- Presiding judge (HACC AC): Kaluhina I.O.
Справа № 991/5039/22
Провадження № 11-сс/991/32/23
Слідчий суддя ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:
головуючого судді - ОСОБА_2,
суддів - ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання - ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, подану в інтересах ОСОБА_7, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 грудня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, у межах кримінального провадження № 52019000000000143 від 20 лютого 2019 року,
за участю:
захисників підозрюваного ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
прокурора - ОСОБА_10,
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини
Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) здійснюють досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора (далі - САП) - процесуальне керівництво, у кримінальному провадженні № 52019000000000143 від 20 лютого 2019 року за підозрою ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК України), за фактом розтрати службовими особами Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку «Укргазбанк» (далі - АБ «Укргазбанк»), у складі організованої групи та шляхом зловживання ними своїм службовим становищем, коштів цього банку в особливо великих розмірах, а також внесення до офіційних документів, а саме актів наданих послуг, завідомо неправдивих відомостей.
06 жовтня 2022 року, у межах указаного кримінального провадження, складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
28 жовтня 2022 року детектив НАБУ, за погодженням прокурора САП, звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 (далі - клопотання)
За результатами розгляду, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 грудня 2022 року задовольнив клопотання та обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Обираючи ОСОБА_7, за його відсутності, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновків про: набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень; наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики вчинення ОСОБА_7 дій, передбачених ч. 1 ст. 177 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України); наявність обґрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_7 оголошено у міжнародний розшук.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6, діючи в інтересах ОСОБА_7, подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу, за змістом вимог якої просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову про залишення клопотання без задоволення.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що ухвала слідчого судді постановлена внаслідок:
- порушення права ОСОБА_7 на доступ до правосуддя, на розгляд справи незалежним і неупередженим судом, без застосування належної процедури повідомлення ОСОБА_7 у порядку ст. 135 КПК України про розгляд клопотання як особи, яка перебуває за кордоном, розгляду справи за відсутності ОСОБА_7, порушення правил підсудності і не врахування доводів щодо не підслідності кримінального провадження НАБУ;
- порушення права на захист, не забезпечення права особи, щодо якої обирається запобіжний захід, узяти участь в розгляді справи в режимі відеоконференції у порядку ст. 336 КПК України, незаконного обмеження захисників ОСОБА_7 в реалізації права на надання професійної правничої допомоги, у тому числі незаконної відмови в участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, непослідовності суду і штучної зміни позиції для недопущення участі ОСОБА_7 в судовому розгляді;
- істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду щодо обґрунтованості підозри не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, суд не взяв до уваги докази сторони захисту на спростування доводів клопотання, клопотання містить не підтверджені доказами обставини вчинення правопорушення, які ґрунтуються на припущеннях, сторона обвинувачення не довела факт заподіяння шкоди банку;
- неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, слідчим суддею були відхилені клопотання захисників ОСОБА_7 у порядку ч. 4 ст. 193 КПК України про допит свідків для підтвердження обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
- відсутності належних доказів оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук, відсутності як таких підстав для перебування ОСОБА_7 в розшуку, у тому числі міжнародному, перебування ОСОБА_7 на тимчасовому консульському обліку і повідомлення ним органу досудового розслідування і прокурора про місце свого проживання за кордоном, а отже неможливості розгляду слідчим суддею справи за правилами ч. 6 ст. 193 КПК України;
- не доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України в частині наявності ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала
Не погоджуючись із апеляційною скаргою, прокурор САП ОСОБА_10 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення, за змістом яких вважає рішення слідчого судді законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Сторона обвинувачення вважає безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо:
- порушення права на доступ до правосуддя та захист, оскільки з урахуванням кримінального процесуального законодавства, а також того, що ОСОБА_7 оголошений у міжнародний розшук, прокурор не повинен був вручати йому клопотання про обрання запобіжного заходу, а слідчий суддя не повинен був здійснювати його повідомлення про розгляд клопотання. При цьому наявність даних про місце перебування підозрюваного за кордоном не є підставою для здійснення його повідомлення про розгляд клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України;
- відмови у застосуванні відеоконференцзв`язку із ОСОБА_7, оскільки як під час досудового розслідування, так і безпосередньо розгляду клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, не передбачена можливість участі у судовому засідання у режимі відеоконференції;
