- Presiding judge (HACC AC) : Pavlyshyn O.F.
Cправа №991/6748/22
Провадження №11-сс/991/141/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
захисника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 лютого 2023 року щодо
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України,
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.02.2023 відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9, поданої в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК України, якою оскаржується повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26.10.2022 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
Захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав до суду апеляційну скаргу, у якій зазначає, що вказане рішення не відповідає ст.370 КПК України та постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Посилається на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 не може вважатися обґрунтованим, оскільки:
1. відсутні всі ознаки об`єктивної сторони інкримінованого злочину;
1.1. необґрунтована наявність діяння як ознаки складу злочину, у зв`язку з правомірністю реалізації членами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (далі - НКРЕКП, Комісія) своїх дискреційних повноважень у вигляді прийняття постанови Комісії, наявністю передумов прийняття Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, дотриманням порядку підготовки постанови НКРЕКП №289, відсутністю у цін (вартості) енергетичного вугілля ознак державних регульованих, обґрунтованістю формули вартості (ціни) енергетичного вугілля, затвердженої Постановою НКРЕКП №289 від 03.03.2016;
1.2. не доведено наявності наслідків, як ознаки складу вказаного злочину;
1.3. у кримінальному провадженні відсутній потерпілий;
2. слідчим суддею не враховано, що подвійне повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні одного і того ж кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 і №52022000000000276 від 22.09.2022 порушує ст.61 Конституції України, засаду верховенства права та принцип «non bis in idem»;
3. підозра ґрунтується на доказах, отриманих у іншому провадженні до внесення в ЄРДР відомостей щодо кримінального провадження №52022000000000276, що свідчить про їхню недопустимість у цьому провадженні, та суперечить висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №127/25394/18.
Просить:
1. скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.02.2023;
2. скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, від 26.10.2022 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022;
3. зобов`язати детектива, прокурора у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомості про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26.10.2022.
Підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.
Захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6, прокурора ОСОБА_7, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
26.10.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
27.12.2022 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 .
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. повідомлена ОСОБА_8 підозра за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України є обґрунтованою і підтверджується наявністю достатніх доказів;
2. на стадії досудового розслідування вирішення слідчим суддею питання про наявність або відсутність в його діях певних елементів складу злочину неможливе, оскільки це може бути вирішене лише за наслідками дослідження доказів під час судового розгляду і подальшої їхньої оцінки судом у сукупності та взаємозв`язку між собою;
3. повідомлення ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри від 22.09.2022 у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 є у більшій частині тотожним повідомленій підозрі від 26.10.2022 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022, однак штучне розділення продовжуваного кримінального правопорушення, яке є єдиним цілим, на два окремих повідомлення про підозру одній особі не відповідає вимогам ч.2 ст.32 КК України, є неправильним та перешкоджає досягненню завдань кримінального провадження, встановлених ст.2 КПК України, і ця обставина не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного повідомлення про підозру, оскільки не впливає на його зміст, обґрунтованість, доказовість та порядок його вручення, тобто не порушує ст.276-278 КПК України;
5. із огляду на п.1-1 ч.2 ст.307 КПК України у цьому випадку не може бути постановлена ухвала про часткове скасування повідомлення про підозру, тобто про скасування повідомлення про підозру щодо частини продовжуваного кримінального правопорушення;
6. оскільки у зазначених кримінальних провадженнях ОСОБА_8, за версією органу досудового розслідування, підозрюється у вчиненні продовжуваного злочину, який був розподілений в окремі кримінальні провадження за ознаками різних часових проміжків, принцип «non bis in idem» та вимоги ст.61 Конституції України порушені не були;
7. кримінальне процесуальне законодавство не містить заборон щодо надання тимчасового доступу до матеріалів досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, а тому використання таких матеріалів, які на теперішній час знаходяться у кримінальному провадженні №52022000000000276, не суперечить вимогам КПК України;
8. сторона обвинувачення повідомила ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення з дотриманням ст.277, 278 КПК України;
9. враховуючи, що повідомлення про підозру складено відповідно до приписів Глави 22 КПК України, а стороною захисту не надано доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_8 до вчинення зазначеного в повідомленні про підозру кримінального правопорушення, воно скасуванню не підлягає.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши рішення слідчого судді в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді відповідають встановленим обставинам та положенням закону.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що підлягає застосуванню українськими судами.
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Від фактів, які є причиною виникнення підозри не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Матеріалами провадження стверджується, що ОСОБА_8 підозрюється у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії грошових коштів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.
Враховуючи, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, колегія суддів вважає, що з огляду на наявні докази, у слідчого судді були підстави для висновку про існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України.
