- Presiding judge (HACC AC): Mykhailenko D.H.
Справа № 991/1627/21
Провадження №11-кп/991/23/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5, захисники - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 14.10.2022 у кримінальному провадженні № 52020000000000046 від 18.01.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), стосовно
ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Вовче Турківського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1,
Історія провадження
1.05.03.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52020000000000046 за обвинуваченням ОСОБА_5 .
2.14.10.2022 суд ухвалив обвинувальний вирок.
3.11.11.2022 на зазначений вирок суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу (далі - апеляційна скарга).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
4.Вироком Вищого антикорупційного суду від 14.10.2022: (1) ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; (2) визначено початок строку відбування основного покарання; (3) вирішено питання щодо запобіжного заходу, арешту майна, процесуальних витрат та речових доказів.
5.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він як начальник Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - ЗМУ), тобто службова особа, яка займає відповідальне становище, отримав від ОСОБА_9 (1) 14.02.2020 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США, що згідно з офіційно встановленим Національним банком України (далі - НБУ) курсом гривні до долара США станом на 14.02.2020 складало 19 583,6 грн, картки на пальне - 100 літрів бензину «А-95» вартістю 2 799 грн, всього на суму 22 382,6 грн, та (2) 11.03.2020 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США, що згідно з офіційно встановленим НБУ курсом гривні до долара США станом на 11.03.2020 складало 20 250,8 грн.
6.Суд першої інстанції дійшов висновку, що: (1) ознак провокації з боку заявника та правоохоронців у цій справі не встановлено; (2) доводи сторони захисту про визнання недопустимими протоколів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), протоколу обшуку домоволодіння від 12.03.2020 (як такого, що може містити фальсифіковані відомості), про порушення порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про вчинення кримінального правопорушення - не знайшли свого підтвердження та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону; (3) обвинувачення ОСОБА_5 в частині наявності в його діях такої ознаки злочину, передбаченого статтею 368 КК, як вимагання неправомірної вигоди є доведеним та обґрунтованим; (4) версія захисту щодо досліджуваних подій (отримання обвинуваченим коштів як подарунку у зв`язку з виходом на пенсію та законність отримання і використання ним талонів на пальне в результаті обміну/продажу між водіями різних установ виконання покарання) є неспроможною та спростовується дослідженими доказами.
Вимоги та доводи апеляційної скарги захисника
7.В апеляційній скарзі висловлене прохання скасувати вирок суду від 14.10.2022 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати.
8.Захист посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильну оцінку доказів та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
9.Стороною захисту не заперечується, що ОСОБА_5 на час вчинення кримінального правопорушення відповідав спеціальним юридичним ознакам суб`єкта злочину, зазначеним у частині 3 статті 368 КК (службова особа, яка займає відповідальне становище).
10.Узагальнені доводи сторони захисту стосувалися: (1) ознак провокації з боку свідка та органу досудового розслідування; (2) недопустимості окремих доказів; (3) необґрунтованого неврахування судом доказів на користь сторони захисту; (4) неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.
11.Щодо провокації апелянт зазначив, що: (1) на час прийняття рішення про початок таємних слідчих дій не доведено, що детективи Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення злочинних дій, отже такі злочинні дії були вчинені вже під час втручання детективів; (2) відсутність документів, що підтверджують джерело походження коштів неправомірної вигоди, необхідно розглядати як частину провокації злочину відносно ОСОБА_5 ; (3) обвинувачений звернувся в правоохоронні органи із заявою про вчинення провокації злочину детективами НАБУ та ОСОБА_9, за даним фактом розпочато кримінальне провадження № 62021140020000218, яке досі триває.
12.Захист стверджував про недопустимість доказів:
1) протокол обшуку будинковолодіння від 12.03.2020, в результаті якого віднайдено та вилучено грошові кошти, в тому числі 200 доларів, є таким, що міг бути фальсифікованим, оскільки: (1) не зафіксовано точного місця виявлення та вилучення двох купюр номіналом по 100 доларів США; (2) під час проведення обшуку приміщень та виявлення цих купюр особи, які його здійснювали, знаходились поза полем зору понятих та захисників; (3) повідомлення про виявлення грошових коштів відбулося до моменту ідентифікації конверту з написом «Львівська обласна державна адміністрація», в якому містилися кошти (це підтверджується висновком експерта за результатами проведення комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 08.07.2020 № 3406/3407); (4) відсутність зауважень присутніх осіб під час обшуку не може свідчити про відсутність порушення процедури проведення обшуку, під час проведення судового розгляду суд здійснює судовий контроль за процесуальною якістю проведеного обшуку;
2) протоколи огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020 та 10.03.2020 є недопустимими, оскільки стороною обвинувачення не було надано документів, які б підтверджували факт видачі 800 доларів США з НАБУ в розпорядження детективів для організації проведення контролю за вчиненням злочину; відсутність підтверджуючих документів необхідно розглядати як частину провокації злочину відносно ОСОБА_5 ;
3) протокол за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 є недопустимим, оскільки: (1) у ньому не зазначено який вид контролю проводиться, що не дозволяє здійснити належну перевірку форми та методів НСРД; (2) у ньому присутні речення (виділені чорним кольором), які складені детективом ОСОБА_10, але які не відповідають аудіо- та відеозаписам; (3) у протоколі відсутні згадки про застосування аудіо- чи відеозаписувальної техніки; (4) 11.03.2020 аудіо-відеоконтроль (далі також - АВК) особи не здійснювався, протокол за результатами такої НСРД не складався, тому суд не може переконатися в достовірності фраз та речень, які зазначені в цьому протоколі; (5) згідно протоколу зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_9, під час якої не зафіксовано ні прихованого, ні відкритого факту висловлення вимоги передавання неправомірної вигоди, так само відсутній і сам факт одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди; (6) у протоколі зазначено (курсивом) інформацію про розстібання куртки, шелест грошових купюр та інше, проте цей текст є недопустимим, оскільки він не відображає зміст такої НСРД як АВК особи, фактично є аналізом подій детективом.
13.Захисник також просив визнати неналежним доказом протокол за результатами проведення НСРД у виді АВК ОСОБА_9 від 12.02.2020, оскільки у ньому розмов з ОСОБА_5 не зафіксовано.
14.Неповнота судового розгляду на думку сторони захисту полягала в тому, що судом: (1) не досліджено чи проводилось і коли відбулось комплексне інспектування установ виконання покарань державної установи (далі - ДУ) «Цуманська виправна колонія (№ 84)» ОСОБА_9, ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» ОСОБА_11, ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_12, ДУ «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 ; (2) не надано оцінку положенням про установи виконання покарань, зокрема документів, які регламентують діяльність ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)», ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)», ДУ «Ковельська виправна колонія» та ДУ «Луцький слідчий ізолятор» (том 4 а. с. 20-141); (3) не взято до уваги листи, графіки проведення комплексних інспекторських та контрольних перевірок, плани службових відряджень персоналу ЗМУ, приписи, довідки та інші документи, які підтверджують факти та обсяги відвідування державних установ представниками персоналу ДКВС, підстави відвідувань, виявлені порушення та реагування.
15.Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження на думку сторони захисту полягало в такому: (1) ОСОБА_11 у заяві про кримінальне правопорушення від 18.01.2020 зазначав, що вимагання від нього неправомірної вигоди висунуто за здійснення імовірного впливу на осіб, які уповноважені призначати службові розслідування та перевірки; (2) у матеріалах кримінального провадження відсутні докази наявності будь-яких телефонних з`єднань та розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ; (3) висновки суду щодо наявності контрольних функцій в начальника ЗМУ відносно установ виконання покарань чи їхніх начальників не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; (4) заявники ОСОБА_11 та ОСОБА_9 достовірно знали, що ОСОБА_5 звільняється із займаної посади ще станом на момент видання наказу про зміну істотних умов державної служби від 07.02.2020, який було доведено до відома начальників установ; (5) висновок про отримання обвинуваченим в якості неправомірної вигоди талонів на пальне не узгоджується з показами свідка ОСОБА_14 (водія обвинуваченого) та версією сторони захисту про провокацію; (6) судом не враховано наказ Міністерства юстиції України № 4209/7 від 19.12.2019, відповідно до якого вирішено провести службове розслідування щодо ОСОБА_11, підставою проведення зазначено лист начальника Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України ОСОБА_15 від 03.12.2019 № 2/1-11492/Кр; це спростовує позицію обвинувачення, що за ініціативою ОСОБА_5 було проведено службове розслідування щодо ОСОБА_11 .
16.Неправильність кваліфікації вчиненого на думку захисту випливало з такого: (1) ОСОБА_5, як начальник регіонального управління, не призначав та не звільняв начальників установ; начальники установ не були в його безпосередньому чи опосередкованому підпорядкуванні; (2) одержання неправомірної вигоди за дію (бездіяльність), яку особа в силу свого службового становища (навіть в його широкому розумінні) об`єктивно неспроможна вчинити, або яка вочевидь та в принципі не пов`язана із займаною посадою, або якщо така дія (бездіяльність) має бути виконана іншою особою за проханням, вказівкою або вимогою службової особи, не може бути кваліфікована за статтею 368 КК; (3) у вироку не встановлено, що обвинувачений міг здійснити чи утриматись від вчинення дій, які можуть охоплювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції відносно начальників установ; (4) 21.08.2020 ОСОБА_5 повідомили про зміну раніше повідомленої підозри, а саме змінено кваліфікацію дій за частиною 2 статті 369-2 КК; зокрема зазначалося, що ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду для себе за обіцянку вчинити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави під час розгляду питань за наслідками проведення перевірок діяльності начальників ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)» ОСОБА_9, ДУ «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 та ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_12, аналогічне формулювання обвинувачення було викладено в обвинувальному акті, спрямованому до суду, і лише під час судового розгляду обвинувачення було змінено.