- місця перебування ОСОБА_7, оскільки факт його можливого перебування та проживання на території іноземної країни та інформування про це правоохоронні органи не є підставою, яка виключає його розшук, та не надає йому можливість не виконувати обов`язок явки до органу розслідування та суду. Стороною захисту не надано будь-яких документів, які б підтверджували поважність причин неприбуття до органу розслідування та суду, а надані документи про проходження певних медичних процедур на території Республіки Австрія не містять відомостей про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не може брати участь в слідчих діях та судових засіданнях;
- непідсудності кримінального провадження НАБУ та Вищому антикорупційному суду, оскільки позиція сторони захисту зводить до того, що банк є фінансовою установою, однак це суперечить нормативному визначенню, наявному у Господарському кодексі України, з якого вбачається, що поняття суб`єкта господарювання включає у себе, як і поняття господарського товариства, так і фінансової установи;
- застосування процедур, передбачених ч. 7 ст. 135 КПК України, оскільки законодавець у наведеній правовій нормі чітко зазначає, що повістка скеровується за умови проживання за кордоном. Проте, ОСОБА_7 має зареєстроване місце проживання на території України, є військовозобов`язаним та на день повідомлення про підозру обіймав посаду Голови Національного банку України. А тому, факт перетину ОСОБА_7 державного кордону України та його перебування на території іноземної країни не створює правових підстав для застосування процедури передбаченої ч. 7 ст. 135 КПК України. Відомостей про постійне проживання ОСОБА_7 не було та немає;
- невжиття заходів для розшуку ОСОБА_7 та не отримання «червоної картки» щодо підозрюваного, оскільки чинний КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особа перебуває у будь-якому із видів розшуку, однак регламентує, що про оголошення розшуку має бути винесена органом досудового розслідування відповідна постанова. Винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук є доказом міжнародного розшуку в розуміння вимог ч. 6 ст. 193 КПК України. Запропонований захисниками алгоритм дій щодо здійснення розшуку не узгоджується з положеннями КПК України. Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол не регулює процесуальний порядок прийняття рішення про оголошення особи у розшук у межах кримінального провадження. Національне центральне бюро (далі - НЦБ) Інтерполу в Україні не є уповноваженим органом, який приймає рішення про публікацію так званої червоної картки та розшук особи каналами Інтерполу. Скерування запиту до НЦБ Інтерполу в Україні без рішення суду щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не відповідає правилам Міжнародної кримінальної поліції Інтерпол, та не може бути прийнятним доказом оголошення особи у міжнародний розшук.
Поряд з тим прокурор зазначає, що підозра ОСОБА_7 є обґрунтованою та підтвердженою належними доказами, на що слідчим суддею надано правильну оцінку. У свою чергу, повідомлення про підозру ОСОБА_7 та ініціювання інших передбачених КПК України процедур, пов`язане виключно із вчиненням останнім діянь, передбачених КК України, та не містить будь-якого політичного підтексту чи інших не передбачених чинним законодавством мотивів. Здійснено виключно на підставі та в порядку визначеному законодавством.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники підозрюваного ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в ній підстав, просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті ухвали слідчого судді та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи та заперечення учасників судового провадження, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
За вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Також, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки (ст. 178 КПК України).
Колегією суддів встановлено, що слідчим суддею правильно вирішено усі питання, що підлягали з`ясуванню під час розгляду клопотання.
Отже, в межах доводів апеляційної скарги із метою правильного їх вирішення колегія суддів має визначити: чи мали місце порушення вимог кримінального процесуального закону, на які вказує захист, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді; чи є обґрунтованою підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкриміновані; чи наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Щодо аргументу захисту про забезпечення належного повідомлення ОСОБА_7 про час, дату та місце судового розгляду
У судовому засіданні стороною захисту заявлено клопотання про забезпечення належного повідомлення ОСОБА_7 про розгляд апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді. Належним повідомленням захист уважає повідомлення ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 7 ст.135 КПК України, з огляду на його проживання в Республіці Австрія.
Відповідно до ч. 6 ст. 196 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (ч. 7 ст. 135 КПК України).
Разом з тим, законодавство розрізняє поняття «місце проживання» і «місце перебування» особи. Зокрема, місцем перебування особи є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. При цьому, діюче законодавство України не виділяє окреме поняття «місце реєстрації», так як факт реєстрації будь-якої особи за певною адресою пов`язується виключно з місцем її проживання і саме за цією зареєстрованою адресою здійснюється офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
При цьому, законодавство не передбачає юридичної можливості одночасного проживання особи за різними адресами, тобто згідно встановленої процедури реєстрації нового місця проживання має відбуватися із зняттям з реєстрації за попереднім місцем проживання (ч. 10 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»).
