- Presiding judge (HACC AC) : Hlotov M.S.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/1213/23Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/161/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
23 лютого 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_6 та апеляційну скаргу представника ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7, подані на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №52017000000000799,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато апеляційним судом згідно з апеляційними скаргами представників власників майна, поданими 17.02.2023 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчого судді від 13.02.2023, постановлену відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 170, ч. ч. 4, 5 ст. 173 КПК (т. 2 а. с. 53, 57-68, 72-84, 106-115, 120).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання Генерального прокурора - накладено арешт на на майно, вилучене в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1, а саме на: (1) мобільний телефон Apple Iphone 14 Pro пурпурного кольору; (2) мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro Max s\n НОМЕР_1 ; (3) мобільний телефон Apple Iphone 11 Pro IMEI НОМЕР_2 із забороною відчуження, розпорядження та користування.
3. Наведена ухвала мотивована тим, що: (1) Національне антикорупційне бюро України /далі - НАБУ/ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000799, яке стосується розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, зокрема фактів зловживання службовими особами обласного управління Держгеокадастру Закарпатської області у період 2016-2018 років службовим становищем, шляхом (а) незаконного припинення права постійного користування земельними ділянками державного підприємства «Агропромислова фірма «Леанка» без відповідного погодження Міністерства аграрної політики та продовольства України та (б) подальшої передачі їх у приватну власність іншим фізичним і юридичним особам, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді шкоди на понад 14 млн грн; (2) обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді, якою прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема, мобільних телефонів, що перебувають у користуванні ОСОБА_11 та які містять відомості про припинення права постійного користування земельними ділянками ДП «Леанка», отримання у власність земельних ділянок громадянами та подальший їх продаж ТОВ «СТОВ «Континент»; (3) під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 виявлено три мобільні телефони, які у зв`язку з відмовою надати їх для огляду, а також відмовою розблокувати та надати паролі для розблокування, фактичний їх огляд на місці з метою з`ясування наявності на них необхідних для слідства відомостей був неможливим, тому, з метою подолання системи логічного захисту та подальшого проведення судових експертиз вказані телефони були вилучені; (4) клопотання про арешт вилученого в ході обшуку майна було надіслане до суду до спливу 48-годинного строку на звернення з таким клопотанням; (5) майно на яке накладено арешт, вилучене в ході обшуків, проведених 02.02.2023 за місцем фактичного проживання ОСОБА_11, який за версією слідства, може бути причетним до розслідуваного злочину, при цьому кримінальне процесуальне законодавство не вимагає від сторони обвинувачення надати відомості про власників майна, щодо якого вирішується питання про арешт з метою забезпечення збереження речових доказів; (6) слідчим суддею відхилено доводи представника власника майна про набуття телефону Apple Iphone 14 Pro пурпурного кольору вже після подій, що розслідується, оскільки особливості функціонування програмного забезпечення відповідних телефонів та додатків для миттєвого обміну повідомленням (типу WhatsApp і Telegram) передбачають технічну можливість перенесення усіх даних з попереднього пристрою, а тому і щодо нових пристроїв продовжує існувати можливість відшукання та виявлення на них даних, які стосуються події злочинів, що розслідуються; (7) вилучені мобільні телефони визнано речовими доказами і згідно з постановами детектива від 06.02.2023 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизи; (8) вилучені під час обшуку мобільні телефони відповідають ознакам речових доказів, а тому, існує загроза знищення, зокрема, видалення листування, адресатів, телефонних дзвінків, документів, програм, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, а також приховування чи знищення самих мобільних телефонів; (9) відповідне майно може бути арештоване з метою збереження речових доказів; (10) накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження та не є припиненням права власності на них або невідворотнім позбавленням такого права; (11) з метою повного та всебічного проведення розслідування, існує необхідність у проведенні повного огляду, ряду досліджень щодо вилученого майна, у тому числі на предмет наявності на ньому конкретної (в т. ч. видаленої) інформації, що є процесом досить тривалим та складним, потребує залучення спеціалістів, експертів та за певних обставин особливого програмного забезпечення.
ІІI. Вимоги та доводи апеляційних скарг
4. В апеляційних скаргах представники просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання Генерального прокурора про арешт майна.