17.Необґрунтованість (недоведеність) певних висновків суду на думку захисту полягало в такому: (1) жодні докази, крім показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11, не свідчать про наявність в діях ОСОБА_5 ознак висловлення ОСОБА_11 чи ОСОБА_9 прохання, поєднаного з вимаганням, щодо надання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США щомісяця для нього та інших осіб за нестворення перешкод в діяльності відповідних начальників установ шляхом використання наданої влади чи службового становища; (2) у пунктах 5.4.3-5.4.15 вироку суд навів фактичні обставини, які ґрунтуються виключно на показах свідка ОСОБА_11, які не узгоджуються з іншими доказами, зокрема, судом не наведено докази, якими перевірялась достовірність цих показів (телефонні з`єднання, матеріали НСРД та інші); суд не навів конкретний перелік доказів, на підставі яких він визнав їх достовірними, послідовними, такими, що повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження; (3) судом необґрунтовано не враховано (пункт 6.1 вироку) протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2020 (том 5 а. с. 5-8), в той же час стороною захисту отримано інформацію про з`єднання абонентів, надання телекомунікаційних послуг в ПрАТ «Київстар», оглядом якої встановлено відсутність телефонних з`єднань ОСОБА_5 з ОСОБА_11 .
18.Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Більшість з них, зокрема, зазначили, що ні ОСОБА_5, ні жодні інші особи не вимагали від них неправомірної вигоди за період проходження ними служби, жодних перешкод у діяльності їх установ ОСОБА_5 не створював та не міг створити в силу своїх службових повноважень, також їм не було відомо про факт вимагань від ОСОБА_11 чи ОСОБА_9 .
Позиції сторін провадження
19.Захисники та обвинувачений ОСОБА_5 просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.
20.Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту та залишити без змін оскаржуваний вирок суду.
Мотиви та оцінка Суду
21.Для правильного вирішення апеляційної скарги Суд в межах наведених захистом доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.
22.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд перш за все з урахуванням доводів апеляційної скарги має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши: (1) чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, (2) чи є належними ті чи інші докази.
23.Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.
(1) Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини
24.Суд дійшов висновку, що не всі докази, використані судом першої інстанції, є допустимими з наступних мотивів.
(1.1) Щодо доводів сторони захисту про ознаки провокації злочину
25.Версія про провокацію з боку сторони захисту (конкретні аргументи викладені у пункті 11 цієї ухвали) не є вочевидь необґрунтованою. Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
26.Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового та процесуального тестів на провокацію. Наведені тести пов`язані із необхідністю перевірки дійсних фактичних обставин справи та подальшої їх кваліфікації.
27.Судом першої інстанції ця версія була перевірена у відповідності до критеріїв, напрацьованих практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (підрозділ 7.1 оскаржуваного вироку).
28.Суд першої інстанції встановив відсутність провокації у цій справі з огляду на таке: (1) версія сторони захисту про подарунок через вихід обвинуваченого на пенсію визнана непереконливою та відхилена; (2) доводи захисту щодо порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення були перевірені та відхилені (пункти 7.1.16-7.1.31 вироку); (3) відсутність у матеріалах кримінального провадження письмового підтвердження про виділення коштів НАБУ для передачі обвинуваченому в якості неправомірної вигоди на переконання суду само по собі не є підставою для визнання доказів недопустимими (пункти 7.1.16-7.1.31 вироку); (4) проаналізувавши зміст розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_5, зафіксованих в результаті НСРД, безпосередньо перед врученням неправомірної вигоди в обох епізодах, суд першої інстанції констатував ініціативність саме обвинуваченого у питанні передачі грошових коштів (зокрема, пункти 8.40-8.44 вироку).
29.Так, версія захисту про надання 11.03.2020 ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_5 в якості подарунку у зв`язку із виходом останнього на пенсію судом першої інстанції була відхилена з огляду на такі обставини: (1) на підставі відеозапису подій, які відбувалися 11.03.2020 по завершенню навчально-практичних заходів начальників установ на базі ДУ «Миколаївська виправна колонія (№ 50)» у ресторані «Panorama Hall» (адреса: Львівська обл., м. Миколаїв, вул. Митрополита А. Шептицького), судом встановлено, що вихід ОСОБА_5 на пенсію не був предметом обговорення на заході, не лунали слова вітання, які б могли свідчити про намір будь-кого зробити йому подарунок, або слова подяки, після обговорення робочих питань з керівниками установ, ОСОБА_5 попросив всіх вийти з малої зали та заходити до нього по одному; (2) з розмови ОСОБА_9 з невстановленою особою під час перебування у черзі керівників установ на приватне спілкування з ОСОБА_5 суд зробив висновок, що про жодне вітання не йшлося, обговорювалося, що передача більшістю керівників установ з виконання покарань ОСОБА_5 коштів носила систематичний характер; (3) зауваження ОСОБА_5 . ОСОБА_9 під час передання йому коштів за своїм змістом не були подякою; (4) начальники колоній та слідчих ізоляторів були у прямому підпорядкуванні ОСОБА_5, тому при отриманні від цих осіб «подарунків» обвинуваченим була порушена пряма законодавча заборона, передбачена пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
30.Доводами апеляційної скарги зазначені висновки суду не спростовані. Так, адвокат не навів жодних посилань на зміст зафіксованих 11.03.2020 розмов, реплік, які б підтверджували версію про вихід на пенсію ОСОБА_5 як привід для зборів у ресторані та вручення обвинуваченому грошових подарунків від керівників підпорядкованих установ. Цьому немає іншого розумного пояснення, ніж версія сторони обвинувачення (том 3 а. с. 178-181). Крім того, під час судового засідання обвинувачений не заперечував твердження прокурора, що такі неформальні частини зборів з керівниками виправних установ відбувались систематично після офіційних нарад (навчально-практичних зборів), обвинувачений сам визначав яка установа буде здійснювати організацію наради, місце для неофіційних частин нарад. ОСОБА_5 зауважив, що кожен з учасників сплачував кошти («скидувався») на покриття загального рахунку.
31.Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 зазначив, що стосовно заявників ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . Державним бюро розслідувань (далі - ДБР) зареєстровано кримінальні провадження, які стосуються їх діяльності на посадах керівників установ, і сторона захисту припускає, що останні помилково вважали, що це відбулося з ініціативи ОСОБА_5, проте як було в подальшому з`ясовано, відповідні відомості внесені в ЄРДР за результатами перевірки їх службової діяльності. Це, на думку захисників, свідчить про те, що ймовірно метою заявників була помста ОСОБА_5 .
32.Зазначена версія не підтверджується матеріалами справи. Так, за клопотанням адвоката ОСОБА_6 03.05.2022 до матеріалів справи було долучено відповіді Територіального управління ДБР у місті Львові (том 5 а. с. 205-207) на його адвокатські запити. З них вбачається, що зазначеним органом досудового розслідування здійснюється досудове розслідування у кримінальних провадженнях: (1) № 42020030000000019 від 04.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 КК (за фактом розтрати шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ДП «Підприємство ДКВС України (№ 42)» під час виконання договорів продажу дерев`яних піддонів на суму 665 тис грн) на підставі матеріалів ЗМУ; (2) № 62020140000000494 від 07.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК (щодо фактів виконання ДУ «Цуманська виправна колонія № 84» договору підряду з ТОВ «Альфа-Буд-Захід» на виконання робіт з капітального ремонту котельні на 234 тис грн та придбання водогрійного котлу 1982 року випуску в межах 75 тис грн) на підставі заяви ЗМУ про вчинення кримінального правопорушення від 26.02.2020.
33.Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 звернулися із заявами про вчинення кримінального правопорушення 18.01.2020 та 22.01.2020 відповідно, тобто ще до початку наведених вище кримінальних проваджень та заяв ЗМУ, то версія про мотив помсти ОСОБА_5 з боку заявників за заяви ЗМУ про внесення відомостей до ЄРДР щодо можливих фактів розкрадання у очолюваних ними установах виконання покарань у лютому 2020 року не може бути прийнята.
34.Суд відхиляє довід захисника щодо відсутності вагомих підстав в органу досудового розслідування для початку таємної операції (здійснення НСРД у вигляді АВК особи та контролю за вчиненням злочину). Так, окрім власне заяв ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, в яких були наведені достатні дані, що могли свідчити про висловлення обвинуваченим вимоги про надання неправомірної вигоди, до початку проведення таємної операції детективами було проведено допити заявників як свідків (том 1 а. с. 14). Ці ж свідки безпосередньо допитувались і судом першої інстанції під час розгляду обвинувального акту по суті, і Судом під час апеляційного перегляду.
35.Інформація про відповідність посад заявників та обвинуваченого відомостям заяв про кримінальне правопорушення є відкритою, вона оприлюднена в мережі Інтернет, та не потребувала застосування кримінально-процесуальних способів перевірки її достовірності для ініціювання НСРД. Водночас, протоколом огляду від 23.01.2020 (том 2 а. с. 203-206) було оглянуто відповідні інтернет-сторінки, чим процесуально закріплено результат зазначеної перевірки. Більше того, як зміст цієї інформації, так і звичайний розвиток об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, свідчать про те, що у разі висловлення прохання службовою особою надати неправомірну вигоду, вона має намір її й одержати. Направлення ж запитів, проведення інших слідчих чи процесуальних дій могло перешкодити встановленню дійсних намірів особи.
36.Крім того, в результаті подальшого проведення НСРД у розмовах обвинуваченого, інших осіб ( ОСОБА_25, інша невстановлена особа) з ОСОБА_9 в завуальованій формі йшлося, що одержання обвинуваченим неправомірної вигоди носило систематичний характер від керівників різних підпорядкованих ОСОБА_5 виправних установ: «Всі нормально, мається на увазі... а шо ти?» ( ОСОБА_5 ), «Ти ж даєш як стабільно, однакову суму. Що минулого разу, що зараз…» (невстановлена особа), «Так, то моє, а це от ОСОБА_32» ( ОСОБА_9 ), тому документування такої протиправної діяльності в прихований спосіб було виправдане.
37.Доводи апеляційної скарги щодо джерела походження коштів, які стали предметом неправомірної вигоди, розглянуті у підрозділі 1.2.2 цієї ухвали в контексті тверджень про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів. Вони також відхилені Судом.
38.Із врахуванням цього Суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності провокації (провокативних дій) з боку ОСОБА_9 та НАБУ.