З аналізу положень Законів України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне місце проживання, Податкового кодексу України, Порядку видачі довідки про сплату податку на доходи фізичних осіб платником податку - резидентом, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, у випадку зміни проживання у зв`язку з виїздом за кордон особа має виконати певні обов`язки та здійснити певні дії необхідні для зміни свого місця проживання, а саме: зняття з реєстрації місця проживання; внесення відомостей до паспорта громадянина України для виїзду за кордон в частині, що стосується оформлення виїзду на постійне проживання за кордон; подання довідки про реєстрацію місця проживання; подання декларації про майновий стан і доходи до органу державної фіскальної служби; зняття з військового обліку.
Без проходження вказаних процедур не може відбуватися автоматична зміна статусу відповідної особи і вона продовжує вважатися такою, що має постійне місце проживання в Україні, оскільки зміна місця проживання не відбувається автоматично, з огляду на строк фактичного проживання особи за встановленою адресою. Визначення місця проживання особи для направлення повідомлень жодним чином не обумовлюється терміном її можливої відсутності за визначеною згідно законодавства адресою місця проживання (у тому числі від терміну відсутності відповідної особи на території України на протязі окремого періоду або певних років).
Процедура зміни місця проживання потребує від особи здійснення активних дій, а у разі зайняття пасивної позиції, особа свідомо наражає себе на можливі негативні наслідки, які можуть настати з причин непроведення відповідних процедур, пов`язаних зі зміною місця проживання.
Отже, судом забезпечено повідомлення ОСОБА_7 про розгляд апеляційної скарги його захисника на ухвалу слідчого судді. Про судові засідання на 10 січня 2023 року, 23 січня 2023 року, 31 січня 2023 року, 07 лютого 2023 року та 10 лютого 2023 року він повідомлявся судом повістками про виклик за останнім відомим його місцем проживання у м. Київ, про що останній підтвердив у своїх клопотаннях.
Зазначений порядок повідомлення є належним з огляду на таке: специфіка питання, яке є предметом апеляційного розгляду, а саме - законність ухвали слідчого судді, яким було задоволено клопотання детектива про обрання щодо вказаної особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, яким передбачено вирішення такого клопотання за відсутності підозрюваного; підозрюваний повідомлявся судом про час, дату та місце судового розгляду та будучи обізнаним не прибув для реалізації свого права на апеляційне оскарження; у цьому апеляційному розгляді судом забезпечена участь трьох вільно обраних ним захисників; обізнаність підозрюваного із питанням, що розглядається (неодноразові особисті звернення (заяви) ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції, зокрема, про особисту участь у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, про належне повідомлення).
Щодо порушення права ОСОБА_7 на розгляд справи незалежним і неупередженим судом
Сторона захисту посилається на порушення права ОСОБА_7 щодо розгляду справи незалежним і неупередженим судом, оскільки наявні факти, які свідчать про відсутність гарантій, які б виключили будь-які сумніви щодо безсторонності слідчого судді. Зазначає, що слідчим суддею уже розглядалися аналогічні клопотання детектива про обрання/застосування запобіжних заходів відносно підозрюваних ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у межах кримінального провадження № 52019000000000143 від 20 лютого 2019 року, які були залишені без задоволення. За результатами розгляду вказаних клопотань, слідчий суддя вже тричі надавав оцінку одним і тим же доказам щодо одних і тих же фактичних обставин нібито вчинення кримінальних правопорушень.
Право на розгляд справи безстороннім судом, встановленим законом, гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція). Однією із процесуальних гарантій цього права є забезпечення процедури відводу судді у ситуації, коли суддя має особистий інтерес у результаті розгляду справи, має конфлікт інтересів або іншим чином упереджений стосовно будь-якої особи, яка бере участь у справі.
Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.
Статтею 75 КПК України вичерпно регламентовані випадки, коли суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.
На думку колегії суддів, дії слідчого судді ОСОБА_1 свідчили про її неупередженість під час розгляду клопотання детектива про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 . Не може сумлінні дотримання слідчим суддею норм кримінального процесуального кодексу свідчити про упередженість під час розгляду цього клопотання.
Так, процес оцінки доказів передбачає: необхідність формування внутрішнього переконання; всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності; необхідність керуватися законом при прийняті рішення. Ніякі докази не мають для суб`єкта оцінки наперед встановленої сили.
За результатами розгляду клопотань детектива про обрання/застосування запобіжних заходів відносно підозрюваних ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у межах кримінального провадження № 52019000000000143 від 20 лютого 2019 року, слідчим суддею надана оцінка доказам, які об`єктивно зв`язують кожного конкретного підозрюваного з кримінальним правопорушенням. При цьому, ці ухвали були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Отже, у колегії суддів не виникає сумнівів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_1 при розгляді клопотання. Також колегія суддів звертає увагу, що стороні захисту забезпечено розгляд заяв про відвід слідчого судді.
