- Presiding judge (HACC AC) : Nykyforov A.S.
Справа № 991/420/23
Провадження №11-сс/991/109/23
Слідчий суддя - ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 про арешт майна, у кримінальному провадженні № 52021000000000323 від 22.06.2021.
ВСТАНОВИЛА:
1.Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді від 23.01.2023 було задоволено клопотання прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 та накладено арешт на вилучений під час обшуку 17 січня 2023 року у належному ОСОБА_6 житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1, речовий доказ, а саме на: мобільний пристрій Apple Iphone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, із забороною відчужувати, розпоряджатися та користуватися цим майном.
Під час розгляду клопотання про арешт майна слідчим суддею встановлені наступні обставини.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 52021000000000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
У клопотанні прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури зазначав, що безпосередньо за сприяння ОСОБА_9 як посадової особи Державної податкової служби України, до повноважень якої відносилась організація та контроль за проведенням контрольно-перевірочних заходів, відповідними службовими особами ГУ ДПС у місті Києві умисно не здійснювалась перевірка ТОВ «Декоплюс» щодо операцій із реалізації об`єктів нерухомості фізичним особам.
Так, службові особи ГУ ДПС у місті Києві та ДПС України, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ «Декоплюс» та фізичними особами ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, не здійснили належних контро-перевірочних заходів щодо дотримання вимог податкового законодавства під час реалізації з серпня 2018 по лютий 2020 років ТОВ «Декоплюс» об`єктів нерухомості: машино-місць, веломісць, нежитлових приміщень житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташований за адресами: АДРЕСА_2, фізичним особам ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за балансовою вартістю на суму 71 851 900 грн з подальшою реалізацією ними за ринковою на суму 300 562 503 грн, не включили ТОВ «Декоплюс» до оподатковуваного доходу дохід, отриманий ним як додаткове благо в сумі 222 282 378 грн, та не донарахували податок з доходів фізичних осіб та військовий збір з суми додаткового блага, за ставками 18% та 1,5% відповідно, на суму 43 345 064 грн, чим завдали тяжких наслідків інтересам держави у вигляді недонадходження до Державному бюджету України податків, зборів (обов`язкових платежів) на вказану суму.
Під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_15 координував дії з ОСОБА_14 з питань купівлі приміщень у ЖК «Французький квартал 2» за цінами нижче ринкових, з метою майбутнього перепродажу.
17.01.2023 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023 проведено обшук у житловому будинку та прибудинкових (господарських) спорудах за адресою: АДРЕСА_1, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером 3222485903:02:011:5002, що на праві власності належить ОСОБА_6, під час якого було вилучено мобільний телефон Apple Iphone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2 .
17 січня 2023 року детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд зазначеного вище мобільного телефону, під час якого у теці «Фотографії», вкладенні «Недавно видалені» було виявлено видалені зображення: повістки про виклик, підписаної детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_16 ; нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_14, РНОКПП НОМЕР_3, від 24.01.2020; договору про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 12.12.2019, укладеного між ОСОБА_14 та ОСОБА_6, а також у теці «Контакти» виявлено контактні дані наступних осіб: ім`я контакту « ОСОБА_17 », номер з маркуванням мобільний « НОМЕР_4 », номер з маркуванням дім « НОМЕР_5 », номер з маркуванням робота « НОМЕР_6 »; ім`я контакту « ОСОБА_18 », номер « НОМЕР_7 »; ім`я контакту « ОСОБА_19 », номер « НОМЕР_8 »; ім`я контакту « ОСОБА_20 », номер « НОМЕР_9 ».
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 18.01.2023 вилучений під час обшуку у ОСОБА_6 телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні за № 52021000000000323, оскільки цей телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Враховуючи те, що у мобільному телефоні виявлені зображення документів, укладених ОСОБА_14 та ОСОБА_6, слідчий суддя погодився із доводами прокурора, що у мобільному телефоні можуть міститись інші приховані або видалені відомості (документи), які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Слідчий суддя під час прийняття рішення врахував, що постановою детектива НАБУ була призначена комплексна судова телекомунікаційна та комп`ютерно-технічна експертиза, об`єктом якої є мобільний пристрій Apple iPhone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, що належить ОСОБА_6 .
Вилучене майно, за переконанням слідчого судді, належить до речових доказів, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, оскільки містить в собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. А тому існують підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
На даному етапі кримінального провадження, за переконанням слідчого судді, потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
Крім того, накладення арешту на вказане майно забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
2.Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій прохає скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою через неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Метою проведення обшуку у ОСОБА_6 було відшукання речових доказів, які б підтверджували подію кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Матеріали провадження не містять даних про те, що вилучений мобільний телефон був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості вчинення кримінального правопорушення.
