підтверджується відповідними матеріалами справи. Окрім цього, ОСОБА_6 підписав Паспорти бюджетних програм місцевого бюджету на 2022 рік та зміни до них.
Отже, з урахуванням наведеного, а також укладених договорів, грошових переказів, встановленої органом досудового розслідування розбіжності у вартості аналогічних робіт у шість разів, колегія суддів вважає виправданим на даному етапі здійснення досудового розслідування і застосування заходів його забезпечення. Мобільні телефони правоохоронними органами вилучено у зв`язку з ненаданням паролів доступу до них, що згідно ст. 168 КПК України є підставою для вилучення та призначення експертного дослідження. Дана умова була детективом дотримана, зокрема, 27.12.2022 винесені постанова про визнання речовими доказами вилучених мобільних телефонів та постанова про призначення їх комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи. Доводи представника власників майна про невідповідність вилученого в ході обшуку майна встановленій законом меті арешту, що пояснюється відсутністю у детектива на момент винесення постанови про визнання речовим доказом даних про наявність чи відсутність на них відомостей, що можуть бути використані в якості доказу, колегія суддів вважає необґрунтованими. З огляду на те, що вилучені мобільні телефони під час обшуку були заблоковані, а володільці майна ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовилися надати детективам цифрові коди для їх розблокування, у детективів була відсутня можливість оглянути та перевірити їх на вміст інформації, що стосується предмету досудового розслідування. У зв`язку з чим, відповідно до вимог КПК України, задля встановлення наявності/відсутності та збереження інформації, що може мати значення для слідства, детективи здійснили вилучення майна. З огляду на зазначене доводи представника власників майна в цій частині колегія суддів відхиляє.
Колегія суддів також відхиляє доводи адвоката ОСОБА_5 щодо недопустимості протоколу обшуку від 26.12.2022 у зв`язку з початком його проведення без адвоката власників майна. Зокрема, згідно п. 3 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, у тому числі, отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження. Натомість, на всіх сторінках протоколу обшуку від 26.12.2022 відображені підписи адвоката, що підтверджує його участь в слідчій дії. Законом не встановлено обов`язку слідчого, детектива очікувати прибуття адвоката для його проведення. З огляду на зазначене, детективами не допущено порушень законодавства для визнання протоколу обшуку не допустимим доказом, у зв`язку з цим, доводи представника власників майна не підлягають задоволенню.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею прийнято законне та обґрунтоване рішення. Найефективнішим заходом забезпечення даного кримінального провадження з метою досягнення його дієвості та враховуючи його особливості, є арешт майна, а отже підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173, 309, 401, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 січня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3