Із вказаних вище міркувань, колегія суддів відхиляє довід сторони захисту в цій частині, та доходить висновку, що сторона захисту, по суті, вказує в апеляційній скарзі власну незгоду із прийнятими слідчим суддею Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 судовими рішеннями.
Щодо непідслідності НАБУ кримінального провадження, у межах якого ОСОБА_7 повідомлено про підозру
Сторона захисту вважає, що кримінальне провадження, у межах якого ОСОБА_7 повідомлено про підозру, непідслідне НАБУ з огляду на те, що АБ «Укргазбанк» не відноситься до переліку суб`єктів, визначених ч. 5 ст. 216 КПК України.
Умови, які визначають підслідність кримінальних правопорушень, передбачених законом про кримінальну відповідальність, за детективами НАБУ, визначені ч. 5 ст. 216 КПК України.
Зокрема, п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, у тому числі передбачених ст. 191 КК України, якщо предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальному правопорушенні у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Кримінальний процесуальний кодекс України не розкриває зміст поняття «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків». Для з`ясування його змісту необхідно звернутись до іншого галузевого законодавства.
Згідно ст. 55 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Особливості реєстрації господарських товариств, які здійснюють банківську і страхову діяльність, а також професійну діяльність на ринках капіталу та організованих товарних ринках, визначаються цим Кодексом та відповідними законами (ч. 2 ст. 83 ГК України).
Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів (ч. 2 ст. 22 ГК України).
Відповідно до Статуту АБ «Укргазбанк» у редакціях, затверджених Загальними зборами акціонерів АБ «Укргазбанк» від 29-30 квітня 2014 року, 09 квітня 2015 року, 28 квітня 2015 року, 06 серпня 2015 року, 28 квітня 2016 року, 25 квітня 2017 року, 26 квітня 2018 року, 19 квітня 2019 року, 07 липня 2020 року, частка держави у статутному капіталі банку складає понад 94% та АБ «Укргазбанк» входить до переліку суб`єктів господарювання державного сектору економіки.
Розмір завданої шкоди у кримінальному правопорушенні, яке є предметом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, станом на дату розгляду цього клопотання, становить 205 998 435,93 гривень, тобто у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Тому слідчий суддя дійшов правильного висновку, з чим погоджується колегія суддів, про відсутність підстав вважати, що кримінальне провадження № 52019000000000143 від 20 лютого 2019 року, не може бути підслідне НАБУ та підсудне Вищому антикорупційному суду.
Щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного
На переконання сторони захисту ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_7 не вручалось належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Частиною 1 статті 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію (ч. 1 ст. 111 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
У главі 11, зокрема, у ч. 1 та 2 ст. 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.
Також, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначає «кримінальне обвинувачення» як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння, при цьому, в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного (рішення у справі «Екле проти Німеччини» від 15 липня 1982 року, п. 73).
Ураховуючи, що на момент направлення повідомлення про підозру органами досудового розслідування не було встановлено місцезнаходження ОСОБА_7, тому слідчий суддя з огляду на вищевказані приписи дійшов обґрунтованого висновку, що вручення повідомлення про підозру мало бути проведено в порядку, що регулюється ч. 1 ст. 278, ч. 1, 2 ст. 135 КПК України.
Перевіряючи висновки слідчого судді в контексті доводів клопотання органу досудового розслідування на предмет вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7, колегія суддів встановила таке.
Відповідно до відомостей з Інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» ОСОБА_7 20 вересня 2022 року залишив територію України у напрямку виїзду з України на пункті пропуску «Краківець», на підставі листа звернення Національного банку України (далі - НБУ), та відтоді на територію України не повертався, що підтверджується протоколом огляду від 28 вересня 2022 року.
Установлено, що ОСОБА_7 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3, що підтверджується відомостями із особової картки Державної міграційної служби України; із щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2020 рік; договорами про купівлю-продаж нерухомого майна, укладеними 25 травня 2021 року; протоколами допиту свідків.
У зв`язку із тимчасовою відсутністю ОСОБА_7 за місцем проживання повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права підозрюваного 06 жовтня 2022 року засобами поштового зв`язку направлені ОСОБА_7 за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3, що підтверджується описами цінного листа з вкладенням до листа, накладними АТ «Укрпошта».
Водночас повідомлення про підозру ОСОБА_7 та пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного для передачі останньому вручені представнику ОСББ «Салют» за адресою: вул. Івана Мазепи, 11а, літера Б, м. Київ, а також тещі ОСОБА_7 - ОСОБА_15, яка проживає за вказаною адресою у квартирі АДРЕСА_2 та яка відмовилася від розпису про отримання вказаних документів. Вручити повідомлення про підозру ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3, не виявилося за можливе у зв`язку із відсутністю його за цією адресою, про що складено рапорт та вказані обставини зафіксовані шляхом здійснення відеозапису.
