Document No. 110519990

Справа № 991/3348/23

Провадження №11-сс/991/308/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7, ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 квітня 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про арешт майна у межах кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року,

УСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 квітня 2023 року задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про арешт майна у межах кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року, накладено арешт з метою збереження речових доказів на майно, володільцем якого є ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, із забороною розпорядження та користування будь-якими особами у будь-який спосіб, а саме:

-мобільний телефон «Apple iPhone 12 Pro Max» (сер. № НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3 ) із сім-картою «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 ;

-USB-флеш-носій «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb із маркувальним позначенням «DTDUO3C/32Gb»;

-мобільний телефон «Apple iPhone» чорно-графітового кольору із сім-карткою «Київстар» (сер. № НОМЕР_5 );

-ноутбук «Apple Mac Book Pro» (модель A2338, сер. № НОМЕР_6 ).

Не погодившись із указаним рішенням адвокат ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18.04.2023 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 .

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з огляду на наступне:

1)досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000045 від 28.01.2023 року здійснюється (в тому числі, обшук 12-13.04.2023 проводився) не уповноваженими на те особами (органами) - із порушенням правил підслідності, закріплених ст. 216 КПК України;

2)майно, на яке накладено арешт, не може бути речовими доказами, оскільки воно жодною з ознак, визначених ст. 98 КПК України, не наділене (воно не набуте кримінально протиправним шляхом, не містить на собі слідів будь-яких протиправних дій тощо), жодних доказів протилежного суду не надано;

3)ОСОБА_7 надав код доступу до одного з телефонів («Apple iPhone 12 Pro Max» (сер. № НОМЕР_7, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3 ) із сім-картою «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 ) під час обшуку. Інші вилучені та арештовані технічні пристрої (мобільний телефон «Apple iPhone» чорно-графітового кольору із сім-карткою «Київстар» (сер. № НОМЕР_5 ), ноутбук «Apple Mac Book Pro» (модель A2338, сер. № НОМЕР_8 ) належать ОСОБА_8, який під час обшуку перебував у гостях в ОСОБА_10 та який жодного особистого, прямого чи непрямого, юридичного чи фактичного відношення до будь-якої незаконної діяльності, що стала підставою для реєстрації кримінального провадження № 52023000000000045 від 28.01.2023 не має;

4)USB-накопичувач чи будь-які інші портативні засоби збереження інформації взагалі не згадувались в ухвалі слідчого судді, тобто судом не надався дозвіл на його вилучення. USB-флеш-носій «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb із маркувальним позначенням «DTDUO3C/32Gb» було оглянуто в ході обшуку, під час чого виявлено інформацію про ТОВ «Будхаб» (ЄДРПОУ 42863146). Тож достатнім у даному випадку для цілей кримінального провадження було б застосування абз. 4 ч. 2. ст. 168 КПК України і копіювання інформації.

У судове засідання з`явилась прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, зокрема, за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди службовими особами Головного управління Державної податкової служби у Львівській області ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за розблокування податкових накладних ТОВ «Тодо інк» та ТОВ «Будхаб».

У межах вказаного кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 квітня 2023 року надано дозвіл на проведення обшуку у житлі за адресою: АДРЕСА_1, у якому проживає ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, та яке на праві власності належить ОСОБА_12, РНОКПП НОМЕР_9, з метою відшукання та вилучення:

-документів, чорнових записів, щоденників, електронних інформаційних систем або їх частин, зокрема персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетних комп`ютерів, сім-карт, мобільних терміналів системи зв`язку, у яких можуть міститися відомості про розблокування податкових накладних щодо Товариства з обмеженою відповідальності «Тодо інк» (ЄДРПОУ 41814407) та Товариства з обмеженою відповідальності «Будхаб» (код ЄДРПОУ 42863146), вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 щодо розблокування податкових накладних вказаних підприємств;

-предмету неправомірної вигоди (а.с. 11-12).