(1.2) Перевірка доводів щодо недопустимості доказів з підстав їх отримання з порушенням встановленого КПК порядку вчинення процесуальних дій
(1.2.1) Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
39.При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
40.Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: a) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і b) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: a) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; b) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення такого сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті. Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд [постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к].
41.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, є ті, що: (1) отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
42.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) у чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.
43.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК. Ці висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотного) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції, практики ЄСПЛ та національного законодавства.
44.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у їх достовірності, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
45.Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: (1) практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, Lee Davies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); (2) підходом ВП ВС, за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); (3) висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та (4) практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к) і будуть використовуватися Судом у цій справі.
(1.2.2) Щодо недопустимості протоколів огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020 та 10.03.2020 (том 2 а. с. 207-211, 216-219) через недоведеність джерела походження предмету неправомірної вигоди
46.Зазначені протоколи сторона захисту вважає недопустимими, оскільки стороною обвинувачення не було надано документів, які б підтверджували факт видачі 800 доларів США з НАБУ в розпорядження детективів для організації проведення контролю за вчиненням злочину. Відсутність підтверджуючих документів необхідно розглядати як частину провокації злочину відносно ОСОБА_5 .
47.Наведені аргументи Суд вважає помилковими та такими, що не спричиняють недопустимість зазначених доказів. Необхідність встановлення джерела предмету неправомірної вигоди у цій справі не обґрунтована апелянтом з посиланням на жодні норми КК, КПК чи інших нормативно-правових актів. Формулювання складу інкримінованого обвинуваченому злочину у цьому випадку жодним чином не ставить злочинність діяння чи його кваліфікацію у залежність від власника предмету неправомірної вигоди. Відомості про походження цих речових доказів жодним чином не можуть впливати на їх якісні характеристики, на волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, на наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину, допустимість результатів НСРД. Отже, з`ясування цього питання не входить до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні. Аргумент про встановлення походження грошових коштів, які використовуються під час НСРД контроль за вчиненням злочину, може розглядатися виключно в контексті твердження захисту про провокацію злочину (зокрема, при встановленні прихованих мотивів агентів держави стосовно обвинуваченого).
48.Також Суд наголошує, що недопустимими за КПК можуть бути визнані лише докази (фактичні дані), наприклад конкретні відомості протоколу про номери вручених купюр чи про факт передання грошових коштів НАБУ свідку, а не їх джерело (протокол огляду та вручення грошових коштів із усіма зазначеними в ньому фактичними даними (доказами)).
49.Як правильно зазначено у вироку з посиланням на практику ККС ВС, відомості протоколів огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020 та 10.03.2020 містять дані про власника грошових коштів, які використовувались для документування протиправної діяльності ОСОБА_5, а відсутність письмового підтвердження про їх виділення не свідчить про недопустимість результатів НСРД.
50.Крім того, Суд вважає, що матеріали справи містять письмове підтвердження про їх виділення. Так, документи, вилучені в НАБУ за ухвалою Вищого антикорупційного суду від 27.08.2021 про тимчасовий доступ до речей і документів та від 30.09.2021 про виправлення описки, а саме завірені копії службової записки, рахунку-фактури № 8732 від 23.01.2020, видаткової накладної від 23.01.2020, квитанції № 23-3248149/С, акту на списання коштів спеціального оперативного фонду від 24.02.2020 (том 5 а. с. 31-35, оригінали квитанції, рахунку-фактури та видаткової накладної містяться в томі 2 а. с. 213-215) підтверджують цей факт.
51.Захисник в своїй апеляційній скарзі посилається на суперечність щодо номерів кримінальних проваджень, зазначених у службовій записці, втім такої суперечності не існує. Так, в ній зазначено, що керівник Четвертого підрозділу детективів ОСОБА_26 просить підтримати пропозицію про дозвіл на витрату грошових коштів з метою проведення контролю за вчиненням злочину в рамках цього кримінального провадження в сумі 800 доларів США та 3000 грн, раніше отриманих детективом НАБУ Першого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_27 в рамках кримінального провадження № 52019000000001067 від 28.11.2019. Зазначене прохання детектива про надання дозволу на використання в ході НСРД в рамках цього кримінального провадження грошових коштів, виділених раніше на аналогічні цілі в рамках іншого кримінального провадження, додатково свідчить про приналежність цих коштів НАБУ.
52.Також, захисник акцентував увагу на тому факті, що видаткова накладна датована 23.01.2020, в той же час в ній зазначено, що талони на бензин були отримані детективом ОСОБА_28 на підставі довіреності від 24.01.2020. В Акті на списання коштів спеціального оперативного фонду зазначено, що письмовий дозвіл на витрачання коштів на проведення контролю за вчиненням злочину було отримано 24.01.2020. Зазначене може свідчити про помилку в даті складання видаткової накладної.
53.У будь-якому випадку обидві ці дати передують даті 26.01.2020, коли валютні цінності та талони були вручені свідку ОСОБА_9 . Таким чином, у Суду немає підстав для визнання будь-яких відомостей протоколу огляду та вручення від 26.01.2020 недопустимими як таких, що викликають сумнів у їх достовірності.
54.У зв`язку із цим, власником цих коштів не була особа, що конфіденційно співпрацювала з НАБУ ( ОСОБА_9 ), або особисто співробітники правоохоронних органів, що і у цьому аспекті додатково підтверджує зроблений вище висновок щодо відсутності у заявника прихованого мотиву стосовно обвинуваченого в контексті можливої провокації. Жодна третя особа не заявляла своїх вимог на ці грошові кошти, не оспорює вирок в частині повернення їх НАБУ.
55.На підставі наведеного вище Суд відхиляє аргументи захисту про недопустимість як доказів досліджуваних протоколів огляду та вручення грошових коштів.
(1.2.3) Щодо недопустимості протоколу за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020
56.Протокол за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 захист просить визнати недопустимим на підставі аргументів, відображених у підпункті 3 пункту 12 цієї ухвали.
57.Суд відхиляє аргументи захисту про недопустимість зазначеного доказу через таке.
58.Протокол про результати НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину складений на підставі відповідної постанови прокурора від 10.03.2020, про що зазначено у вступній частині самого протоколу (том 3 а. с. 178). У постанові ж прокурора від 10.03.2020 зазначено, що контроль за вчиненням злочину має бути проведений у формі спеціального слідчого експерименту (том 3 а. с. 177), тому у Суду немає жодних сумнівів щодо того, яка з зазначених у частині 1 статті 271 КПК форм контролю за вчиненням злочину була застосована.
59.Твердження адвоката про те, що 11.03.2020 АВК особи не здійснювався, тому суд не може переконатися в достовірності фраз та речень, які зазначені в цьому протоколі, не відповідає дійсності.
60.У цьому провадженні документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 через ОСОБА_9 здійснювалось за допомогою синхронізованого комплексу НСРД на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2020 (том 3 а. с. 187-189) про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5, в тому числі АВК особи, та постанови прокурора від 10.03.2020 про контроль за вчиненням злочину (том 3 а. с. 175-177).
61.У судовому засіданні сторони визнали, що зустріч ОСОБА_5 та ОСОБА_9 11.03.2020 в ресторані «Panorama Hall», відповідно висловлювання обвинуваченого, свідка, фіксувались за допомогою аудіозапису, що міститься на електронному носії (том 3 а. с. 204). Їх зміст належним чином відображений у стенограмі протоколу за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020, відповідно немає потреби в його повторному дослідженні. Протокол про проведення НСРД - АВК особи, а саме ОСОБА_5 за 11.03.2020 складений 12.03.2020 і також містить відображення змісту зафіксованих розмов фігурантів (том 3 а. с. 190-204).
62.Аналіз змісту цих двох протоколів НСРД - АВК особи та контролю за вчиненням злочину - на предмет співставлення відображення зафіксованих в них діалогів, свідчить про незначне розходження між ними в частині обсягу відображення діалогів, що мали місце. Це пояснюється тим, що вони складались різними службовими особами (протокол НСРД у виді контролю за вчиненням злочину складався детективом НАБУ ОСОБА_10, а протокол НСРД АВК особи - старшим оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_29 на підставі доручення детектива НАБУ ОСОБА_30 ), які по-різному оцінили значимість для обставин кримінального провадження тих чи інших фраз учасників розмов та відповідно включили (чи не включили) їх до відповідного протоколу. Жодних суттєвих та принципових розходжень у змісті цих протоколів Судом не виявлено, так само як і жодних обставин, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції щодо оцінки цього доказу.
63.Водночас прокурор погодився із стороною захисту, що інформація протоколу про «розстібання куртки, шелест грошових купюр» (про що апелянт зазначав, що це фактично є аналізом подій детективом) дійсно є припущеннями особи, яка складала протокол, та не може бути достовірно підтверджена аудіозаписом. Враховуючи це, Суд виключає вказані відомості протоколу за результатами проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 та протоколу про проведення НСРД - АВК ОСОБА_5 від 12.03.2020 як недопустимі за критерієм неможливості усунення сумнівів у їх достовірності.
(1.2.4) Щодо належності протоколу за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 12.02.2020
64.Сторона захисту вважає протокол за результатами проведення НСРД, а саме АВК особи від 12.02.2020 неналежним з огляду на відсутність зафіксованих розмов із ОСОБА_5 та неотримання доказів на підтвердження обставин, передбачених статтею 91 КПК.
65.Суд першої інстанції оцінив уривок зафіксованого у зазначеному протоколі діалогу між начальником ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)» ОСОБА_9 та начальником Управління матеріально-технічного забезпечення ЗМУ ОСОБА_25 та зробив висновок, що в ньому йдеться про сплату ОСОБА_9 відсотку від виділених на очолювану ним установу коштів, зокрема на будівничо-ремонтні чи реконструкційні потреби. На переконання Суду, зазначені відомості належать до обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а саме події кримінального правопорушення, оскільки в сукупності з іншими доказами підтверджують прохання ОСОБА_5 про надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди не тільки у визначеній грошовій сумі, але й у виді частки від виділених на установу бюджетних коштів. Останнє підтверджується в тому числі показаннями, наданими свідком ОСОБА_9 під час повторного допиту в суді апеляційної інстанції.
