- Presiding judge (HACC): Dubas V.M.
Справа № 991/901/23
Провадження 1-кп/991/17/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2023 року м.Київ
Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3 (далі-суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7,
обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10,
обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_9 про відвід прокурора ОСОБА_5
у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021 щодо обвинувачення
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Мангуш Першотравневого району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, депутат Харківської обласної Ради) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі-КК),
ОСОБА_8 (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Харкові, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3, депутат Харківської обласної Ради) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК,
ОСОБА_11 (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Маріуполь Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5, адвокат) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 та частиною 4 статті 368 КК,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
01.02.2023 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021.
Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2023 для розгляду цього кримінального провадження визначено колегію суддів ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_3, та згодом у зв`язку із неможливістю подальшої участі судді ОСОБА_13 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, протоколом якого від 17.02.2023 визначено для подальшої участі в справі суддю ОСОБА_2 .
Ухвалою суду від 02.02.2023 призначено підготовче судове засідання на 08.02.2023 з перервою до 06.03.2023. Ухвалою суду від 06.03.2023 призначено судовий розгляд на 09.03.2023 з перервою до 17.03.2023.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.
2.1. У судовому засіданні 17.03.2023 захисник ОСОБА_9 (далі-заявник) подав письмову заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 від участі в даному кримінальному провадженні на підставі пункту 3 частини 1 статті 77 КПК, обґрунтовуючи зокрема таким:
«В обвинувальному акті зазначено, що до складу групи детективів, якими здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, входив детектив Національного бюро Третього відділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 .
Одночасно із цим обвинувальний акт містить відомості, відповідно до яких нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні здійснювалось групою прокурорів у складі прокурорів четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, старшим якої є ОСОБА_5 .
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку передбаченому ст.290 КПК України стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що ОСОБА_5, перебуваючи на посаді детектива Національного бюро Третього відділу детективів Національного антикорупційного бюро України:
- відбирав заяви у ОСОБА_14, який у вказаному кримінальному провадженні є викривачем, - вносив відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,- на першочерговому етапі досудового розслідування був старшим групи детективів, якими здійснювалось досудове розслідування, -приймав рішення щодо надання ОСОБА_14 статусу викривача у кримінальному провадженні, -допитував в якості свідка ОСОБА_14, - проводив інші слідчі (розшукові), негласні слідчі (розшукові) та процесуальні дії.
Під час розгляду справи Суд має дослідити докази, отримані під час проведення вищевказаних слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, та надати їм оцінку з точки зору допустимості та належності.
Отже виникає питання яким чином ОСОБА_5 буде приймати участь в дослідженні результатів тих слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, які провів особисто.
Також виникає питання чи буде ОСОБА_5 об`єктивним, якщо під час дослідження судом зібраних доказів, виникне необхідність змінити обвинувачення за іншою статтею, покарання за якою значно менше, ніж за інкримінованою.
Не можна оставити поза увагою і можливість встановлення судом порушень КПК України, допущених детективами Національного антикорупційного бюро України, тим же ОСОБА_5, за результатами яких слід призначити проведення службових перевірок або провести досудове розслідування. Як же у такому випадку притягнути ОСОБА_5 до відповідальності, якщо він підтримує обвинувачення в суді.
Таким чином, необхідність та можливість участі ОСОБА_5 в даній справі слід розглянути з точки зору Закону У країни «Про запобігання корупції».
Отже ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що:
потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;
реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
В методичних рекомендаціях від 21.10.2022 № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», наданих Національним агентством з питань запобігання корупції, роз`яснено, що:
по-перше, приватний інтерес буде наявний у особи, службову діяльність якої будуть оцінювати в рамках службового розслідування, що координується та контролюється такою особою.
В Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № В.(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, визначено, що дискреційні повноваження - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.
В наказі Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» визначено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Ознакамии дискреційних повноважень, зокрема, є: - можливість на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього;- можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; - можливість обрати форму реалізації своїх повноважень;- наявність права повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.
Під час судового розгляду Суд буд досліджувати та оцінювати докази, отримані за результатами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, проведених безпосередньо ОСОБА_5, тобто буде оцінюватись його службова діяльність.
Не зважаючи на той факт, що ОСОБА_5 особисто не координує та не контролює процес дослідження доказів Судом, але з метою уникнення притягнення до відповідальності має можливість не надавати суду ті чи інші матеріали кримінального провадження, оскільки саме він вирішує питання про об`єм доказів, які мають бути надані суду; давати їм невірну оцінку, створюючи у Суду хибного їх сприйняття, тощо. Тобто, під час дослідження вказаних доказів в судовому засіданні ОСОБА_5, не зможе діяти з точки зору всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, про що зазначено у ст.94 КПК України.