Слідчий суддя не звернув увагу, що вилучений у ОСОБА_6 телефон не співпадає із ознаками тих предметів, речей і документів, дозвіл на відшукання яких надано ухвалою про проведення обшуку, а також не відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Відповідно до ухвали про проведення обшуку, детективам Національного антикорупційного було надано дозвіл на відшукання документів, але не було надано прямого дозволу на вилучення. А тому вилучений під час обшуку телефон ОСОБА_6 є тимчасово вилученим майном.
Наявність у видалених зображеннях фото документів, укладених ОСОБА_14 та ОСОБА_6 не свідчить про їх віднесення до інформації, що містить відомості відносно купівлі об`єктів нерухомості чи листування з цього питання, а тому є припущеннями детектива.
На момент подання клопотання про арешт майна уже було скопійовано усю наявну в телефоні інформацію, що дає можливість провести усі експертні дослідження без застосування арешту майна. Тим більше, що КПК України не передбачає можливість накладення арешту для забезпечення проведення судової експертизи.
Прокурором не вказано у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні, можливе використання у якості речового доказу мобільного телефону, огляд якого із копіюванням усієї інформації вже проведено детективом.
У постанові про визнання телефону речовим доказом не вказано, яке значення для кримінального провадження він має; постанова не відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Отже, у клопотанні прокурора відсутні визначені законом правові підстави для арешту майна, оскільки не надано доказів на підтвердження викладених обставин, а також існування ризиків, передбачених ч. 11 ст. 170 КПК України.
Прокурором не доведено, чому саме такий спосіб обтяження сприятиме досягненню мети кримінального провадження. Обтяження у вигляді заборони відчуження, розпорядження та користування є неспівмірним із конституційним правом власності та суперечить п. 5 ст. 2 ст. 173 КПК України. Слідчий суддя не обґрунтував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також не врахував наслідки арешту майна для його власника.
Прокурором не доведено існування зв`язку між ймовірно вчиненим злочином, передбаченим ч.2 ст.364 КК України та ОСОБА_6, а самі матеріали не містять підтвердження наявності обґрунтованої підозри за ч. 2 ст. 364 КК України.
3.Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні.
Прокурор у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вказав, що ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 є цілком законною та обґрунтованою.
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна, належним чином повідомлена про час, дату та місце судового розгляду, у судове засідання не з`явилася, про причини своєї неявки не повідомила (а.с. 134,144). А тому відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України розгляд апеляційної скарги було здійснено за відсутності ОСОБА_6 .
4.Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині відсутності правових підстав для вилучення майна та подальшого накладення арешту на нього, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).
Загальний порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, викладений у статтях 131, 132 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що в розумінні п.1 ч.3 ст. 132 КПК України мова йде не виключно про необхідність існування у кримінальному провадженні такого процесуального документа як повідомлення про підозру, але про наявність припущення про вчинення особою певного діяння, що ґрунтується на об`єктивних відомостях, які можна перевірити в ході розслідування та які спонукали б вдатися до практичних дій, щоб з`ясувати, чи є така підозра дійсно обґрунтованою.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абзац 2 частини 1 статті 170 КПК).
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п.1 ч.2 ст.170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Згідно із п.п. 1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України, у разі якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі статтею 98 КПК України речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У частині 3 ст.99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч.1 ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
В той же час, згідно із ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 52021000000000323 від 22 червня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до матеріалів, доданих прокурором до клопотання про арешт майна, службові особи ГУ ДПС у місті Києві та ДПС України, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ «Декоплюс» та фізичними особами ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, не здійснили належних контро-перевірочних заходів щодо дотримання вимог податкового законодавства під час реалізації з серпня 2018 по лютий 2020 років ТОВ «Декоплюс» об`єктів нерухомості : машино-місць, веломісць, нежитлових приміщень житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташований за адресами: АДРЕСА_2, фізичним особам ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за балансовою вартістю на суму 71 851 900 грн з подальшою реалізацією ними за ринковою на суму 300 562 503 грн, не включили ТОВ «Декоплюс» до оподатковуваного доходу дохід, отриманий ним як додаткове благо в сумі 222 282 378 грн, та не донарахували податок з доходів фізичних осіб та військовий збір з суми додаткового блага, за ставками 18% та 1,5% відповідно, на суму 43 345 064 грн, чим завдали тяжких наслідків інтересам держави у вигляді недонадходження до Державному бюджету України податків, зборів (обов`язкових платежів) на вказану суму (а.с. 7-8).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023 у справі № 991/216/23 (1-кс/991/217/23) було надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку та прибудинкових (господарських) спорудах за адресою: АДРЕСА_1, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером 3222485903:02:011:5002, що на праві власності належить ОСОБА_6, з метою відшукання документів у паперовому та електронному вигляді, а також технічних носіїв інформації, зокрема - мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості відносно купівлі ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 об`єктів нерухомості у ЖК «Французький квартал 2», ТОВ «Декоплюс», інших комплексах, побудованих під брендом «Буд Кепітал» («Буд девелопмент»), а також листування із ОСОБА_15, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_12, ОСОБА_24, юристами ТОВ «Юридична компанія «Прокопенко та партнери», особами, що працюють у сфері оцінки нерухомого майна з приводу співпраці з ОСОБА_9 та ОСОБА_14 (а.с. 12-17).