66.Отже, суд першої інстанції у встановленому порядку відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства дослідив, правильно врахував та надав оцінку зазначеному доказу.
(1.2.5) Щодо неналежності протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2020
67.Суд першої інстанції визнав неналежним доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2020, а саме до інформації, яка перебуває у володінні ПрАТ «Київстар» по абонентському номеру НОМЕР_1 .
68.Сторона захисту в апеляційній скарзі зазначила, що цим протоколом встановлено відсутність телефонних з`єднань між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 . Наведене свідчить про неузгодженість обставин, викладених в заяві ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення щодо висловлення ОСОБА_5 необхідності надання неправомірної вигоди під час телефонних розмов, з матеріалами провадження.
69.Враховуючи, що об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення полягає в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_9, а не ОСОБА_11, а також надання ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду свідчень щодо способу спілкування із ОСОБА_5 (а саме в телефонному режимі через застосунки для дзвінків та обміну повідомленнями «Viber», «WhatsApp»), - встановлення наявності/відсутності телефонних (GSM) з`єднань за абонентським номером НОМЕР_1 (який використовував ОСОБА_5 ) з мобільним телефоном ОСОБА_11 не належить до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні. Отже, Суд погоджується із висновком вироку про неврахування цього доказу.
(1.2.6) Щодо недопустимості протоколу обшуку житла ОСОБА_5 .
70.Сторона захисту вважала, що має місце фальсифікація доказів. За її версією протокол обшуку домоволодіння від 12.03.2020 містить недостовірні відомості про виявлення 2 (двох) купюр номіналом по 100 доларів США загальною сумою 200 доларів США з серією та номерами МВ05966837S та МВ05966824S. Згідно з позицією захисту ці купюри не знаходились у віднайденому в ході обшуку конверті з грошовими коштами, а були підкинуті працівниками правоохоронного органу.
71.Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши протокол обшуку і відеозапис перебігу цієї слідчої (розшукової) дії, констатував, що у цьому провадженні відсутня фальсифікація доказів, що виключає визнання протоколу обшуку від 12.03.2020 недопустимим доказом з цієї підстави з огляду на такі обставини: (1) згідно з даними протоколу обшуку грошові кошти в сумі 1 500 доларів США, серед яких знаходились 2 купюри номіналом 100 доларів США, які містять серію та номер МВ05966837S та МВ05966824S, були виявлені та вилучені у шухляді столу робочого кабінету, розташованого на другому поверсі домоволодіння; грошові кошти в сумі 1 500 доларів США, серед яких знаходились 2 купюри номіналом 100 доларів США, які містять серію та номер МВ05966837S та МВ05966824S; (2) ці кошти були виявлені та вилучені у шухляді столу робочого кабінету, розташованого на другому поверсі домоволодіння; (3) момент безпосереднього виявлення співробітником правоохоронного органу цих купюр (з огляду на умови фіксації обшуку) на відеозаписі не проглядається; (4) відсутність у кадрі моменту виявлення та вилучення з конверту цих купюр не може бути беззаперечним доказом їх фальсифікації; (5) обшук домоволодіння був проведений за участю дружини обвинуваченого, двох адвокатів та двох понятих, участь цих осіб стала гарантією правильного безпосереднього сприйняття при її проведенні дій, обставин, фактів, явищ, що мають значення для кримінального провадження, та їх належного фіксування у протоколі; (6) від перерахованих осіб будь-яких заяв та зауважень не надходило.
72.В апеляційній скарзі захисник не погодився із висновками вироку в цій частині, наполягав на визнанні зазначеного доказу недопустимим, звертаючи увагу на таке: (1) у протоколі обшуку не зафіксовано точного місця виявлення та вилучення двох купюр номіналом по 100 доларів США; (2) під час проведення огляду приміщень та виявлення купюр особи, які здійснюють обшук, знаходяться поза полем зору понятих та захисників; (3) у висновку експерта за результатами проведення комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 08.07.2020 № 3406/3407 створено графічні файли з послідовною нумерацією фрагменту відеозапису («розкадрування»); (4) у висновку експерта від 13.07.2020 № 12/34 за результатом проведення фототехнічної експертизи зазначено: «...момент повідомлення про виявлення грошових коштів відбувся до моменту ідентифікації конверту з написом «Львівська обласна державна адміністрація», а саме о 00:24:27 згідно часу перегляду відеозапису, тобто повідомлення, згідно хронометражу, відбулося до виявлення такого конверту, а не після (за 20 секунд) (пункт 5 висновку); «безперервна відеофіксація огляду конверту із написом «Львівська обласна державна адміністрація» не здійснюється, процес виймання грошових коштів з конверту в кадри запису не потрапляють».
73.Суд не погоджується з висновками вироку в тій частині, що зібрані докази щодо обставин обшуку мають беззаперечно свідчити про фальсифікацію результатів обшуку для визнання їх недопустимими. Відповідно до критеріїв недопустимості, наведених у підрозділі 1.2.1 цієї ухвали, для висновку про недопустимість доказу достатньо встановити таке порушення КПК, яке породжує сумнів у достовірності доказу, який не можуть бути усунений.
74.За клопотанням сторони захисту Суд повторно дослідив протокол обшуку домоволодіння від 12.03.2020 (том 3 а. с. 11-16) та відеозапис цієї слідчої дії, що міститься на цифровому носії інформації Micro SD SP 16 Gb (том 3 а. с. 127).
75.Під час безпосереднього дослідження відеозапису захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 додатково звернули увагу Суду на такі обставини: (1) у полі зору оператора не знаходяться постійно усі працівники НАБУ та СБУ; (2) незадовго до виявлення коштів працівник СБУ постійно дивиться чи звертають увагу на нього інші особи; (3) у протоколі обшуку зазначено, що грошові кошти виявлені та вилучені з конверту із надписом «Львівська обласна державна адміністрація», проте із відеозапису обшуку вбачається, що 2 купюри нового зразка [номери яких співпали із номерами купюр, вручених детективом ОСОБА_9 ] знаходилися окремо на столі та на відміну від інших є зігнутими, вони не були винайдені та вилучені із конверта; (4) на думку захисту вони є «підкинутими» працівником СБУ, така можливість була наявна, адже у нього, спереду була відкрита сумка; (5) відеозаписом не зафіксовано момент виявлення грошових коштів у шухляді та у конверті; (6) сторона захисту заперечує факт надання грошових коштів ОСОБА_9 обвинуваченому 14.02.2020, припускаючи, що можливо заявник після проведення вручення йому грошових коштів повернув їх детективу.
76.Заперечуючи проти вказаних доводів, прокурор зазначив таке: (1) детектив відобразив у протоколі місце виявлення та вилучення грошових коштів, на підтвердження є відеофіксація; (2) працівника СБУ під час виявлення грошових коштів в кабінеті ОСОБА_5 фіксувала камера; (3) адвокат спостерігав за працівником СБУ, що на практиці по суті унеможливлює факт підкидання грошових коштів.
77.У випадках, передбачених КПК, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів (частина 5 статті 27 КПК). Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів (абзац 2 частини 1 статті 107 КПК). Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису (частина 10 статті 236 КПК). Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (абзац 3 частини 2 статті 104 КПК).
78.Законодавчі вимоги щодо обов`язкової участі не менше двох понятих при обшуку житла чи іншого володіння особи з можливістю їх подальшого допиту під час судового розгляду як свідків (абзаци 2, 4 частини 7 статті 223 КПК) та обов`язкової відеофіксації цієї слідчої дії спрямовані на забезпечення достовірності відомостей, здобутих в результаті цієї слідчої дії та унеможливлення зловживань з боку органу досудового розслідування, у тому числі фальсифікації доказів.
79.Так, ККС ВС неодноразово зазначав, що участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був (постанови від 01.12.2021 у справі № 501/740/18, від 31.10.2019 у справі № 346/7477/13-к).
80.Метою внесення змін до статтей 27, 107 та 236 КПК, якими, зокрема, передбачено обов`язкову відеофіксацію проведення такої слідчої дії як обшук було забезпечення додаткових гарантій законності при його проведенні. Ці зміни були розроблені на усунення проблем порушення правоохоронними органами прав суб`єктів господарювання та недосконалості порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час проведення обшуків (пояснювальна записка до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» № 7275 від 10.11.2017).
81.Стверджуванні стороною захисту сумніви у достовірності результатів обшуку в частині віднайдення двох купюр номіналом по 100 доларів США, які оскаржуваним вироком враховано як один з доказів отримання обвинуваченим неправомірної вигоди 14.02.2020 та її суми, знайшли своє підтвердження в результаті апеляційного перегляду.
82.У результаті повторного безпосереднього дослідження протоколу обшуку від 12.03.2020 та відеозапису цієї слідчої дії Судом встановлено обставини, які у своїй сукупності викликають обґрунтовані сумніви у достовірності відомостей протоколу обшуку в частині виявлення 2 купюр номіналом по 100 доларів США з серією та номерами МВ05966837S та МВ05966824S у конверті із написом «Львівська обласна державна адміністрація», що перебував у шухляді столу робочого кабінету, розташованого на другому поверсі домоволодіння АДРЕСА_2, розташованому першим від входу на території подвір`я).