Також повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права підозрюваного 06 жовтня 2022 року направлені засобами поштового зв`язку ОСОБА_7 за відомим місцем його реєстрації: АДРЕСА_1, що підтверджується описом цінного листа з вкладення до листа, накладними АТ «Укрпошта».
Разом із цим, 06 жовтня 2022 року о 10:24 годині, тобто до моменту прийняття рішення про його звільнення, яке відбулося цього дня о 14:00 годині, повідомлення про підозру та пам`ятка про процесуальні права та обов`язки направлені на адресу НБУ, що підтверджується супровідним листом, реєстром на службову кореспонденцію для перевозу через уповноваженого НАБУ.
Крім того, як додатковий захід, здійснено направлення відсканованих повідомлення про підозру та пам`ятки про процесуальні права та обов`язки за допомогою месенджера «WhatsApp» на номер телефону НОМЕР_1 та електронну поштову скриньку за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, якими користується ОСОБА_7, що підтверджується протоколами огляду від 13 жовтня 2022 року та 17 жовтня 2022 року.
Про обізнаність ОСОБА_7 про складене щодо нього повідомлення про підозру та суть підозри також свідчить опублікований ним 06 жовтня 2022 року допис у профілі соціальної мережі «Фейсбук», що підтверджується протоколом огляду від 06-07 жовтня 2022 року.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що орган досудового розслідування лише з 11 жовтня 2022 року обізнаний про місце проживання ОСОБА_7 за межами України, а саме у м. Відень, Республіка Австрія, а тому мав застосовувати порядок повідомлення про підозру, передбачений ч. 7 ст. 135 КПК України, з огляду на те, що на момент складання та вжиття заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 місце перебування останнього органу досудового розслідування не відоме.
Таким чином, повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручене в передбаченому КПК України порядку, а тому ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні та щодо нього могло вирішуватися питання про обрання запобіжного заходу, а доводи апеляційної скарги вказаного не спростовують.
Щодо доводу про відсутність даних про перебування у розшуку підозрюваного каналами Інтерполу
Сторона захисту вважала незаконним висновок слідчого судді про те, що ОСОБА_7 оголошений у міжнародний розшук, що підтверджується відповідною постановою детектива від 28 жовтня 2022 року. Захист зазначив, що розшукові дії за межами України можуть здійснюватися виключно з використанням каналів Інтерполу, безпідставна постанова про міжнародний розшук не може вважатись його оголошенням.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про доведеність факту оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук.
Так, враховуючи те, що КПК України обумовлює можливість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою фактом саме оголошенням підозрюваного у міжнародний розшук, а не фактом перебування підозрюваного у такому розшуку чи здійснення такого розшуку, розшук особи оголошується слідчим (прокурором) відповідною постановою (ст. 281 КПК України) - то в цілях застосування ч. 6 ст. 193 КПК України достатньою підставою вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук є наявність постанови слідчого (прокурора) про оголошення підозрюваної особи в міжнародний розшук.
Фактичне перебування або неперебування особи в міжнародному розшуку, щодо якої такий розшук оголошено, не має правового значення для вирішення питання обрання запобіжного заходу.
Такий висновок колегії суддів узгоджується з усталеною практикою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з цього питання (наприклад, ухвали від 14 червня 2022 року у справі № 991/1619/22, від 15 липня 2022 року у справі № 991/8514/21, від 11 серпня 2022 у справі № 991/5913/21, від 23 серпня 2022 року у справі № 991/7940/21).
Із матеріалів провадження вбачається, що 20 вересня 2022 року ОСОБА_7 покинув територію України та на теперішній час не повернувся; постановою детектива від 28 жовтня 2022 року він оголошений у міжнародний розшук, тому наявні достатні підстави вважати, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.
Щодо розгляду клопотання слідчим суддею без повідомлення підозрюваного
Сторона захисту наголошувала на незаконності ухвали слідчого судді через здійснення розгляду клопотання без повідомлення підозрюваного, за наявності у слідчого судді відомостей про його місце перебування за кордоном.
Колегія суддів відхиляє наведені доводи, оскільки розгляд клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України здійснюється без виклику чи повідомлення підозрюваного, який оголошений у міжнародний розшук, та в контексті обставин цього провадження колегія суддів звертає увагу на таке.