4.1. Апеляційні скарги представників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 мотивовані тим, що: (1) ухвалою про надання дозволу на проведення обшуку надано дозвіл на вилучення телефонів лише ОСОБА_11, проте, вилучено мобільні телефони його дружини ОСОБА_10 та дочки ОСОБА_9 ; (2) розгляд клопотання про надання дозволу на проведення обшуку та виявлення і вилучення речей ОСОБА_11 у справі №991/127/23, відбувся в порушення вимог абз. 3 ч. 2 ст. 482-2 КПК, без його участі; (3) клопотання про арешт майна, яке було задоволено, не відповідає вимогам cт. 171 КПК, що, відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК є підставою для повернення його прокурору для усунення недоліків, оскільки в ньому не зазначено на чиє майно необхідно накласти арешт, та відповідно в ухвалі слідчого судді не зазначено кому саме належить майно, на яке накладено арешт, а лише ідентифіковані мобільні телефони, як такі, що вилучені за місцем проживання ОСОБА_11 ; (4) під час розгляду клопотання про арешт майна порушено принцип змагальності, оскільки представнику не надано для ознайомлення матеріалів, які було додано до клопотання; (5) клопотання про арешт майна, розглянуто після спливу дводенного строку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КПК; (6) інформація, яка міститься на нових телефонах, якими донька та дружина ОСОБА_11, в тому числі і сам ОСОБА_11 не користувалися у 2016-2017 роках, взагалі не може стосуватися періоду, що досліджується у ході досудового розслідування; (7) клопотання про арешт майна не містить посилань на критерії, згідно яких мобільні телефони, вилучені під час обшуку, визнані речовими доказами.
4.2. У судовому засіданні представники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили задовольнити апеляційні скарги з мотивів, наведених у них.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Власники майна ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, будучи обізнаними про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибули, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за їх особистої участі не зверталися.
5.2. Прокурор ОСОБА_8 під час судового засідання зазначив, що: (1) принцип змагальності було дотримано; (2) телефони вилучено під час проведення обшуку і через відмову надати до них доступ без подолання системи логічного захисту неможливо визначити, які з телефонів чи який телефон належать ОСОБА_9, а який ні; (3) арешт було накладено для подолання системи логічного захисту та забезпечення збереження наявної на ньому інформації.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).
6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів представника, враховуючи заперечення прокурора щодо них.
6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить з`ясувати чи: (1) було дотримано строк звернення з клопотанням про арешт майна та строк його розгляду, в т. ч. і щодо дотримання вимог абз. 3 ч. 2 ст. 482-2 КПК; (2) відповідають вилучені мобільні телефони ознакам речових доказів; (3) відповідне обмеження права власності є співрозмірним завданням кримінального провадження (може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням); (4) було дотримано принцип змагальності.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо дотримання строків розгляду клопотання
8. Слідчим суддею встановлено, що клопотання про арешт вилученого в ході обшуку майна, в т. ч. і тимчасово вилученого, було надіслане до Вищого антикорупційного суду засобами поштового зв`язку 06.02.2023, тобто до спливу 48-годинного строку на звернення з таким клопотанням, що підтверджується долученими до клопотання матеріалами. Вказане клопотання було повернуто для усунення недоліків, у зв`язку з відсутністю у відповідності до ст. 482-2 КПК погодження Генерального прокурора та надалі 10.02.2023 відповідне клопотання від Генерального прокурора ОСОБА_12 було подане до Вищого антикорупційного суду, тобто також в межах 48-годинного строку для звернення до суду.
8.1. Сторона захисту не погодилася із висновком слідчого судді, зазначивши, що клопотання про арешт майна розглянуто після спливу дводенного строку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КПК.
8.2. Сторона обвинувачення, заперечивши проти наведеного доводу сторони захисту, погодилася із висновком слідчого судді.
8.3. За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя здійснив розгляд клопотання в межах строку, визначеного КПК.
8.4. Під час перевірки доводів представника щодо несвоєчасності розгляду клопотання про арешт майна, що в силу ч. 6 ст. 173 КПК мало б бути повернуто власнику майна, колегія суддів виходить із того, що у КПК законодавець не зазначив такої підстави для відмови у задоволенні клопотання чи для повернення клопотання про арешт майна як його розгляд із порушенням визначених КПК строків.
8.5. Так, сам по собі факт вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна із пропуском строків, визначених КПК, не може бути підставою для відмови в арешті такого майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні.
8.6. Вказане обумовлюється тим, що недотримання строку розгляду клопотання щодо арешту майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту.
8.7. Крім того, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
8.8. При цьому за змістом ч. 5 ст. 171 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 1 ст. 169 КПК, а також ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173 КПК метою закріплення у кримінальному процесуальному законі строків на (1) звернення до суду із клопотанням про арешт майна (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна - при арешті тимчасово вилученого майна, протягом 48 годин після вилучення майна, дозвіл на яке надано ухвалою слідчого судді), на (2) розгляд клопотання (не пізніше двох днів з дня його надходження до суду) та на (3) прийняття слідчим суддею рішення (не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання), є лише визначення тривалості законного перебування (утримання) чужого майна, вилученого в результаті обшуку, в розпорядженні сторони обвинувачення.