83.Цими обставинами є такі: (1) пошукові дії відбувались одночасно в різних кутах робочого кабінету на другому поверсі домоволодіння, тому в полі зору оператора не знаходились постійно усі учасники слідчої дії, зокрема, особи, що проводили обшук, та речі, місця, схованки, які ними оглядались; (2) тривалий відрізок часу (хронометраж 00:20:25 - 00:24:27 файлу S1240005) безпосередньо до моменту оголошення правоохоронцем про виявлення грошових коштів його дії по вилученню документів та речей з шухляд робочого столу та їх огляду (як і вміст самих шухляд) не перебували у кадрі відеофіксації [зазначене обумовлено тим, що (а) оператор перебував поодаль та з іншої сторони столу; (б) особа, яка обшукувала стіл, сиділа навприсядки за ним таким чином, що більша частина тулубу, у тому числі руки за столом не перебували в полі зору відеокамери; (в) одна з понятих більшу частину цього часового відрізку перебувала на лінії відеозйомки між оператором та столом, що перешкоджало відеофіксації процесу обшуку столу]; (3) після викладення правоохоронцем на стіл грошей (та в результаті подальшого їх огляду та перерахунку) виявилось, що 13 купюр номіналом по 100 доларів США «старого» зразка знаходились у конверті з написом «Львівська обласна державна адміністрація», а 2 купюри «нового» зразка [ідентифіковані в подальшому за номерами та серіями як частина коштів, що вручались 26.01.2020 ОСОБА_9 детективом] знаходились окремо від цього конверта, поряд із ним, що не відповідає відомостям протоколу обшуку про розташування усіх 15 купюр у цьому конверті; (4) обидві купюри «нового» зразка були зігнуті навпіл на відміну від інших купюр, тобто безпосередньо перед виявленням вірогідно зберігалися в інший спосіб ніж інші купюри (перебували у складеному стані); (5) фактичне розташування захисників, понятих, дружини обвинуваченого відносно шухляд обшукуваного робочого столу та правоохоронця, який оголосив про віднайдення коштів, свідчить про те, що безпосереднє візуальне сприйняття ними моменту виявлення цих коштів у шухляді робочого столу об`єктивно є малоймовірним; (6) момент повідомлення про виявлення грошових коштів відбувся за 20 секунд до моменту відеофіксації конверту з написом «Львівська обласна державна адміністрація»; (7) серед викладених правоохоронцем на стіл речей та документів знаходилось загалом три конверти, один з яких містив напис «Львівська обласна державна адміністрація», інші без характерних написів та інших позначок; (8) у конверті з зазначеним написом містилось 13 (тринадцять) 100-доларових купюр «старого» зразка [і вони не були частиною одержаної 14.02.2020 ОСОБА_5 неправомірної вигоди], 2 (дві) 100-доларових купюри «нового» зразка [які за номерами та серіями співпали із врученими детективом ОСОБА_9 ] були викладені на стіл поруч із цим конвертом.
84.Результати дослідження Судом відеозапису в цілому узгоджуються із висновком фототехнічної експертизи № 12/34 від 13.07.2020, зокрема, в частині того, що: (1) під час проведення огляду приміщень та виявлення купюр особи, які здійснювали обшук, знаходились поза полем зору понятих та захисників; (2) момент повідомлення про виявлення грошових коштів відбувся до моменту ідентифікації конверту з написом «Львівська обласна державна адміністрація»; (3) безперервна відеофіксація огляду конверту із написом «Львівська обласна державна адміністрація» не здійснювалася, частина коштів в іноземній валюті (після їх виявлення та викладення на стіл) знаходилась у конверті з написом «Львівська обласна державна адміністрація», а частина ззовні, поряд з ним.
85.Наведені сумніви щодо достовірності відомостей протоколу обшуку в частині того, що 2 купюри номіналом по 100 доларів США з серією та номерами МВ05966837S та МВ05966824S до початку обшуку перебували саме у конверті із написом «Львівська обласна державна адміністрація», що знаходився у шухляді столу робочого кабінету, розташованого на другому поверсі обшукуваного домоволодіння, не можуть бути усунуті Судом на підставі інших наданих доказів, зокрема, допитом понятих чи учасників обшуку з причин, наведених у підпункті 5 пункту 83 цієї ухвали. До того ж, прокурором не заявлялись клопотання про допит таких свідків для перевірки достовірності відомостей досліджуваного протоколу обшуку ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції.
86.Так само, ні дослідженим відеозаписом обшуку, ні іншими зібраними у справі доказами, не може бути підтверджена й версія сторони захисту про «підкидання» грошових коштів (двох 100-доларових купюр «нового» зразка) одним із правоохоронців, які проводили обшук домоволодіння.
87.Враховуючи викладене, з урахуванням критеріїв недопустимості доказів, наведених у підрозділі 1.2.1 цієї ухвали, наведених вище положень кримінального процесуального закону, керуючись статтями 94 та абзацом 3 частини 2 статті 104 КПК, Суд визнає досліджуваний доказ, а саме відомості протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 від 12.03.2020 в частині виявлення 2 купюр номіналом по 100 доларів США з серією та номерами МВ05966837S та МВ05966824S у конверті з написом «Львівська обласна державна адміністрація» в шухляді робочого столу робочого кабінету, розташованого на другому поверсі зазначеного вище домоволодіння (том 3 а. с. 13), - недопустимим.
88.З урахуванням положень частини 2 статті 86 КПК, Суд має переоцінити сукупність доказів на підтвердження факту отримання обвинуваченим неправомірної вигоди 14.02.2020 та, у разі необхідності, змінити встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та правову оцінку дій обвинуваченого.
89.Враховуючи викладене, Судом повторно було досліджено усі інші докази та матеріали, які стосуються обставин передання неправомірної вигоди 14.02.2020, а саме: (1) постанова від 21.01.2020 про залученння до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 (том 3 а. с. 132-136); (2) постанова про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.01.2020 (том 3 а. с. 168-170); (3) протокол огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020 (том 2 а. с. 207-212); (4) протокол НСРД АВК особи від 25.02.2020 (том 4 а. с. 107-111); (5) протокол контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 (том 3 а. с. 171-174); (6) видаткова накладна від 23.01.2020 (том 5 а. с. 33); (7) відповідь ТОВ «Вест Петрол Маркет» від 30.03.2020 (том 3 а. с. 214); (8) протокол огляду від 13.03.2020 (том 3 а. с. 139-144); (9) завірені копії службової записки, рахунку-фактури № 8732 від 23.01.2020, видаткової накладної від 23.01.2020, квитанції № 23-3248149/С, акту на списання коштів спеціального оперативного фонду від 24.02.2020 (том 5 а. с. 31-35); (10) оригінали зазначених квитанції, рахунку-фактури та видаткової накладної (том 2 а. с. 213-215). Також за клопотанням сторони захисту був повторно допитаний свідок ОСОБА_9 . При цьому, сторони зазначили, що немає потреби повторно досліджувати відеозапис з камери спостереження АЗС в с. Воля-Бартатівська за 23.02.2020 (том 3 а. с. 215), оскільки сторона захисту визнає, що особою, яка використала 2 талони по 10 літрів на бензин А-95 (з числа заздалегідь ідентифікованих органом досудового розслідування) на зазначеній АЗС був саме обвинувачений. Відповідні висновки щодо дослідження та переоцінки зазначеної сукупності доказів наведені у підрозділах 2.3 та 3 цієї ухвали.
(2) Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду
(2.1) Щодо правильності встановлення обставин для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 368 КК
90.Вироком визнано доведеним те, що ОСОБА_5, перебуваючи на посаді начальника ЗМУ, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 14.02.2020 та 11.03.2020 одержав від ОСОБА_9 для себе неправомірну вигоду за невчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
91.Сторона захисту вважає, що вироком неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого з огляду на ряд обставин, які зазначені у пунктах 14-16 цієї ухвали.
92.На перевірку наявності в діях обвинуваченого такої ознаки об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину як «використання службового становища» судом першої інстанції проаналізовані положення нормативно-правових актів, що регламентують функції (завдання) та повноваження ЗМУ щодо установ виконання покарання, які знаходяться в його зоні обслуговування (контролю) (підрозділи 5.1-5.3 вироку).
93.З урахуванням проаналізованих положень нормативно-правових актів [статті 11 Кримінального виконавчого кодексу України (далі - КВК), частин 2, 3 статті 13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», статей 1, 6 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», пункту 1 Положення про Міністерство юстиції, пунктів 1, 7 Положення про Адміністрацію ДКВС, пунктів 1, 4, 9 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань], суд першої інстанції дійшов таких висновків: (1) установи виконання покарань підпорядковуються безпосередньо: (а) Західному міжрегіональному управлінню з питань виконання кримінальних покарань, як територіальному органу нижчого рівня, що реалізує повноваження Міністерства юстиції в межах Західного регіону, (б) Департаменту з питань виконання кримінальних покарань (до 24.01.2020 Адміністрації ДКВС України), як міжрегіональному органу Міністерства юстиції, на який покладається завдання щодо здійснення державної політики у сфері виконання кримінальних покарань, та (в) Міністерству юстиції, як центральному органу виконавчої влади в Україні, який забезпечує формування та реалізацію державної правової політики у сфері виконання кримінальних покарань; (2) діяльність установ виконання покарань Західного регіону безпосередньо контролюється та координується Західним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань. Судом також вірно встановлено, що відповідно до положень статті 23 КВК за діяльністю органів і установ виконання покарань здійснюється відомчий контроль вищестоящими органами управління і посадовими особами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань. Згідно пункту 7 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань формами такого контролю виступають перевірки та інспектування. При цьому: (1) приписи або завдання-плани перевірок, що проводяться міжрегіональними управліннями, затверджуються їх начальниками або заступниками; (2) комплексне інспектування установи виконання покарань здійснюється міжрегіональним управлінням один раз на два роки.
94.На підставі пункту 10 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань суд першої інстанції дійшов висновків, що ОСОБА_5, як керівник цього управління (територіального органу), мав можливість здійснювати впливову підтримку тієї чи іншої підпорядкованої управлінню установи, зокрема, шляхом ініціювання перед ним питань, пов`язаних з проведенням службових розслідувань відносно начальницького складу підпорядкованих йому установ, міг впливати на проходження служби самими керівниками установ виконання покарань і їх персоналом шляхом вирішення на їх користь питань, які входили до його компетенції, або ж навпаки, створювати для них перепони у питаннях переведення між установами, незастосування заходів заохочення до персоналу установ, відсутності волі для призначення або звільнення перших заступників та заступників.