Частина 6 статті 93 КПК України передбачає спеціальний порядок вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - розгляд такого клопотання здійснюється за відсутності підозрюваного, оголошеного у міжнародний розшук. Відповідно прокурор не повинен вручати зазначене клопотання підозрюваному, який оголошений у міжнародний розшук і який не має брати участь у його розгляді, а слідчий суддя не має здійснювати його виклик чи повідомлення про судове засідання з розгляду цього клопотання. Загалом метою цієї норми є забезпечення можливості примусової доставки до суду підозрюваного, який виїхав за межі України у зв`язку з чим оголошений у міжнародний розшук, для вирішення питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
У контексті доводів сторони захисту колегія суддів звертає увагу, що судовий виклик здійснюється щодо особи, участь якої у процесуальній дії є обов`язковою (ч. 1 ст. 134 КПК України); повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою (ч. 2 ст. 111 КПК України). Тоді як прибуття підозрюваного, який оголошений у міжнародний розшук, у судове засідання з розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України змінює правовий режим судового розгляду, адже в такому випадку унеможливлюється застосування ч. 6 ст. 193 КПК України, а питання про застосування запобіжного заходу вирішується у загальному порядку - за участі підозрюваного.
Додатково колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, тоді як жодною нормою КПК України не передбачено здійснення повідомлення підозрюваного, оголошеного у міжнародний розшук, про розгляд клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 оголошений у міжнародний розшук слідчий суддя не повинен був здійснювати його повідомлення про розгляд цього клопотання. При цьому наявність даних про місце перебування підозрюваного за кордоном не є підставою для здійснення його повідомлення про розгляд клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК України. Такого висновку слідчий суддя дійшов на підставі досліджених матеріалів, наданих сторонами обвинувачення і захисту, належно обґрунтував його, про що відображено в оскаржуваній ухвалі.
Вирішуючи питання щодо встановлення наявності обґрунтованої підозри слідчим суддею під час перевірки було дотримано стандарту доказування «обґрунтована підозра» у вчиненні кримінального правопорушення, зважаючи при цьому на рівень обмеження прав, свобод та інтересів особи внаслідок повідомлення її про підозру та строк здійснення досудового розслідування.
При цьому, поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32; у рішенні в справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, заява № 42310/04, § 175) термін «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, крім того, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Отже, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Виходячи з наявних матеріалів, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про можливу причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень та відповідно встановлення викладених вище обставин за стандартом доказування «обґрунтована підозра».
Такий висновок також узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року, де Суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
На переконання колегії суддів стороною обвинувачення були наведені достатні відомості про обставини вчинення дій, кваліфікованих за вказаними вище статтями КК України, які в сукупності з дослідженими матеріалами у судовому засіданні та наданими сторонами поясненнями дають підстави для висновку, що мали місце події, про які зазначається у цьому клопотанні, тобто кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин. На підтвердження цього сторона обвинувачення надала достатні матеріали, на які слідчий суддя послався при ухваленні оскаржуваного рішення.
Матеріали справи відображають характер дій ОСОБА_7 щодо використання «агентської схеми», та містять відомості, зокрема: про залучення працівниками банку клієнтів ПрАТ «Київстар», ПрАТ «МТС», ДП «АМПУ», ДП «Аграрний фонд» ДП «Укрпатент», ПрАТ «Імпульс», ДЗ «Дніпровська медична академія» та інших. Відомості про тривалі ділові стосунки банку та вказаних клієнтів, які підтверджуються долученою службовою перепискою та підписаними депозитними та іншими банківськими договорами; про безпосередню участь ОСОБА_7, як члена правління/керівника банку, у особистих зустрічах з керівництвом вказаних клієнтів з метою їх залучення на обслуговування до «Укргазбанк». Тобто про обізнаність підозрюваного про те, що треті особи у процесі залучення відповідних клієнтів участі не брали, оскільки таке залучення здійснювалось безпосередньо ним; про участь ОСОБА_7 в засіданнях Комітету з активів та пасивів банку, на яких вирішувалось питання про встановлення умов співпраці з Агентами щодо залучення клієнтів ПрАТ «Київстар», ПрАТ «МТС», ДП «АМПТУ», ДП «Аграрний фонд» ДП «Укрпатент», ПрАТ «Імпульс», ДЗ «Дніпровська медична академія та інших. ОСОБА_7, залучаючи вказаних клієнтів, був повністю обізнаний про відсутність ролі третіх осіб у процесі залучення клієнтів, однак на засіданнях цього ж Комітету, за участі інших підозрюваних, голосував «ЗА» визначення розміру винагороди Агентам; відомості телефонного листування ОСОБА_7 та інших підозрюваних та його підлеглих, з якого вбачається, що саме ОСОБА_7 контролював та узгоджував процес введення Агентів, отримував звіти від інших учасників злочинної організації; допити службових осіб клієнтів та письмова інформація, яка спростовує участь Агентів у залученні клієнтів до обслуговування у банку; відомості про розподіл коштів, отриманих Агентами - останні отримували лише 10 тис. грн +2 % від суми виплати агентських - решта коштів залишалась під контролем службових осіб банку. Також, матеріали справи відображають, що ОСОБА_7, будучи головою банку, забезпечував, щоб кураторами ключових Департаментів у агентській схемі - корпоративного банкінгу і по роботі з корпоративними VIP-клієнтами був лише він та підконтрольні йому члени організованої злочинної групи. Крім того, підозрюваний підписував розпорядчі документи - розпорядження про нарахування оплати агентам.