Крім того, під час судового розгляду справи ОСОБА_5, будучи прокурором, який підтримує обвинувачення, відповідно до ст.ст.332, 333, 338, 339, 340 КПК України має право заявляти клопотання про проведення експертиз, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій; змінювати обвинувачення або висувати додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення. Також він має право приймати участь в дебатах, під час яких має довести Суду свою позицію щодо наявності доказів вчинення обвинуваченими інкримінованих ним кримінальних правопорушень, а також міри покарання відносно них.
Слід зазначити, що, будучи визначеним старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021, якому доручено керувати діями інших прокурорів, ОСОБА_5, відповідно до покладених на нього обов`язків, та маючи при цьому законні повноваження матиме можливість впливати на прийняття процесуальних рішень іншими прокурорами включеними до складу групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні на стадії судового розгляду. В свою чергу це може завадити виконанню завдань кримінального провадження визначених у ст.2 КПК України та дотриманню загальних засад кримінального провадження визначених ст.7 КПК України.
На підставі аналізу вказаних обставин можна дійти висновку, що у ОСОБА_5 у цій справі наявні як дискреційні повноваження, так і приватний інтерес.
В цих же Методичних рекомендаціях зазначено, що суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.
Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).
Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: - вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;- вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Зазначені вимоги Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_5 не виконані;
по-друге, тим же Законом, а саме п.3 ч.1 ст.26 особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, заборонено протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.
Формально Національне антикорупційне бюро України не є стороною у судовому розгляді, однак воно залишається одним із представників сторони обвинувачення і Судом будуть оцінюватись результати службової діяльності саме цього органу, у тому числі безпосередньо ОСОБА_5 .
Також, ОСОБА_5 згідно із відповіддю Харківської обласної прокуратури від 02.08.2022 №07-3386вих-22 працював в органах прокуратури Харківської області та в період з 10.07.2013 по 29.08.2016 обіймав посади в Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області.
В с. Смирнівка Лозівського району Харківської області, тобто під юрисдикцією Лозівської місцевої прокуратури, в якій працював ОСОБА_5, знаходиться структурний підрозділ КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки» директором якого з 30.12.2009 є викривач у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_14, а саме «Полігон твердих промислових відходів».
Зазначені факти дають підстави зробити припущення, що ОСОБА_5 та ОСОБА_14, з урахуванням чисельних скарг на діяльність «Полігону твердих промислових відходів», могли бути знайомі, ще до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29.01.2021, що в свою чергу може свідчити про упередженість ОСОБА_5 та його зацікавленість в результатах кримінального провадження...
Крім того, стороною захисту ОСОБА_8 на даний час підготовлено клопотання про допит ОСОБА_5 в судовому засіданні з розгляду вказаного обвинувального акту, яке буде подано на відповідній стадії, оскільки він має відомості, які не відображені в матеріалах досудового розслідування, але мають суттєве значення для прийняття судом законного рішення, у тому числі, про наявність провокації злочину.
В свою чергу перебування ОСОБА_5 у складі групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні унеможливить проведення його допиту в якості свідка чим буде порушено принцип змагальності сторін та свободи у поданні стороною захисту суду своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості, який закріплено у ст.22 КПК України.
Крім того, іншою обставиною, яка викликає об`єктивні сумніви у неупередженості та заінтересованості ОСОБА_5 у результатах кримінального провадження є той її акт що стороною захисту ОСОБА_8 30.01.2023 до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора подано клопотання про закриття кримінального провадження за ч.4 ст.368 КК України розгляд якого відповідно до отриманої відповіді здійснював прокурор у кримінальному провадженні - ОСОБА_5 .
Відповідно до ч.2 ст.220 КПК України про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
Рішення про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_5 прийнято у формі повідомлення, яке 02.02.2023 надіслано на адресу сторони захисту електронною поштою. Крім того, вказане повідомлення має різні реєстраційні номери, які зазначені на одному і тому самому документі, а саме: №16/1/4-19955-21 (зазначений рукописним текстом) та №16/1/4-83 84вих-23 (зазначений на штрих- коді в нижньому правову куті).
Зазначені відомості на думку сторони захисту підтверджують упередженість прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 і його зацікавленість в результатах кримінального провадження.
Так, відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, кримінального-процесуального кодексу та вимог інших нормативно-правових актів. Згідно з п.3 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів діяльність прокурорів серед іншого ґрунтується на принципах верховенства права та законності, презумпції невинуватості, справедливості, неупередженості та об`єктивності.