95.Зазначений висновок суд обґрунтував положеннями, за якими начальник територіального органу серед іншого: (1) звітує перед керівником Адміністрації ДКВС України (Департаменту з питань виконання кримінальних покарань) щодо виконання покладених на територіальний орган завдань та планів роботи; (2) погоджує призначення на посади та звільнення з посад перших заступників та заступників начальників установ виконання покарань, слідчих ізоляторів; (3) погоджує переведення осіб середнього і старшого начальницького складу між установами виконання покарань, слідчими ізоляторами; (4) вносить пропозиції Міністру юстиції України щодо представлення в установленому порядку персоналу територіального органу та підпорядкованих йому установ до заохочень; (5) підписує накази територіального органу, які є обов`язковими до виконання підпорядкованими йому установами.
96.Висновки вироку про зв`язок (обумовленість) одержання неправомірної вигоди зі службовим становищем обвинуваченого є правильними. У цьому контексті Суд додатково звертає увагу на такі нормативні приписи, досліджені докази та встановлені на їх підставі фактичні обставини справи.
97.Територіальні органи управління здійснюють керівництво оперативно-службовою та фінансово-господарською діяльністю підпорядкованих їм органів і установ та виконують функції, передбачені положеннями про територіальні органи управління. Положення про територіальні органи управління затверджуються Міністерством юстиції України (частини 2, 3 статті 9 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» у редакції від 14.11.2019). Безпосередній контроль за діяльністю органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальні органи управління (частина 2 статті 27 цього ж Закону).
98.Територіальний орган [ЗМУ] у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру (пункт 8 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань). Начальник територіального органу окрім наведених вище повноважень: (1) здійснює керівництво територіальним органом та несе персональну відповідальність за виконання покладених на територіальний орган завдань і здійснення ним своїх функцій; (2) організовує та забезпечує виконання територіальним органом у тому числі доручень Міністра юстиції України, його першого заступника та заступників, керівника Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, наказів Міністерства юстиції України; (3) здійснює інші повноваження відповідно до законодавства (пункт 10 Положення про Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань). Такі інші повноваження передбачені серед іншого певними відомчими нормативно-правовими актами (у тому числі з грифом «для службового користування»), які, зокрема, реалізовував обвинувачений в рамках обставин справи, що досліджуються. Посилання на певні приписи таких підзаконних актів містяться в матеріалах справи. Це, зокрема, положення щодо видів, періодичності організації проведення перевірок начальником міжрегіонального управління тих чи інших аспектів функціонування підконтрольних установ виконання покарань (пункт 2 розділу 6 Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 22.04.2016 № 30/5-дск, Інструкція із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 17.03.2015 № 21/5-дск, Інструкція із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 17.03.2015 № 21/5-дск - том 4 а. с. 145).
99.Інші начальники [окрім Міністра юстиції України, Державного секретаря Міністерства юстиції України та осіб, які виконують їх обов`язки] мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу, якщо їм надано право призначати на посади та звільняти з посад, застосовувати заходи заохочення і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, дії або бездіяльність яких стали підставою для проведення службового розслідування (пункт 3 розділу ІІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5).
100.Начальники виправних колоній персонально відповідають за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій, дотримання штатної та фінансової дисципліни (підпункт 1 пункту 9 Положення про ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» та Положення про ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)» - том 4 а. с. 126, 137).
101.Також, як було встановлено судом першої інстанції та не оспорювалось стороною захисту, стягнення та заохочення щодо керівників установ був наділений виключно Міністр юстиції. Такі заходи впливу застосовувались за пропозицією начальника міжрегіонального управління, який звітував перед Департаментом та Міністерством щодо виконання планів-завдань.
102.Матеріали справи містять докази того, що обвинувачений, перебуваючи на посаді, такі повноваження реалізовував щодо підконтрольних йому державних установ. Так, ОСОБА_5 на виконання своїх повноважень, серед іншого, в 2018-2020 роках:
(1) видано ряд вимог керівникам підпорядкованих установ, начальникам секторів охорони, режиму та нагляду установ західного регіону, зокрема, про забезпечення роботи з профілактики та попередження самогубств, про прибуття на нараду щодо підведення підсумків службової діяльності за результатами роботи протягом 9 місяців 2019 року, з питань вжиття заходів пожежної безпеки, про вжиття заходів з переобладнання та модернізації ділянок заборонених зон, про усунення недоліків та інші (том 2 а. с. 48-50, 78-109, том 4 а. с. 174-193);
(2) видано накази про проведення службового розслідування, про проведення перевірки окремих напрямків оперативно-службової діяльності, про застосування заохочень у вигляді присвоєння чергового спеціального звання особам сержантського складу установ виконання, про оголошення подяки та інші (том 2 а. с. 46-47, 64-71);
(3) затверджено: плани-завдання на проведення перевірок оперативно-службової діяльності підпорядкованих установ виконання покарань; плани службових відряджень персоналу управління ДКВС України ЗМУ до таких установ; графіки проведення комплексних інспекторських та контрольних перевірок таких державних установ; протокол оперативної наради ЗМУ, яким за результатами підсумків роботи оперативних підрозділів установ виконання покарань, слідчих ізоляторів ЗМУ за 2018 рік вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності ряд осіб (том 4 а. с. 165-171, 207-210, том 2 а. с. 43-45, 52-54).
103.Більшість з наведених офіційних документів організаційно-розпорядчого характеру стосувалися безпосередньо, чи у тому числі ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» та ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)».
104.Обвинуваченим були ініційовані та/чи організаційно забезпечені такі контрольні заходи та заходи реагування щодо зазначених вище установ:
(1) 08.10.2019 видано лист-зауваження начальнику ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» ОСОБА_11 щодо негативних процесів, які відбуваються в колонії, з вимогою вжиття ряду заходів (том 4 а. с. 203-204);
(2) проведено перевірку фінансово-господарської діяльності ДП «Підприємство ДКВС України (№ 42)» та окремих напрямків оперативно-службової діяльності установи «Маневицька виправна колонія (№ 42)», майстерні та підсобного господарства ДУ «Цуманська виправна колонія (№ 84)»: (a) 16.12.2019 видано наказ про відрядження керівників відділів та спеціалістів до цих установ з метою надання практичної допомоги та перевірки діяльності (підставою для перевірки зазначено службову необхідність); (б) 02.02.2020 затверджено план-завдання на перевірку; (в) 03.02.2020 видано наказ про утворення та відрядження робочої групи для підготовки доповідних записок та збору матеріалів; (г) 20.02.2020 затверджено висновок перевірки інформації, викладеної в доповідній записці директора ДП «Підприємство ДКВС України (№ 42)» ОСОБА_31 щодо проблем у співпраці з ТОВ «Галицька ТПК» (том 4 а. с. 207-220);
(3) 21.12.2019 видано наказ про проведення службового розслідування за фактом самогубства засудженого в ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)», затверджено склад комісії (том 4 а. с. 222-223); 23.12.2019 затверджено план-завдання на здійснення перевірки за зазначеним фактом в період 23-24.12.2019 (том 4 а. с. 225-227);
(4) 23.12.2019 видано наказ про відрядження службових осіб ЗМУ для проведення перевірки в ДУ «Маневицька виправна колонія (№ 42)» відповідно до плану виїздів працівників ЗМУ у ІV кварталі 2019 року (том 4 а. с. 224).
105.Зазначене відповідає обставинам, які встановлені судом першої інстанції (зокрема, пункти 5.4.18-5.4.19, 8.27-8.30 вироку).
106.Також ОСОБА_5 як керівником ЗМУ приймались певні рішення (вчинялись дії, проставлялися візи) з використанням службового становища, які мали вплив на прийняття рішень службовими особами вищого рівня або іншими органами чи посадовими особами. Так, звернення обвинуваченого як керівника ЗМУ до правоохоронних чи інших уповноважених органів (як фактично здійснені, так і ті, про можливість яких ним було зазначено у виданих ним документах) щодо виявлених фактів порушень на підконтрольних ЗМУ установах виконання покарань для притягнення винних до відповідальності обумовлені саме його службовим становищем, адже його обізнаність про такі факти випливала з рапортів, доповідних записок підпорядкованих йому службових осіб, уповноважених чи відряджених ним для проведення перевірок, службових розслідувань тощо. Також ним візувались рапорти на ім`я державного секретаря Міністерства юстиції про надання чергових відпусток, у тому числі ОСОБА_11 та ОСОБА_9 як начальникам підпорядкованих установ (том 4 а. с. 194, 198).
107.Допитаний 15.03.2023 під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_9 на запитання щодо повноважень та впливу ОСОБА_5 як керівника ЗМУ на нього як на начальника установи виконання покарань, повідомив, що: (1) керівництвом відповідно до положень проводиться атестація можливості виконання особовим складом визначених повноважень, при цьому враховуються стягнення тощо; (2) ЗМУ та Міністерство юстиції проводило різного роду перевірки установи, причому відсоток проведених ЗМУ перевірок є більшим; (3) ЗМУ проводило планові перевірки раз на 2 роки; контрольні, які контролювали хід виконання планових перевірок; позапланові, які проводилися за наказом ОСОБА_5 ; (4) у випадку визначення негативних результатів перевірок чи/та встановлення порушень їх наслідки визначались на розсуд ОСОБА_5, наприклад, рішення про притягнення до відповідальності керівників чи працівників установи виконання покарань; (5) рапорти на відпустку складалися на ім`я Державного секретаря Міністерства юстиції України, в подальшому направлялися в ЗМУ на погодження ОСОБА_5 ; (6) ОСОБА_5 мав повноваження ініціювати перед Міністерством юстиції України питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності.
108.На запитання щодо того у чому полягала вимога ОСОБА_5 про надання неправомірної вигоди та за які дії вона надавалась, свідок ОСОБА_9 повідомив, що: (1) вимога полягала у щомісячному наданні неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, крім того, окремо 10 % від виділених бюджетних коштів на капітальне будівництво та окремо 10 % від виділених бюджетних коштів на продовольче забезпечення; (2) в одній із розмов під час наради у м. Збаражі ОСОБА_5 зазначив, що будь-які питання «зав`язані» на ньому, 500 доларів США ставилися у вимогу за вирішення певних питань, зокрема, щоб відносно свідка особисто та працівників очолюваної ним установи не ініціювалося проведення перевірок, при цьому свідку невідомо чи це стосувалося виключно тих перевірок, що має повноваження проводити ОСОБА_5 чи також перевірок Міністерства юстиції України; (3) йому невідомо точно чи створював ОСОБА_5 штучні перешкоди/проблеми у діяльності очолюваної ним установи виконання покарань.