Щодо тверджень сторони захисту про відсутність впливу ОСОБА_7 на процедуру внесення змін до «Положення про порядок роботи з агентами та партнерами банку», то вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_16, з яких чітко вбачається, що саме ОСОБА_7 був ініціатором внесення таких змін, ставив категоричні вимоги до підлеглих щодо якнайшвидшої розробки та впровадження відповідного регулювання «агентської схеми». До приходу ОСОБА_7 такий банківський продукт не працював і саме він був ініціатором його впровадження.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді в частині обґрунтованості підозри ОСОБА_7, оскільки надані стороною обвинувачення докази на обґрунтування підозри є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку, що ОСОБА_7 міг вчинити інкриміновані йому кримінальні правопорушення, тобто про те, що підозра є обґрунтованою. Доводи апеляційної скарги сторони захисту не спростовують вищенаведеного.
Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України
Перевіряючи обґрунтування слідчого судді щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків чи інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому він підозрюються, колегія суддів встановила належне та детальне обґрунтування слідчим суддею наявності кожного із зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7, фактичні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його сімейний, майновий стан та стан здоров`я, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, при оцінці існування ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду, слідчим суддею правомірно враховано тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, одне із яких класифікується, як особливо тяжкий злочини (ч. 5 ст. 191 КК України) та відноситься до корупційних, що позбавляє застосувати норми ст. 69, 75 КК України.
Зазначені обставини самі по собі можуть бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, оскільки тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема позицією, викладеною у справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року, в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. Отже, сама по собі тяжкість злочину не є єдиною визначальною умовою при встановленні ризику, проте разом з іншими обставинами повинна враховуватись слідчим суддею під час вирішення розгляду клопотання про обрання особі запобіжного заходу.
При цьому, оскільки ризик переховування від органу досудового розслідування та суду є актуальним безвідносно до стадії кримінального провадження та обумовлений, серед іншого, можливістю притягнення до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями), зокрема і суворістю передбаченого покарання, слідчий суддя обґрунтовано допустив, що цей ризик є достатньо високим.
Окрім врахування ступеня тяжкості кримінального правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_7, слідчим суддею враховано наявність у підозрюваного паспорту громадянина України для виїзду за кордон та його досвід перетину державного кордону України, а також майновий стан ОСОБА_7 та його родини.
Також, слідчим суддею враховано, що ОСОБА_7 20 вересня 2022 року виїхав з України у службове відрядження до м. Лондон та до цього часу не повертався. 19 жовтня 2022 року винесено постанову про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7, а 28 жовтня 2022 року - про оголошення у міжнародний розшук підозрюваного.
Надані стороною захисту медичні довідки, на думку колегії суддів, не підтверджують наявність у ОСОБА_7 захворювань такого ступеню тяжкості, яке б завадило йому повернутися в Україну. Крім того, колегія суддів зазначає, що станом на дату розгляду апеляційної скарги всі терміни лікування, вказані в цих довідках, сплили, інших актуальних доказів про наявність у ОСОБА_7 такого стану здоров`я, який би зробив його повернення в Україну неможливим або важкореалізованим, не надано.
Також, колегія суддів, вважає посилання сторони захисту як на підставу неможливості повернення ОСОБА_7 в Україну - введення воєнного стану, такими, що не виправдовують його, а навпаки характеризують як особу, яка нехтує своїми зобов`язаннями перед суспільством та державою, оскільки ОСОБА_7 на момент виїзду з України був високопосадовою особою, який займав відповідальне становище та здійснював функцію представника влади. Крім того, ОСОБА_7 є військовозобов`язаною особою, який за вимогою чинного законодавства має обов`язок повернутись на територію України.
За таких обставин, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про існування ризику переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та/або суду та доводами апеляційних скарг не спростований.