8.9. Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, після спливу якого необхідно негайно повернути майно), тобто утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є порушенням права власності особи, якій належить відповідне майно.
8.10. Застосовуючи наведений підхід в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані, згідно з якими:
8.10.1. на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.01.2023 у справі №991/127/23 (провадження 1-кс/991/130/23) за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 02.02.2023 проведено обшук (т. 1 а. с. 11-21, 22-29);
8.10.2. 03.02.2023 клопотання про арешт тимчасово вилученого майна було направлено до Вищого антикорупційного суду (т. 2 а. с. 48) та було отримано судом 06.02.2023 (т. 2 а. с. 23);
8.10.3. ухвалою слідчого судді від 08.02.2023 вказане клопотання про арешт майна повернуло прокурору для усунення недоліків, при тому, що згідно із вказаною ухвалою повний її текст проголошено 09.02.2023 (т. 1 а. с. 10);
8.10.4. 10.02.2023 Генеральний прокурор звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна (т. 1 а. с. 1-8, 173), а вже 13.02.2023 вказане клопотання було розглянуто (т. 2 а. с. 53, 57-68).
8.11. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в даному випадку хоч і не було дотримано вимоги ч. 1 ст. 172 КПК щодо розгляду клопотання в межах двох днів, проте рішення про його арешт було прийнято в межах 72 годин, як того вимагає ч. 6 ст. 173 КПК.
(§2) Щодо відповідності майна критеріям речових доказів
9. Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов висновку, що мобільні телефони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК, тобто є речовими доказами. Крім того, слідчий суддя відхилив доводи представника власника майна про набуття телефону Apple Iphone 14 Pro пурпурного кольору вже після подій, що розслідуються, оскільки особливості функціонування програмного забезпечення відповідних телефонів та додатків для миттєвого обміну повідомленнями (типу WhatsApp і Telegram) передбачають технічну можливість перенесення усіх даних з попереднього пристрою, а тому і щодо нових пристроїв продовжує існувати можливість відшукання та виявлення на них даних, які стосуються події злочинів, що розслідуються.
9.1. У свою чергу представники власників майна, заперечуючи проти висновку слідчого судді, вказали, що: (1) інформація, яка міститься на нових телефонах, якими донька та дружина ОСОБА_11, в тому числі і сам ОСОБА_11, не користувалися у 2016-2017 роках, взагалі не може стосуватися періоду, що досліджується у ході досудового розслідування, (2) клопотання про арешт майна не містить посилань на критерії, згідно з якими мобільні телефони, вилучені під час обшуку, визнані речовими доками.
9.2. Сторона обвинувачення зазначила, що: (1) мобільний телефон вилучено під час проведення обшуку, в ході якого було виявлено три мобільні телефони, доступ до яких був обмежений їх власниками; (2) оскільки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відмовилися надати доступ до вмісту мобільних телефонів їх було вилучено для подолання системи логічного захисту та забезпечення збереження наявної в ньому інформації.
9.3. За наслідками перевірки зазначеного доводу колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
9.4. Роблячи наведений висновок, колегія суддів ураховує, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
9.5. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою забезпечення збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
9.6. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
9.7. Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
9.8. При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, апеляційним судом ураховуються зміст поняття «речові докази».
9.9. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).
9.10. Так, речовими доказами, які використовуються в ході доказування, є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
9.11. Отже, майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_11 за результатами обшуку, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що воно (1) було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) було об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набуто кримінально протиправним шляхом.
9.12. Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
9.13. При цьому забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається зокрема у випадку, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК).