На підставі вищевказаної ухвали слідчого судді 12-13 квітня 2023 року було проведено обшук житла за адресою: АДРЕСА_1, про що складено відповідний протокол. Згідно вказаного протоколу в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено:

-мобільний телефон «Apple iPhone 12 Pro Max» (сер. № НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3 ) із сім-картою «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4, який добровільно надавав ОСОБА_7 як такий, що ним використовувався, надав пароль/код розблокування;

-USB-флеш-носій «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb із маркувальним позначенням «DTDUO3C/32Gb»;

-мобільний телефон «Apple iPhone» чорно-графітового кольору із сім-карткою «Київстар» (сер. № НОМЕР_5 ) в заблокованому вигляді. ОСОБА_7 пояснив, що йому невідоме походження даного телфону, відмовився називати пароль розблокування/доступу;

-ноутбук «Apple Mac Book Pro» (модель A2338, сер. № KYYYQC340) в заблокованому вигляді. ОСОБА_7 пояснив, що йому невідоме походження даного ноутбука, відмовився називати пароль розблокування/доступу (а.с. 14-27).

Після чого, 13 квітня 2023 року детективом Національного антикорупційного бюро України винесено постанову про визнання 2 мобільних телефонів, USB-флеш-носія, ноутбука, вилучених під час обшуку 12-13 квітня 2023 року, речовими доказами (а.с. 28-31).

14 квітня 2023 року детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна, вилученого 12-13 квітня 2023 року під час проведення обшуку у межах кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року.

Підставою для звернення до суду з клопотанням про арешт майна стали наявність достатніх підстав вважати, що вилучене в ході проведення обшуку майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Накладення арешту на вказане майно є необхідною умовою проведення його експертного дослідження з метою подолання систем логічного захисту та відновлення видаленої інформації.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 квітня 2023 року зазначене клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України було задоволено. Слідчим суддею встановлено, що зазначене у клопотанні майно відповідає визначенню речових доказів, яке міститься у ч. 1 ст. 98 КПК України, зокрема, воно належить до матеріальних об`єктів, які містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Намір використовувати це майно в якості речових доказів був формалізований детективом Національного антикорупційного бюро України постановою про визначення речовими доказами від 13 квітня 2023 року (а.с. 28-31).

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Згідно вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно вимог ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, зокрема, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000045 від 28.01.2023 здійснюється із порушенням правил підслідності, закріплених ст. 216 КПК України.

Згідно положень ч. 5 ст. 216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 2062, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 3662, 3663, 368, 3685, 369, 3692, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Пункт 2 ч. 5 ст. 216 КПК України встановлює таку умову, як розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 3692 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 2062, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, розмір неправомірної вимоги в якому, зокрема одноразової, становить 2 228 000 гривень (розраховано як 1,5 відсотка річного обороту коштів ТОВ «Тодо інк» та ТОВ «Будхаб» за результатами їхньої господарської діяльності протягом 2023 року), що більше ніж у п`ятсот разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення. Указаний розмір неправомірної вигоди, зокрема, підтверджується наступними доказами по справі:

1)протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 січня 2023 року (а.с. 32-34);

2)протоколами допиту свідка від 07 березня 2023 року та від 28 січня 2023 року (а.с. 49-59);

3)протоколом допиту свідка від 29 січня 2023 року (а.с. 63-65);

4)протоколом допиту свідка від 29 січня 2023 року (а.с. 49-53).

Відтак, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги, про те, що розмір неправомірної вигоди в даному кримінальному провадженні становить 175 000 грн., а саме кримінальне провадження, на момент розгляду клопотання слідчим суддею, не підслідне Національному антикорупційному бюро України.

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність достатніх підстав вважати, що вилучене в ході проведення обшуку майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому відповідають вимогам зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність правових підстав для вилучення та подальшого арешту:

-мобільного телефону Apple iPhone 12 Pro Max (сер. № НОМЕР_1, IMEI1: НОМЕР_2, IMEI2: НОМЕР_3 ), оскільки ОСОБА_7 надав код доступу до нього;

-мобільного телефон «Apple iPhone» чорно-графітового кольору із сім-карткою «Київстар» (сер. № НОМЕР_5 ) та ноутбуку «Apple Mac Book Pro» (модель A2338, сер. № НОМЕР_8 ), оскільки вони належать ОСОБА_8, який не має жодного відношення до кримінального провадження № 52023000000000045 від 28.01.2023 року;

то колегія суддів відзначає наступне.