Однак, у сторони захисту ОСОБА_8 є усі підстави вважати, що ОСОБА_5, маючи приватний інтерес, не буде дотримуватись даних вимог чинного законодавства під час розгляду справи судом».
2.2. Під час судового засідання обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та відповідні захисники ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12 підтримали заяву захисника ОСОБА_9 про відвід прокурора та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення відводу, обґрунтовуючи зокрема таким:
«Щодо першої підстави відводу, то відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №52021000000000047 вносив інший детектив, тому сторона захисту, на його думку, маніпулює фактами.
Щодо проведення НСРД то стороною захисту не додано копій таких протоколів, оскільки їх не існує, бо детектив ОСОБА_5 не здійснював жодні слідчі розшукові дії в даному кримінальному провадженні, протоколи слідчих дій складав інший детектив, ОСОБА_5 лише складав додаток до одного з протоколів та проводив допит свідків. Проте протоколи допиту свідків, на які посилалась сторона захисту, не є доказами відповідно до КПК, вони можуть бути лише оголошені в разі наявності розбіжностей.
Щодо службових перевірок відносно ОСОБА_5, то не зазначено які саме порушення були, та жодних службових перевірок за час проведення досудового розслідування стороною захисту не ініціювалось.
Щодо посилань захисту на можливий виклик ОСОБА_5 для допиту щодо процедури проведення НСРД, то форми та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню. Окрім того, ОСОБА_5 не проводив НСРД.
Щодо приватного інтересу то жодних доказів не наведено, вся позиція захисту зводиться до професійної заінтересованості, які є у прокурора і детектива, оскільки вони відносяться до сторони обвинувачення і їх функції згідно із частиною 2 статті 9 КПК обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.
Щодо можливості прокурора визначати які докази надавати які не надавати, то у сторони захисту є всі отримані при ознайомленні копії матеріалів справи і якщо прокурор не надасть докази, які на думку захисту вказують на невинуватість, то у сторони захисту є можливість використати дані копії матеріалів і повідомити про це суд.
У прокурора немає приватного інтересу в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції», є лише професійна заінтересованість як і у всіх прокурорів, які входять до складу групи прокурорів з моменту внесення відомостей в ЄРДР.
З приводу роботи в місцевій прокуратурі Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області з 2013 по 2016 роки, то сторона захисту не направляла запит щодо розподілу посадових обов`язків в прокуратурі і хто з прокурорів за який напрямок роботи відповідав. Відповідно до розподілу посадових обов`язків прокурор ОСОБА_5 здійснював нагляд у формі процесуального керівництва протягом трьох років, де в жодному кримінальному провадженні не фігурувало підприємство КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки», та ОСОБА_5 займався особливо тяжкими злочинами в сфері життя та здоров`я особи за статтями 115, 121, 187 Кримінального кодексу України.
З приводу допиту прокурора в даному кримінальному провадженні, з питання можливої провокації злочину, то на стадії досудового розслідування обвинувачені не визнають своєї вини, а посилання захисту на провокацію суперечить факту невизнання вини. Наявність провокації свідчить про факт наявності злочину. Якщо сторона захисту заявляє про наявність провокації, то вони підтверджують вчинення злочину і що їх втягнули в злочинну діяльність, але незаконно».
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Статтею 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 77 КПК містить вичерпний перелік обставин, за яких прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Виходячи з положень частини 2 статті 81 КПК, заяву про відвід прокурора чи слідчого під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
КПК не визначає змісту поняття «упередженість», однак в українській мові прикметник «упереджений» означає особу, яка має негативну, необ`єктивну, заздалегідь сформовану думку щодо когось чи чогось, тобто неупередженість слідчого чи прокурора належить оцінювати скрізь призму відповідності КПК вчинених ними слідчих та процесуальних дій і ухвалених процесуальних рішень, а також встановлених фактичних обставин.
Неупереджений та об`єктивний розгляд судової справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання такого учасники кримінального провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим, тобто в будь-якому випадку презумується неупередженість, аж доки не буде надано належних доказів існування обставин, які викликали б обґрунтовані сумніви в такому. При цьому належить зазначити, що поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є суб`єктивно оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує, проте в будь-якому випадку таке має бути обумовлено конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), неупередженість повинна визначатись на підставі суб`єктивного критерію (поведінка прокурора чи слідчого, яка надає можливість встановити, чи мав такий у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість), а також на підставі об`єктивного критерію (чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність слідчого чи прокурора).
Також, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27.08-07.09.1990), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13).