До скарги захисником долучені, зокрема, такі матеріали: повідомлення про зміну повідомленої підозри у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017, повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022, службова записка №04/15897-02-К від 22.09.2022, ухвала Вищого антикорупційного суду від 19.10.2022 у справі №991/4604/22, витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022, ухвала Вищого антикорупційного суду від 13.10.2021 у справі №991/3849/21, ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21.09.2022 у справі №991/3849/21 (разом із ухвалою про виправлення описки від 04.10.2022), рішення Антимонопольного комітету України від 18.12.2020 №800-р «Про закриття провадження у справі №128-26.13/66-19», висновок комплексної судової експертизи УНДІСТСЕ СБУ від 11.08.2020 №59/7-9842-080/20, висновок експерта №1041/46701 від 24.09.2020, висновок експертів ДНДІСЕ комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи №2349/2350-20 від 29.07.2020, висновок експерта ДНДЕКЦ МВС України №19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020.
Разом із тим, жоден із вищевказаних доказів не спростовує існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії грошових коштів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Із огляду на це помилковими є доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не надано належної оцінки обґрунтованості підозри, а також, відсутності в діянні ознак об`єктивної сторони складу інкримінованого злочину.
Згідно з положеннями ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Відповідно до усталеної судової практики, виходячи з положень ст.364 КК України, ця стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, чи спричинило тяжкі наслідки.
Таким чином, кваліфікуючою ознакою ст.364 КК України є не тільки заподіяння шкоди інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб, які у встановленому законом порядку набувають прав потерпілого, а й заподіяння шкоди державним чи громадським інтересам.
А тому, оскільки відповідно до оскаржуваної підозри дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, посилання в апеляційній скарзі на відсутність потерпілого в кримінальному провадженні є неспроможним.
Слідчим суддею досліджено доводи сторони захисту стосовно того, що повідомлення ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри від 22.09.2022 у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 є у більшій частині тотожним повідомленій підозрі від 26.10.2022 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
При цьому слідчим суддею встановлено, що обставини у повідомленій ОСОБА_8 підозрі у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22.09.2022, стосуються іншого періоду його пособництва, у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень, а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року.
Відповідно до принципу «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.
Цей принцип закріплено в ст.61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Стаття 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
ЄСПЛ у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» від 16.06.2016 зазначив, що ст.4 Протоколу №7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи).
Згідно із ч.3 ст.2 КК України ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.
Відповідно до положень ст.277 КПК України повідомлення про підозру має, зокрема, містити такі відомості: найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Враховуючи наведене, а також те, що підозра, повідомлена ОСОБА_8 22.09.2022 у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017, стосується вчинення кримінального правопорушення з травня 2016 по грудень 2017 років, тобто кримінального правопорушення, вчиненого в інший час, ніж кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022, колегія суддів вважає безпідставними посилання в апеляційній скарзі про те, що повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні одного і того ж кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 і №52022000000000276 від 22.09.2022 порушує ст.61 Конституції України, засаду верховенства права та принцип «non bis in idem».
Відповідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Правовою підставою для здійснення тимчасового доступу до речей і документів є ухвала слідчого судді, суду.
При цьому, як правильно вказав слідчий суддя, кримінальне процесуальне законодавство не містить будь-яких заборон щодо надання тимчасового доступу до матеріалів досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні.
Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.10.2022 у кримінальному проваджені за №52022000000000276 надано тимчасовий доступ до оригіналів матеріалів досудового розслідування №52022000000000278, яке в свою чергу було виділено з кримінального провадження №52017000000000209.
Відтак, відсутні підстави вважати, що докази, отримані у кримінальному провадженні 52022000000000276 на підставі наведеної ухвали слідчого судді, одержані органом досудового розслідування всупереч вимогам норм кримінального процесуального закону та без дотримання належної правової процедури.
Водночас, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №127/25394/18 не є релевантною до обставин цього провадження, так як стосується випадку отримання доказів, здобутих шляхом проведення слідчих дій у межах кримінального провадження щодо іншої особи, та з яким провадження, у якому використали такі докази, не об`єднувалось та з нього не виділялось.
Тому неспроможними є доводи апеляційної скарги про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022 не може вважатися обґрунтованим, оскільки ґрунтується на доказах, отриманих у іншому провадженні до внесення в ЄРДР відомостей щодо кримінального провадження №52022000000000276, та суперечить висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №127/25394/18.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що за наведених обставин слідчий суддя постановив правильне рішення про залишення без задоволення скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 .
В зв`язку з цим колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 лютого 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4