Ухвала про надання дозволу обґрунтована тим, що ОСОБА_6 може бути причетним до вчинення кримінального правопорушення, досудове розслідування якого здійснюється у кримінальному провадженні № 52021000000000323, зокрема з огляду на те, що за вказівкою ОСОБА_15 . ОСОБА_6 координував дії з ОСОБА_14 щодо купівлі нерухомих приміщень у ЖК «Французький квартал 2» за ціною нижче ринкових, з метою майбутнього перепродажу. Через сім днів після знайомства ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_14 безвідсоткову позику у розмірі 18 000 000 грн. Крім того, під час огляду мобільного телефону, вилученого у приватного нотаріуса ОСОБА_24, яка посвідчувала усі договори, укладені між ТОВ «Декоплюс» та ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, виявлено листування із ОСОБА_6, в якому наявні платіжні документи щодо придбання зазначеними особами нежитлових приміщень у ЖК «Французький квартал 2».
Відповідно до протоколу обшуку від 17.01.2023, безпосередньо під час обшуку детективом Національного антикорупційного бюро України було оглянуто вказаний мобільний телефон та виявлено, що на ньому встановлено чотири месенджери, листування в яких відсутнє; у розділі видалених зображень наявні фото документів, укладених ОСОБА_14 та ОСОБА_6 . А тому детективом прийняте рішення про вилучення у ОСОБА_6 мобільного телефону Apple iPhone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2 .
Того ж дня, 17.01.2023 детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд зазначеного вище мобільного телефону, під час якого у теці «Фотографії», вкладенні «Недавно видалені» було виявлено видалені зображення, а саме: повістки про виклик, підписаної детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_16 ; нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_14, РНОКПП НОМЕР_3, від 24.01.2020; договору про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 12.12.2019, укладеного між ОСОБА_14 та ОСОБА_6, а також у теці «Контакти» виявлено контактні дані наступних осіб: ім`я контакту « ОСОБА_17 », номер з маркуванням мобільний « НОМЕР_4 », номер з маркуванням дім « НОМЕР_5 », номер з маркуванням робота « НОМЕР_6 »; ім`я контакту « ОСОБА_18 », номер « НОМЕР_7 »; ім`я контакту « ОСОБА_19 », номер « НОМЕР_8 »; ім`я контакту « ОСОБА_20 », номер « НОМЕР_9 » (а.с. 24-28).
Крім того, в пам`яті мобільного телефону виявлено п`ять застосунків для дзвінків та листування, однак під час їх візуального огляду встановлено відсутність у них відомостей щодо здійснених дзвінків та чатів. Разом з тим у месенджері «Telegram» у вкладці «Налаштування/Дані та сховище/Використання сховища» виявлено кеш об`ємом 198,4 МБ; у вкладці «Налаштування/Дані та сховище/Використання мережі Wi-Fi» виявлено відомості, що вказують на здійснення завантаження у цьому месенджері через мережу «Wi-Fi» з`єднання, повідомлень, фото, відео, файлів та дзвінків. Під час візуального огляду в пам`яті мобільного телефону у теці «Повідомлення» не виявлено ні SMS- повідомлень, ні iMessage (служба обміну миттєвими повідомленнями).
На підставі здобутої у процесі огляду інформації детектив зробив висновок про необхідність залучення спеціаліста, оскільки існують обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_6 чи іншою особою могли бути видалені чи/та приховані документи, комп`ютерні дані, які містилися у пам`яті вказаного телефону та які не можуть бути відшукані без застосування спеціальних знань і обладнання.
18.01.2023 постановою детектива Національного антикорупційного бюро України вилучений під час обшуку у ОСОБА_6 телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 52021000000000323, оскільки такий телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (а.с. 62-63).
19.01.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 про арешт мобільного телефону Apple iPhone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, вилученого у ОСОБА_6 (а.с. 1-6).
Необхідність накладення арешту обґрунтована необхідністю збереження речових доказів, тобто запобіганню можливості приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити чи перетворити інформацію, яка зберігається на мобільному телефоні і яку можна використати як доказ у кримінальному провадженні.
20.01.2023 постановою детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 52021000000000323 було призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефону Apple iPhone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, проведення якої доручено експерту - начальнику відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України (а.с. 86-89).