3.2. Суд зазначає, що ухвалою від 08.02.2023 в цій справі, постановленою під час підготовчого судового провадження попереднім складом суду, відмовлено в задоволенні аналогічних заяв захисників ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_12 про відвід прокурора ОСОБА_5 в цьому кримінальному провадженні, тобто очевидно, що заявник бажав скористатись зміною у складі суду, спонукавши новий склад суду переглянути попереднє судове рішення шляхом подання нової заяви про відвід прокурора, яка фактично обґрунтовувалась твердженнями, ідентичними раніше поданій заяві (окрім тверджень щодо нібито наявності у прокурора конфлікту інтересів із посиланнями на норми Закону України «Про запобігання корупції»).
3.3.1. Пунктом 15 частини 1 статті 3 КПК визначено, що прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Частиною 1 статті 36 КПК визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Частиною 2 статті 36 КПК визначені повноваження прокурора, до яких насамперед належить організація процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.
Пунктом 17 частини 1 статті 3 КПК визначено, що слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу Державного бюро розслідувань, органу Бюро економічної безпеки України, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Частиною 2 статті 40 КПК визначені повноваження слідчого, до яких зокрема належить безпосереднє здійснення або доручення оперативним підрозділам досудового розслідування шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, встановлених цим кодексом, та прийняття необхідних процесуальних рішень у випадках, передбачених цим кодексом.
Частиною 5 статті 40 КПК визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
При цьому згідно із частиною 2 статті 9 КПК, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Також численними нормами КПК визначено альтернативне ініціювання та здійснення слідчих (розшукових) чи процесуальних дій як слідчим (самостійно або, як правило, за погодженням із прокурором, який здійснює відповідне процесуальне керівництво), так й безпосередньо прокурором.
Наприклад, слідчий або прокурор можуть вносити відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (стаття 214 КПК), відмовляти вмотивованою постановою у визнанні потерпілим (стаття 55 КПК), звертатися до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (статті 100, 150, 155, 160, 171, 184, 188, 192, 200, 233, 234, 249, 258 КПК зокрема), забезпечувати проведення експертизи (стаття 242 КПК), повідомляти про підозру (стаття 277 КПК), зупиняти досудове розслідування (стаття 280 КПК), закривати кримінальне провадження (стаття 284 КПК), звертатись до слідчого судді для здійснення спеціального досудового розслідування (стаття 297-2 КПК), надсилати до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні (стаття 551 КПК) тощо.
Отже, слідчий та прокурор належать до учасників сторони обвинувачення, які мають подібні повноваження, між якими відсутні концептуальні суперечності, та їх дії спрямовані на спільне досягнення завдань певного кримінального провадження.
Крім того, прокурор є обов`язковим учасником кримінального провадження на всіх його стадіях, тоді як слідчий бере участь лише на стадії досудового розслідування.
Окрім того, відповідно до статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. При цьому, статтею 94 КПК визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На стадії досудового розслідування оцінка доказів здійснюється для визначення певної вірогідності причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра достатньо обґрунтованою, щоби виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Згодом судом на стадії судового провадження на основі змагальності (що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій) здійснюється перевірка законності та обґрунтованості слідчих та процесуальних дій слідчого і прокурора для доведення чи недоведення винуватості особи, про що ухвалюється відповідне судове рішення.
Чинний КПК не передбачає права суду ініціювати за наслідками судового розгляду кримінального провадження будь-які питання щодо дисциплінарної відповідальності слідчого чи прокурора, зокрема шляхом службового розслідування, навіть у разі визнання певних зібраних ними доказів неналежними чи недопустимими, що в цілому є гарантією їх незалежності та самостійності у їх процесуальній діяльності.
Крім того, частиною 3 статті 43 чинного Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII прямо визначено, що виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та/або підтримання державного обвинувачення у цьому провадженні, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов`язків.
При цьому суд зазначає, що статті 303-308 КПК містить механізм оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора під час досудового розслідування, однак заявником не надано доказів будь-якого оскарження процесуальних рішень чи дій ОСОБА_5 як на час його перебування в статусі слідчого, так вже й статусі прокурора.
Окрім того, суб`єктивні припущення заявника про те, що будучи детективом ОСОБА_5 міг вчиняти дисциплінарні чи кримінальні правопорушення при здійсненні службових обов`язків, та згодом, вже будучи прокурором намагатиметься їх приховати, жодним чином не обґрунтовані.
Відтак само по собі проведення на стадії досудового розслідування будь-яких слідчих чи процесуальних дій слідчим, який згодом набув статусу прокурора та підтримуватиме обвинувачення на стадії судового провадження, аж ніяк не свідчить про наявність у такому приватного інтересу в справі чи конфлікту інтересів, тому суд вважає хибними та суб`єктивно маніпулятивними усі твердження захисника щодо недотримання прокурором норм Закону України «Про запобігання корупції».