9.14. Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані, згідно з якими:
9.14.1. досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52017000000000799 від 17.11.2017 здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, за фактом зловживання службовими особами обласного управління Держгеокадастру Закарпатської області у період 2016-2018 років службовим становищем шляхом незаконного припинення права постійного користування земельними ділянками державного підприємства «Агропромислова фірма «Леанка», без відповідного погодження Міністерства аграрної політики та продовольства України та подальшої передачі їх у приватну власність іншим фізичним та юридичним особам, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді шкоди (а. с. 7);
9.14.2. в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.01.2023 по справі №991/127/23 (провадження 1-кс/991/130/23) про надання дозволу на проведення обшуку як підставу для його проведення зазначено те, що земельні ділянки державного підприємства «Агропромислова фірма «Леанка» після їх відчуження були безоплатно передані наперед визначеним фізичним особам, які в подальшому були відчужені ТОВ «СТОВ «Континент», бенефіціарним власником якого є донька ОСОБА_11 - ОСОБА_9, а сам ОСОБА_11 приймав управлінські рішення щодо його діяльності (т. 1 а. с. 11-21);
9.14.3. на підставі вище зазначеної ухвали від 02.02.2023 проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого виявлено три мобільні телефони, а саме на:(1) Apple Iphone 14 Pro пурпурного кольору, (2) Apple Iphone 13 Pro Max s\n НОМЕР_1 та (3) Apple Iphone 11 Pro IMEI НОМЕР_2, доступ до яких обмежений системами логічного захисту інформації (паролями), які ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відмовилися надати, що унеможливило здійснити дослідження вмісту зазначених пристроїв на місці проведення обшуку (т. 1 а. с. 22-29);
9.14.4. постановою детектива НАБУ від 02.02.2023 мобільні телефони Apple Iphone 14 Pro пурпурного кольору, Apple Iphone 13 Pro Max s\n НОМЕР_1 та Apple Iphone 11 Pro IMEI НОМЕР_2 визнано речовими доказами у зв`язку з необхідністю проведення експертного дослідження з метою встановлення та відновлення видалених або пошкоджених файлів, які можуть мати доказове значення у кримінальному провадженні, та подолання системи логічного захисту інформації мобільних телефонів (т. 1 а. с. 30-34);
9.15. Ураховуючи вищевикладене, керуючись стандартом доведення «достатні підстави», колегія суддів вважає, що вилучені під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_11 мобільні телефони, за стандартом доведення «достатні підстави» є такими, що відповідають ознакам речових доказів.
9.15.1. Адже ненадання ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в добровільному порядку під час обшуку можливості детективу оглянути вміст мобільних телефонів надає достатньо обґрунтовані підстави вважати, що вказане майно ймовірно зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
9.15.2. Таким чином, слідчий суддя правильно встановив відповідність мобільних телефонів, вилучених під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_11, на які накладено арешт, ознакам речових доказів.
9.16. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в мобільних телефонах, зокрема марок iPhone, представлена функція резервного копіювання даних, які зберігаються в iCloud (хмарне сховище), що дозволяє відновити видалену інформацію. До того ж при зміні пристроїв, під час першого входу абонента у свій обліковий запис в iCloud на новому пристрої, програмне забезпечення телефону дозволяє автоматичне перенесення файлів, у тому числі листування, що містяться у месенджері, у новий інтерфейс гаджету. Тому на даний час може існувати необхідність у відновленні даних із месенджерів телефонів, навіть якщо їх придбання відбулося після подій, обставини яких розслідуються у кримінальному провадженні.
(§3) Щодо розумності та співмірності застосованих обмежень
10. В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя робить висновок, що арешт необхідно накласти з метою забезпечення збереження речових доказів та не застосування такого арешту може призвести до приховання, відчуження чи пошкодження такого майна.
10.1. У свою чергу представник власника майна заперечував проти наведеного висновку, вказавши про відсутність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК, задля запобігання яким могло б бути застосовано арешт майна.
10.2. Прокурор заперечив проти доводів представника, вказавши, що накладення арешту на майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки його накладення забезпечить збереження наявної на вилученому мобільному телефоні інформації.
10.3. У ході апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, колегія суддів встановила, що завдяки накладенню арешту може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням, зокрема вдасться перешкодити приховуванню, пошкодженню, псуванню, знищенню, перетворенню, та відчуженню мобільного телефону, на якому міститься інформація, важлива для правильного встановлення обставин кримінального правопорушення.
10.4. Наведеного висновку колегія суддів дійшла, враховуючи, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК).
10.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК).
10.6. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
10.7. Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
10.8. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
10.8.1. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).
10.8.2. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
10.9. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільних телефонах, у тому числі зважаючи на неможливість їх оглянути та дослідити (т. 1 а. с. 22-29); (3) відмови ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надати паролі доступу до вилучених мобільних телефонів, що може свідчити про їх намагання приховати від органу досудового розслідування факт своєї причетності до подій, що розслідуються у даному кримінальному провадженні.
10.10. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилучених мобільних телефонах відомостей, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), тому накладення арешту на майно є необхідним, оскільки може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.