Колегія суддів звертає увагу на необхідність врахування характерних рис електронного документа, якими є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Встановлена законодавцем заборона на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, комп`ютерної техніки тощо безпосередньо пов`язана із існуванням можливості копіювання інформації, яка на них знаходиться без вилучення носіїв, які самі по собі не мають доказового значення у конкретному кримінальному провадженні, а тому їх вилучення не буди сприяти досягненню основних завдань кримінального провадження.
В той же час наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації, зокрема шляхом проведення експертного дослідження.
Колегія суддів виходить з того, що на даному етапі досудового розслідування (на час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна) інформація, яка міститься на вилученому телефоні, може мати значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, однак не була скопійована у необхідному обсязі, що обумовило б можливість повернення самих матеріальних носіїв інформації власнику. В свою чергу, доступ до такої інформації, зокрема видаленої, та її подальша належна процесуальна фіксація можлива за результатами проведення експертного дослідження.
А тому у розумінні КПК України як сам телефон, так і відповідні електронні файли, що у ньому містяться, наразі мають значення для здійснюваного кримінального провадження.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для накладення арешту на мобільний телефон Apple Iphone SE серійний номер: НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, із забороною відчужувати, розпоряджатися та користуватися цим майном.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, на вилученому у ОСОБА_6 мобільному телефоні виявлено зображення документів, укладених ОСОБА_14 та ОСОБА_6, контакти осіб, ймовірна причетність до вчинення кримінального правопорушення яких перевіряється органом досудового розслідування, а також існують обґрунтовані підстави вважати, що у мобільному телефоні можуть міститись інші приховані або видалені відомості (документи), які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Крім того, виходячи із матеріалів, доданих до клопотання про арешт майна, та доводів, наведених прокурором у судовому засіданні, причетність ОСОБА_6 до подій, розслідування щодо яких здійснюється у даному кримінальному провадженні, перевіряється з огляду на зафіксоване у протоколі огляду від 08.02.2022 спілкування ОСОБА_14 із ОСОБА_6 (а.с. 56-61).
Таким чином, на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилученому телефоні, може мати значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, але не може бути скопійована у необхідному обсязі, у тому числі через необхідність виявлення видалених файлів. А отже існує необхідність у відновленні видаленої інформації, що надало б можливість її копіювання і подальшого повернення матеріального носія інформації власнику.
З огляду на встановлені колегією суддів обставини, слідчий суддя дійшов вірних висновків, що накладення арешту на мобільний телефон здатне забезпечити виконання завдання щодо запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного майна, є розумним та співрозмірним обмеженням права власності останнього відносно завдань кримінального провадження № 52021000000000323 та не має для ОСОБА_6 наслідків, які б не виправдовували такий ступінь втручання у його права. А тому Суд відхиляє доводи апеляційної скарги у наведеній частині.
Відносно відсутності в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду надання дозволу на вилучення відшуканих речей і документів, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Враховуючи приписи ст. 235 КПК України слідчий суддя під час здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, за наявності обґрунтованих підстав може надавати уповноваженим особам правоохоронного органу дозвіл на відшукання речей, документів або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Рішення про необхідність вилучення відшуканих під час обшуку речей і документів приймається уповноваженою особою правоохоронного органу під час реалізації її дискреційних повноважень відповідно до ст. 167-168 КПК України. А тому колегія суддів відхиляє вказаний довід апеляційної скарги.
Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо невідповідності постанови про визнання речовими доказами від 18.01.2023 вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішення питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу), розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (ч. 2 ст. 173 КПК України).
Відповідно до положень Глави 17 КПК України, винесення слідчим чи прокурором постанови про визнання певної речі речовим доказом не є необхідною умовою для прийняття слідчим суддею рішення про арешт майна, зокрема й у разі накладення арешту з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.170 КПК України.
Так як наявність у матеріалах провадження або відсутність постанови уповноваженої особи про визнання речей і документів речовими доказами не є вирішальним фактором під час прийняття слідчим суддею, судом рішення про існування чи відсутність підстав для накладення арешту на майно, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині невідповідності постанови від 18.01.2023 про визнання вилученого мобільного телефону речовим доказом вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції зобов`язаний надати оцінку обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, виходячи із тих наявних фактів та доказів, якими оперував слідчий суддя на час його постановлення.
Як встановила колегія суддів, на момент здійснення розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя цілком правомірно встановила правову підставу для арешту майна - з метою забезпечення збереження речових доказів та відповідність вилученого у ОСОБА_6 майна (мобільного телефону) критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що власник майна не позбавлений права звернутись до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна в поряду і з підстав, передбачених ч.1 ст.174 КПК України.
Інших доводів, які б свідчили про існування безумовних підстав для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023, апеляційна скарга представника ОСОБА_7 не містить.
5.Висновки суду
Згідно із ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Оцінивши відповідним чином доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4