Також колегія суддів уважає вмотивованим висновок слідчого судді щодо наявності ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки наразі досудове розслідування триває та є необхідність у проведенні ряду інших процесуальних дій для встановлення та отримання додаткових доказів. Однак у зв`язку із набуттям ОСОБА_7 статусу підозрюваного та отримання примірнику клопотання про обрання стосовно нього запобіжного заходу з додатками, останній також отримав можливість оцінити обсяг наявних у сторони обвинувачення доказів, а також роль речей і документів, які можуть бути використані як докази стороною обвинувачення та знаходяться у володінні самого підозрюваного, інших членів організованої групи або ж АБ «Укргазбанк». Отже, у ОСОБА_7 є можливості вживати заходи щодо знищення, приховування або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин правопорушення.
Також колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності ризику незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних, експертів у цьому кримінальному провадженні.
Так, при встановленні наявності ризику впливу на свідків, необхідно враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. 1 та 2 ст. 23, ст. 224 КПК України).
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України).
За змістом ч. 11 ст. 615 КПК України як докази в суді можуть бути використані і показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану. Проте хід і результати такого допиту мають фіксуватися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.
За таких обставин ризик впливу на свідків існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Ризик впливу на свідків також обумовлюється можливим використанням ОСОБА_7 знайомств, зв`язків, соціального статусу і авторитету, набутих, зокрема, під час здійснення професійної діяльності, а також повноважень Голови НБУ, з метою підбурювання їх до зміни наданих раніше показань у кримінальному провадженні, надання показань, які суперечитимуть зібраним у справі доказам та відмови від дачі показань на його користь. Окрім цього, через тривалий період вчинення злочину у часі та значну кількість задіяних у ньому осіб, наразі у кримінальному провадженні не встановлено усіх свідків, яким можуть бути відомі обставини вчинення протиправних дій, а також інших осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину.
Факт призначення та проведення у кримінальному провадженні судових експертиз, висновки яких матимуть значення для становища підозрюваного у кримінальному провадження, не виключають ризик здійснення впливу на експертів.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо існування ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, з огляду на те, що підозрюваний ОСОБА_7 разом з іншими членами організованої групи, що є підозрюваними у кримінальному провадженні, використовуючи власні зв`язки, в тому числі і у правоохоронних органах, експертних установах, та вплив, а також значні фінансові можливості, можуть вчиняти дії, зокрема, шляхом вжиття заходів, спрямованих на створення уявлення про те, що вчинені такими особами дії з протиправного обернення коштів АБ «Укргазбанк» на користь третіх осіб (розтрата коштів) є законними (здійснення з порушенням підслідності СВ Солом`янського УП ГУНП у м. Києві досудового розслідування кримінального провадження № 12019100090012166 за тими ж фактами, щодо яких вже здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 52019000000000143; складення суперечливих висновків експертів відповідно до наданих вихідних даних; наявні судові спори в судах).
Не залишилась без оцінки слідчого судді доводи сторони обвинувачення щодо ризику вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення у якому він підозрюються, дійшовши висновку, що їх існування не знайшли свого підтвердження.
Ураховуючи наявність ризиків, передбачених пп. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 .
Щодо інших доводів сторін
Доводи сторони захисту щодо здійснення на ОСОБА_7 політичного тиску шляхом кримінального переслідування органами досудового розслідування, свідчать про суб`єктивне бачення ситуації сторони захисту та не спростовують наведених вище висновків слідчого судді щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, обґрунтованості підозри, існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, оголошення ОСОБА_7 в міжнародний розшук.
Посилання сторони захисту на те, що в постановленому слідчим суддею рішенні зазначені посилання на докази, які не містяться в матеріалах клопотання та на які не посилався детектив в клопотанні (положення, договори, розпорядження, протоколи), а також посилання на численні неточності у зазначенні дат, номерів, назв цих дат, не впливають на зміст вказаних доказів, які можливо ідентифікувати, а також не спростовують висновків слідчого судді. Крім того, відповідно до вимог кримінального процесуального закону це не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, а цей недолік за наявності до того підстав може бути усунутий шляхом виправлення описки в порядку ст. 379 КПК України.
Також, в апеляційній скарзі містяться інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09 грудня 1994 року, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09 грудня 1994 року, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19 грудня 1997 року, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27 вересня 2001 року, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27 жовтня 2009 року та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27 квітня 2021 року, § 31).
У цьому провадженні колегією суддів були надані відповіді на всі вагомі аргументи як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (ст. 310 КПК України).
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (п. 2 ч. 3 ст.407 КПК України).
Колегія суддів уважає, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст. 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 грудня 2022 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4