109.Допитаний 15.03.2023 під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_11 на запитання щодо повноважень та впливу ОСОБА_5 як керівника ЗМУ на нього як на начальника установи виконання покарань, повідомив, що: (1) ЗМУ постійно призначалися та проводилися перевірки, працівники очолюваної ним установи виконання покарань притягувалися до дисциплінарної відповідальності, здійснювався постійний тиск, зокрема, після його відмови надавати неправомірну вигоду на висловлену ОСОБА_5 вимогу одразу відбулася перевірка; (2) з грудня 2019 року по березень 2020 року мало місце доручення Міністра юстиції України про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, проте після надання ним обґрунтованих пояснень щодо цього питання стягнення не було застосовано; (3) 05.05.2020 було проведено обшук у його службовому кабінеті, проте до зазначених у відповідній ухвалі суду обставин він не мав жодного відношення, після чого за цим фактом опубліковані світлини в засобах масової інформації, це було організовано працівниками ЗМУ, яку на той момент очолював ОСОБА_5 ; (4) призначення та звільнення з посади заступників відбувалось ЗМУ за погодженням відповідних служб Департаменту; (5) рапорти на відпустку писались на ім`я Державного секретаря Міністерства юстиції України за погодженням із начальником ЗМУ; (6) ОСОБА_5 після відмови свідка надавати неправомірну у грудні 2019 року вигоду висловлювалися погрози про проведення перевірок та звільнення; (7) ОСОБА_5 мав можливість клопотати про притягнення його як керівника установи до дисциплінраної відповідальності та проведення щодо нього службового розслідування.
110.На запитання щодо того, в чому полягала вимога ОСОБА_5 про надання неправомірної вигоди та за які дії, свідок ОСОБА_11 повідомив, що: (1) наприкінці листопада-початку грудня 2019 року ОСОБА_5 висловив вимогу щомісячно надавати грошові кошти в розмірі 500 доларів США за непризначення перевірок, відсутність тиску на нього особисто та працівників очолюваної ним установи; (2) на відмову ОСОБА_11 надавати неправомірну вигоду ОСОБА_5 зауважив, що створить такого роду умови, що він самостійно матиме бажання звільнитися.
111.Отже, зміст дій обвинуваченого, невчинення яких у майбутньому було обумовлено одержанням неправомірної вигоди, не був заздалегідь конкретно визначеним, але був сторонам зрозумілий, і вони випливали з характеру їх службових взаємовідносин та загалом полягали у нездійсненні тиску, перешкод у діяльності з боку ОСОБА_5 як керівника ЗМУ. Наявність повноважень у ОСОБА_5 як керівника ЗМУ, які він міг використати для створення перешкод у діяльності підпорядкованих йому державних установ, підтверджується положеннями нормативно-правових актів, що регулюють правовий статус ЗМУ та підконтрольних йому державних установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, сукупністю досліджених письмових доказів та показами повторно допитаних свідків. Наведене переконує Суд у тому, що інкриміноване обвинуваченому діяння вчинювалось із використанням ним свого службового становища.
112.Той факт, що ОСОБА_5 як начальник територіального органу (міжрегіонального управління) Міністерства юстиції України не призначав та не звільняв начальників установ і вони не були в його безпосередньому підпорядкуванні, не спростовує зазначений висновок, оскільки: (1) діяльність установ виконання покарань та установ для попереднього ув`язнення західного регіону контролювалася та координувалася ЗМУ; (2) керівники цих установ персонально відповідають за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій, дотримання штатної та фінансової дисципліни; (3) результати діяльності таких установ (у тому числі як наслідок координації та контролю з боку ЗМУ) можуть мати як позитивні (у вигляді заохочень з боку керівництва вищого рівня), так і негативні правові наслідки (дисциплінарна чи інша юридична відповідальність) для їх керівників; (4) заходи стягнення та заохочення щодо керівників установ застосовувались за пропозицією начальника міжрегіонального управління за результатами виконання планів-завдань. Таким чином, одержання обвинуваченим неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за невчинення дій з використанням свого службового становища пов`язано з інтересами особи, яка надавала таку неправомірну вигоду.
113.Суд не вбачає підстав для зміни встановлених судом першої інстанції фактичних обставин та висновків щодо правової кваліфікації в частині того, що: (1) ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду за здійснення дій, що охоплювались його службовим становищем; (2) він як керівник ЗМУ, звітуючи перед керівництвом Адміністрації ДКВС України (Департаменту з питань виконання кримінальних покарань), мав можливість здійснювати впливову підтримку тієї чи іншої підпорядкованої управлінню установи, зокрема, шляхом ініціювання перед ним питань, пов`язаних з проведенням службових розслідувань відносно начальницького складу підпорядкованих йому установ.
114.Враховуючи це, Суд вважає правильним висновок вироку про кваліфікацію дій обвинуваченого саме як одержання неправомірної вигоди службовою особою (стаття 368 КК), а не як зловживання впливом (стаття 369-2 КК).
(2.2) Щодо наявності в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання
115.У статті 368 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (пункт 5 примітки до статті 354 КК).
116.Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).
117.Так, із законодавчого визначення та усталеної судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) цієї вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
118.Верховний Суд України констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.
119.Суд першої інстанції, перевіряючи чи були дії обвинуваченого пов`язані з вимаганням неправомірної вигоди, дійшов висновку про наявність аналізованої кваліфікуючої ознаки через таке: (1) зміст спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_9 свідчить про ініціативну поведінку першого, яка поєднана з констатацією того, що інші керівники «нормальні», лише ОСОБА_9 лишився «непевним»; (2) подальше спілкування містить відкриту погрозу ОСОБА_5, висловлену ОСОБА_9, зміст якої полягає у порівнянні становища, у якому зараз перебуває ОСОБА_11 та що може бути наслідком відмови ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду; (3) ОСОБА_5 використовував своє службове становище з метою створення таких умов, за яких в уявленні ОСОБА_9 було сформоване тверде переконання, що ненадання неправомірної вигоди матиме наслідком численні перевірки установи, у якій він працює керівником, а враховуючи загальний стан установ відбування покарання, віднайти різного роду порушення, у тому числі і штучні, не становитиме проблеми.
120.На переконання Суду останній наведений висновок вироку не відповідає встановленим обставинам справи та недоведений стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, тому не відповідає критерію вимагання, а саме - дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають мати протиправний характер та бути спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
121.Зазначене обумовлено таким: (1) проведення ЗМУ перевірок установи, в якій ОСОБА_9 працював керівником, та віднайдення різного роду порушень, які об`єктивно існують (не є штучними), не може розцінюватись як заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_9, оскільки ці повноваження відповідають функціональному призначенню ЗМУ та забезпечують належне функціонування установ виконання покарань; (2) твердження суду першої інстанції про можливий штучний характер таких порушень у майбутньому є припущенням, не підтверджене будь-якими доказами; (3) вироком не було встановлено порушень штучного характеру, виявлених в результаті перевірок чи службових розслідувань, ініційованих ОСОБА_5, ні в діяльності установи, очолюваної ОСОБА_9, ні в діяльності установи, очолюваної ОСОБА_11 (саме в порівнянні зі становищем ОСОБА_11 суд першої інстанції вбачав погрозу правам та законним інтересам ОСОБА_9 ), ні в діяльності інших підконтрольних установ; (4) змінений обвинувальний акт від 17.06.2022 не містить тверджень про штучний характер порушень чи перешкод; (5) прокурор під час апеляційного розгляду зазначив, що аналізований висновок вироку підтверджується тільки показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11, на його думку реакція у виді упередженого призначення перевірок та службових розслідувань є незаконною, при цьому в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження упередженого ставлення ОСОБА_5 до різних установ виконання покарань; (6) повторно допитані судом апеляційної інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 повідомили, що їм невідомо точно чи створював ОСОБА_5 штучні перешкоди/проблеми у діяльності очолюваної ним установи виконання покарань.
122.Враховуючи викладене, Суд вважає, що в діях обвинуваченого відсутня ознака вимагання.
(2.3) Щодо доведеності стороною обвинувачення отримання ОСОБА_5 14.02.2020 талонів на пальне як неправомірної вигоди
123.Формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, в частині отримання 14.02.2020 обвинуваченим неправомірної вигоди у вигляді талонів на пальне: (1) у грудні 2019 року ОСОБА_5 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_9, що той буде відповідальним за збирання коштів по Волинській області, а саме: має збирати щомісячно у керівника «Луцького слідчого ізолятора» ОСОБА_32 неправомірну вигоду в розмірі 300 доларів США, а від керівника ДУ «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 талони на пальне у розмірі 100 літрів бензину «А-95», які усі разом він мав передавати ОСОБА_5 на щомісячних зборах начальників установ ЗМУ; (2) 14.02.2020 близько 18:20 ОСОБА_5 з метою реалізації свого злочинного умислу покликав до себе ОСОБА_9 та, з`ясувавши, чи готовий той передати неправомірну вигоду, відвів його в окреме приміщення (в ресторані «Легенда», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 ), де ОСОБА_9, виконуючи висунуту йому вимогу, о 18:40 передав ОСОБА_5 500 доларів США від себе, 300 доларів США від імені керівника ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_32, а також 10 карток на пальне - бензин «А-95», по 10 літрів кожна, всього 100 л бензину «А-95», вартістю 2 799 грн від керівника «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 ; (3) 11.03.2020 ОСОБА_9 на виконання раніше висунутих йому вимог о 19:30 (в окремому залі ресторану «Panorama Hall», що розташований за адресою: Львівська обл., Миколаївський район, м. Миколаїв, вул. Митрополита Андрія Шептицького) передав ОСОБА_5 500 доларів США від себе, 300 доларів США від імені керівника ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_32, та пояснив, що талони на пальне від начальника ДУ «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 він не встиг отримати. На що ОСОБА_5 відповів: «Добре, однак пізніше потрібно це допрацювати».