Також вищенаведеними нормами статті 77 КПК запроваджені обмеження щодо участі прокурора лише за умови попередньої його участі як слідчого судді, судді, захисника або представника, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, та не встановлено будь-яких обмежень на участь особи, яка раніше працювала слідчим, в подальшому вже як прокурора на будь-якій стадії кримінального провадження.
Суд додає, що якщо розмірковувати іншим чином, то тоді після завершення досудового розслідування вже на стадії судового провадження взагалі належало б заміняти певного прокурора, який здійснював процесуальне керівництво у кожному кримінальному провадженні, на іншого прокурора, який би не брав в ньому участі, для запобігання конфлікту вже їх інтересів.
3.3.2. Також, згідно із частинами 2, 6 і 12 статті 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання…Сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді…Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Тобто доводи заявника щодо можливого приховування прокурором яких-небудь матеріалів даного кримінального провадження, вочевидь є неспроможними, оскільки прокурор надаватиме суду лише ті матеріали, що повинні були бути відкриті стороні захисту, й така має право повідомити суд про наявність неподаних доказів, та інакше такі не будуть прийняті судом.
3.3.3. Щодо тверджень заявника про намір допитати в подальшому прокурора як свідка, суд вже зазначав раніше та повторює, що згідно із частиною 1 статті 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, й відтак визначення кола свідків безпосередньо належить до процесу доказування, який може бути вирішений безпосередньо лише на стадії судового розгляду під час дослідження доказів.
3.3.4. Щодо тверджень заявника про те, що згідно із відповіддю Харківської обласної прокуратури від 02.08.2022 №07-3386вих-22 ОСОБА_5 раніше працював в органах прокуратури Харківської області, а саме в період з 10.07.2013 по 29.08.2016 обіймав посади в Лозівській місцевій прокуратурі Харківської області, а тому нібито міг приймати участь у розгляді скарг на діяльність розташованого у цьому районі структурного підрозділу «Полігон твердих промислових відходів» КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки», директором якого з 30.12.2009 є викривач у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_14, та із яким відтак міг бути знайомий ОСОБА_5, то суд вже зазначав, що нормами КПК запроваджені обмеження щодо участі слідчого чи прокурора лише за умови їх перебування у родинних стосунках із стороною, заявником, потерпілим, цивільним позивачем або цивільного відповідачем, тому сам по собі факт наявності чи відсутності попереднього знайомства слідчого чи прокурора із будь-яким учасником конкретного кримінального провадження (зокрема заявником-викривачем) не визначений КПК як підстава для заборони їх участі у такому провадженні.
3.3.5. Також заявник зазначав, що однією з обставин упередженості прокурора у результатах кримінального провадження є те, що стороною захисту ОСОБА_8 в САП ОГП подано 30.01.2023 клопотання про закриття цього кримінального провадження, розгляд якого відповідно до отриманої відповіді здійснював прокурор ОСОБА_5 .
Суд вже зазначав, що відповідно до пункту 10 частини 5 статті 3 КПК, кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, а згідно з пунктом 5 частини 1 статті 3 КПК, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Тобто КПК розрізняє окремі стадії кримінального провадження - досудове розслідування і судове провадження - та відповідно їх розмежовує.
Статтею 284 КПК визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи, а також визначено випадки, коли закриття провадження уповноважений здійснювати слідчий, коли - прокурор, а коли - суд.
В даному випадку, оскільки досудове розслідування як стадія кримінального провадження №52021000000000047 закінчено та наразі розпочата стадія судового провадження, тому будь-які клопотання про закриття провадження не підлягали розгляду прокурором (про що він цілком законно повідомив сторону захисту), а могли бути розглянуті судом в порядку статті 314 КПК.
У даному випадку ухвалою суду від 06.03.2023 розглянуто та відмовлено в задоволенні двох клопотань захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про закриття цього кримінального провадження №52021000000000047 на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.
3.4. Дослідивши заяву про відвід, заслухавши пояснення учасників судового провадження, суд встановив, що заявником не наведено жодних конкретних доказів існування обставин, які обґрунтовано могли би свідчити, що прокурор ОСОБА_5 будь-яким чином заінтересований у результатах даного кримінального провадження, а також щодо його можливої необ`єктивності та упередженості, тобто заява про відвід є неспроможною та ґрунтується лише на особистих переконаннях та суб`єктивних припущеннях заявника за відсутності належних конкретних фактів, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для відводу, й відтак належить відмовити у задоволенні такої заяви.
Керуючись статтями 77, 80, 81, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про відвід прокурора ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали проголошений 04.04.2023.
Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3 ______________________________________________________________________