Згідно вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

З матеріалів судового провадження, зокрема протоколу обшуку від 12-13 квітня 2023 року, вбачається, що:

-при перегляді вмісту мобільного телефону Apple iPhone 12 Pro Max виявлено листування (переписку) у різних месенджерах із особами, які мають відношення до обставин, що розслідуються у кримінальному провадженні та мають значення для кримінального провадження. Окрім того, в судовому засіданні прокурор пояснила, що в ході іншого обшуку було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_14, де виявлено переписку з абонентом ОСОБА_7 . Разом з тим на телефоні ОСОБА_7 такої переписки не було, що дає підстави вважати, що він її видалив, а тому існує необхідність у огляді мобільного телефону та його експертного дослідження з метою відновлення видаленої інформації/файлів;

-мобільний телефон «Apple iPhone» чорно-графітового кольору із сім-карткою «Київстар» (сер. № НОМЕР_5 ) в ході обшуку вилучено в заблокованому стані. ОСОБА_7 пояснив, що йому невідоме походження даного телефону, відмовився називати пароль розблокування/доступу. Проте із 01:27 год. 13.04.2023 на цьому телефоні у додатку почали приходити сповіщення про спрацювання сигналізації «Ajax» у службовому кабінеті ОСОБА_15, коли там почали проводити обшук детективи Національного антикорупційного бюро України. А тому є потреба у огляді зазначеного мобільного телефону та його експертного дослідження;

-ноутбук «Apple Mac Book Pro» (модель A2338, сер. № K9YYYQC340) в ході обшуку перебував в заблокованому стані. ОСОБА_7 пояснив, що йому невідоме походження даного ноутбука, відмовився називати пароль розблокування/доступу та здійснити відкриття за допомогою «Touch ID» на панелі ноутбука. А тому є потреба у огляді зазначеного ноутбука та його експертного дослідження.

З огляду на вищевикладені обставини є достатні підстави вважати, що вилучені в ході проведення обшуку мобільні телефони та ноутбук містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, однак доступ до них пов`язаний з подоланням систем логічного захисту або відновлення видаленої інформації/файлів, що обумовлює призначення їх експертного дослідження. Слідчим суддею обґрунтовано взято до уваги, що накладення арешту на вказані мобільні телефони та ноутбук є необхідною умовою проведення їх експертного дослідження з метою подолання встановлених на них систем логічного захисту та відновлення видаленої інформації і файлів, що містились на вказаних носіях інформації. Накладення арешту на вказане майно є необхідною умовою забезпечення його збереження з метою проведення такого експертного дослідження.

На переконання колегії суддів, додані до клопотання про арешт майна матеріали свідчать про наявність правових підстав для накладення арешту, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх приховування, знищення чи відчуження. Таким чином, детективом Національного антикорупційного бюро України доведено необхідність накладення арешту на мобільні телефони та ноутбук, які були вилучені в ході обшуку 12-13 квітня 2023 року, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Водночас колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги про безпідставність арешту USB-флеш-носія «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb.

Згідно вимог абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

З протоколу обшуку від 12-13 квітня 2023 року вбачається, що доступ до USB-флеш-носія «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb не було обмежено системою логічного захисту, його було оглянуто та виявлено файл формату .xlsx (таблиця), в якому при здійснення пошуку знайдено інформацію про ТОВ «Будхаб» (код ЄДРПОУ 42863146) (а.с. 14-27).

Доказів видалення файлів матеріали клопотання не містять та у судовому засіданні відповідних доводів наведено не було. Тому, на думку колегії суддів, для цілей кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року відсутня потреба в арешті зазначеного USB-флеш-носія.

За таких обставин, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 квітня 2023 року про арешт майна у межах кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року підлягає скасуванню в частині накладення арешту на USB-флеш-носій «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb із маркувальним позначенням «DTDUO3C/32Gb».

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 квітня 2023 року про арешт майна у межах кримінального провадження № 52023000000000045 від 28 січня 2023 року скасувати в частині накладення арешту на USB-флеш-носій «Kingston» DT micro DUO 3C 32 Gb із маркувальним позначенням «DTDUO3C/32Gb» та відмовити у задоволенні клопотання детектива у цій частині.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3