10.11. Що ж стосується доводу представників щодо порушення порядку проведення процесуальних дій щодо ОСОБА_11 як народного депутата України, визначених ст. 482-2 КПК, щодо розгляду клопотання про дозвіл на обшук без участі народного депутата України, варто зазначити, що гарантії, якими користується народний депутат, не були порушені, оскільки, як зазначили самі представники в апеляційних скаргах, розгляд клопотання здійснюється з обов`язковим повідомленням народного депутата України про розгляд зазначеного клопотання, крім клопотання про застосування негласних слідчих (розшукових) дій або обшуку.
(§3) Щодо дотримання принципу змагальності
11. Як видно з оскаржуваної ухвали, розгляд клопотання про арешт майна проводився в закритому судовому засіданні за участі, зокрема, представників, оскільки прокурор заявив про це клопотання з метою запобігання витоку інформації, що становить таємницю досудового розслідування.
11.1. Представники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначили, що під час розгляду клопотання було порушено принцип змагальності, оскільки відмова слідчого судді у наданні дозволу на ознайомлення з матеріалами судової справи, які безумовно містили у тому числі, документи, які не можуть вважатися такими, що містять таємницю досудового розслідування (постанови про визначення групи детективів та прокурорів; протокол обшуку, копія якого надана адвокатом у неналежній якості; документи, які можуть міститися взагалі у відкритому доступі), призвело до порушення принципу змагальності сторін та права на захист.
11.2. Прокурор зазначив, що слідчий суддя під час судового розгляду забезпечив дотримання принципу змагальності, оскільки представникам було надано можливість для ознайомлення з матеріалами справи та висловлення своєї позиції.
11.3. Перевіривши зазначені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку принцип змагальності був частково порушений, проте таке порушення не вплинуло на законність та справедливість прийнятого судового рішення і його усунуто в ході апеляційного перегляду.
11.4. Так, слідчий суддя може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини у випадках, якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом (п. 4 ч. 2 ст. 27 КПК).
11.4.1. Таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю (ст. 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).
11.4.2. Інформація з обмеженим доступом має надаватися розпорядником інформації, якщо він правомірно оприлюднив її раніше (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).
11.4.3. У відповідності до ч. 3 ст. 236 КПК перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.
11.4.4. При цьому другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові (ч. 9 ст. 236 КПК).
11.4.5. Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається (ч. 1 ст. 221 КПК).
11.4.6. Відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим (ч. 1 ст. 222 КПК).
11.4.7. Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом (ч. 2 ст. 222 КПК).
11.5. Застосовуючи наведені положення кримінального процесуального закону до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених слідчим суддею фактів, згідно з якими:
11.5.1. 09.02.2023 Генеральний прокурор звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна, вилученого за місцем проживання ОСОБА_11, в якому просив прийняти рішення про розгляд вказаного клопотання у закритому судовому засіданні та захист від розголошення інформації про зміст клопотання (а. с. 1-8, 173);
11.5.2. 13.02.2023 представники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернулися до слідчого судді з клопотаннями про ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, на що, зважаючи на отримання листа детектива про можливість надання для ознайомлення лише клопотання, отримали дозвіл на ознайомлення лише з клопотанням без його додатків (т. 1 а. с. 175-190).
11.6. Враховуючи, що ухвала про дозвіл на обшук та протокол обшуку раніше правомірно були надані особі, в якої проводилася така слідча (розшукова) дія, то обмежувати доступ до вказаної інформації під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя не мав права і цим порушив принцип змагальності сторін. Однак у ході апеляційного перегляду зазначене порушення було усунуто, оскільки представнику вказані матеріали надані за його клопотанням для ознайомлення (т. 2 а. с. 131-141).
11.7. Поруч із наведеним, головуючим суддею в апеляційному суді представнику надано для ознайомлення матеріали клопотання за винятком (1) протоколу огляду від 08-14.11.2022 та (2) трьох постанов про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи від 06.02.2023, оскільки дозволу на ознайомлення з ними прокурор не надав, вказавши на необхідність збереження таємниці досудового розслідування (т. 1 а. с. 131-141). Тому, вказані матеріали колегія суддів з метою забезпечення змагальності та рівності сторін в ході апеляційного перегляду не оцінює, так як не вважає за можливе посилатися на докази, доступу до яких представник власника майна був позбавлений.
11.8. Із огляду на наведене та завдання кримінального провадження, колегія суддів вважає, що в даному випадку хоч і було частково порушено принцип змагальності сторін, але це не призвело до прийняття незаконного рішення.
(§4) Висновки
12. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
12.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
12.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи представників власників майна щодо необхідності скасування рішення про арешт не знайшли свого підтвердження, оскаржувану ухвалу необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 лютого 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4