124.Зазначені факти були встановлені на підставі сукупності доказів:
(1) на виконання постанови про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, до проведення якої за добровільною згодою на конфіденційній основі був залучений ОСОБА_9 (том 3 а. с. 132-136, 168-170, 175-177), 26.01.2020 старший детектив НАБУ ОСОБА_28 вручив ОСОБА_9, зокрема, заздалегідь ідентифіковані талони (картки) на пальне (бензин А-95) «WOG» по 10 л кожна, які містять наступні номери: 000941010476453; 000941020439459; 000941040681140; 000941040584407; 000941050582242; 000941040638063; 000941070496118; 000941090727098; 000941030745470; 0073378 загальним об`ємом 100 літрів вартістю 2 799 грн (протокол огляду та вручення грошових коштів - том 2 а. с. 207-212);
(2) з протоколів про проведення НСРД АВК особи від 25.02.2020 та контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 вбачається, що 14.02.2020 після завершення офіційної частини навчально-практичних зборів начальників установ на базі ДУ «Збаразька виправна колонія (№ 63)» в ресторані «Легенда» у період між 18:32 та 18:36 у ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відбулась коротка розмова, під час якої ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_5 прийняв та поклав до своєї кишені грошові кошти у сумі 800 доларів США та 10 талонів (карток) «WOG» на пальне - бензин «А-95» по 10 літрів кожна, які були вручені ОСОБА_9 26.01.2020;
(3) згідно з відповіддю ТОВ «Вест Петрол Маркет» від 30.03.2020 картки на пальне (бензин «А-95») номіналом 10 л з номерами 000941060073378 та 000941040584407 використані 15.02.2020 о 12:38 на автозаправній станції, яка розташована за адресою: Львівська обл., Пустомитівський район, с/рада Солонківська, траса Київ-Чоп, 553 км; картки на пальне (бензин «А-95») номіналом 10 л з номерами 000941020439459, 000941050582242 та 000941040638063 використані 24.02.2020 о 14:36 на автозаправній станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 ; картки на пальне (бензин «А-95») номіналом 10 л з номерами 000941090727098 та 000941030745470 використані 23.02.2020 о 14:03 на автозаправній станції, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 ; також у відповіді зазначено, що картки на пальне з номерами НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_4 станом на 27.03.2020 не були використані (том 3 а. с. 214);
(4) з відеозапису з камер спостереження автозаправної станції, розташованої за адресою: Львівська обл., Городоцький район, с. Воля-Бартатівська, вул. Львівська, 33б, вбачається, що 23.02.2020 о 14:01 до автозаправної під`їхав автомобіль марки «Nisan X-Trail» білого кольору, з якого вийшов чоловік та направився до приміщення, де знаходиться каса, цим чоловіком виявився ОСОБА_5, який о 14:03 надав касиру 2 картки біло-зеленого кольору та пластикову скретч-карту (том 3 а. с. 315);
(5) суд встановив, що картки на пальне (бензин «А-95») номіналом 10 л з номерами 000941090727098 та 000941030745470 були використані 23.02.2020 о 14:03 обвинуваченим ОСОБА_5, та вони були у переліку карток, які ОСОБА_9 передав 14.02.2020 обвинуваченому.
125.Сторона захисту вважає, що встановлені вироком обставини використання обвинуваченим талонів на пальне, які нібито були надані йому ОСОБА_9 14.02.2020 в якості неправомірної вигоди, не відповідають обставинам кримінального правопорушення. Так, допитаний в якості свідка ОСОБА_14 повідомив, що паливо придбавалось у вигляді талонів для заправки на АЗС «WOG», постійного місця придбання талонів не було, інколи з рук на заправках, а інколи у інших водіїв під час нарад начальників державних установ. Повідомив, що у водіїв державних установ з Волині було завжди вигідно купляти талони, і ціна за 1 л палива була на 5 грн дешевше ніж на заправці. Дуже часто такий водій сам пропонував купляти у нього талони і свідок купляв у нього, оскільки це було дуже вигідно. Звідки він брав ці талони свідку невідомо. Придбані талони зберігались або в службовому, або в приватному авто ОСОБА_5, так як інколи він використовував приватне авто ОСОБА_5 . Свідок зазначив, що в лютому-березні 2020 року купляв картки на пальне у водіїв начальників установ з Волинської області. Тобто, свідок ймовірно ці талони придбав у водіїв інших начальників установ. Також захисник звернув увагу, що талони на пальне не вилучались особисто в ОСОБА_5 чи в його помешканні.
126.На переконання самого обвинуваченого 14.02.2020 у ресторані «Легенда» ОСОБА_9 мав намір вручити йому неправомірну вигоду, однак реалізувати цей план не вдалось. У зв`язку з цим правоохоронними органами було прийнято рішення діяти через водія ОСОБА_5 шляхом продажу ОСОБА_14 заздалегідь ідентифікованих карток на пальне, які в подальшому за збігом обставин використав обвинувачений.
127.Версія сторони захисту про придбання водієм ОСОБА_5 талонів у інших водіїв та передання їх останньому була відхилена судом першої інстанції як така, що суперечить тій обставині, що талони, зокрема із номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_6, що були використані ОСОБА_5, були придбані детективом ОСОБА_28 у ТОВ «WOG CARD» 23.01.2020 у межах розслідування цього кримінального провадження (том 5 а. с. 31-35), а отже не могли бути видані бухгалтерією ЗМУ іншим водіям.
128.Наведений мотив суду першої інстанції сам по собі повністю не виключає версію обвинуваченого, адже з урахуванням (1) показів свідка ОСОБА_14 (водія ОСОБА_5 ) щодо практики придбання карток на пальне (талонів) у інших водіїв, зокрема водіїв з Волині, у тому числі і у водія ОСОБА_9 під час спільних нарад десь у лютому-березні 2020 року; (2) показів свідка ОСОБА_9, що закупівля талонів на пальне за бюджетні кошти в їх установі виконання покарань не відбувалася; (3) встановленого факту перебування 14.02.2020 на нараді у ресторані «Легенда» (м. Збараж Тернопільської області) як водія ОСОБА_5 . ОСОБА_14 ; (4) заперечень обвинуваченим факту одержання ним 14.02.2020 неправомірної вигоди від ОСОБА_9, (5) встановленої Судом недопустимості протоколу обшуку домоволодіння обвинуваченого в частині виявлення в ньому двох купюр по 100 доларів США з числа тих, що були вручені детективом ОСОБА_9 ; (6) факту невиявлення органом досудового розслідування в обвинуваченого інших 6 купюр з числа 800 доларів США, переданих ОСОБА_9 26.01.2020, - версія сторони захисту про можливість потрапляння до ОСОБА_5 двох талонів, використаних ним 23.02.2020 на АЗС в с. Воля-Бартатівська Городоцького району Львівської області, шляхом передачі ОСОБА_9 цих талонів своєму водію з подальшим продажем їх останнім водію ОСОБА_5 . ОСОБА_14 та передачі їх ним самому обвинуваченому в період до 23.02.2020 не може розглядатись як така, імовірність якої виключена.
129.Водночас ця версія захисту відхиляється Судом з огляду на такі обставини: (1) складність наведеної «логістики» переміщення талонів на пальне ( ОСОБА_9 - його водій - водій ОСОБА_5 - ОСОБА_5 ) в короткий період часу - з 14.02.2020 (невдала за версією ОСОБА_5 спроба передання йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 ) по 23.02.2020 (дата використання ним двох талонів), з урахуванням того, що водії ОСОБА_5 та ОСОБА_9 зустрічались виключно на спільних регіональних нарадах; (2) відсутність категоричних тверджень свідка ОСОБА_14 про купівлю ним талонів на пальне у водія ОСОБА_9 14.02.2020 чи в іншу дату в зазначений проміжок часу, судом також не встановлено проведення інших спільних нарад установ ЗМУ в цей період; (3) твердження свідка ОСОБА_9 (допитаного 15.03.2023 в суді апеляційної інстанції) про те, що вручені йому кошти та талони на пальне не могли бути передані ним іншим особам, оскільки зберігалися ним окремо; (4) сторона захисту не ініціювала допит водія ОСОБА_9 як свідка для перевірки своєї версії; (5) виявлення під час обшуку автомобіля та особистого обшуку ОСОБА_5 11.03.2020 (після «наради» у ресторані «Panorama Hall», розташованому за адресою: Львівська обл., м. Миколаїв) в різних місцях (кишенях піджаку, барсетці) доларів США разом з талонами на бензин «А-95»; (6) зафіксовані на НСРД репліки ОСОБА_5, ОСОБА_9 та невстановленої особи у розмовах 11.03.2020 під час неофіційної частини «наради» в ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (м. Миколаїв, Львівська область), з яких вбачається, що обвинувачений міг отримувати неправомірну вигоду у формі талонів на пальне на систематичній основі [йдеться про: (а) відповідь обвинуваченого (зафіксована НСРД) «Добре, однак пізніше потрібно це допрацювати» на репліку ОСОБА_9 під час їх розмови 11.03.2020 в ресторані «Panorama Hall», що талони на пальне від начальника ДУ «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 він не встиг отримати та (б) репліку невстановленої особи цього ж дня після зазначеної наради у розмові з ОСОБА_9 (під час перебування керівників установ в черзі до ОСОБА_5 для перемовин з кожним з них окремо): «Тут я вже можу трішки бензином розрахуватися. …Ти не акцентуй уваги, бо буде як… Йдемо стабільно, однакова сума…»].
130.Ці обставини в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_9 про зміст такої вимоги обвинуваченого та передання ним 14.02.2020 обвинуваченому у складі неправомірної вигоди заздалегідь ідентифікованих талонів на пальне та іншими доказами переміщення карток на пальне в часі та просторі [протокол НСРД АВК особи від 25.02.2020 (том 4 а. с. 107-111); протокол контролю за вчиненням злочину від 19.03.2020 (том 3 а. с. 171-174); видаткова накладна від 23.01.2020 про придбання детективом ОСОБА_28 в ТОВ «ВОГ КАРД» 10 карток на бензин А-95 номіналом по 10 л кожна з номерами кожної штрих-карти (том 5 а. с. 33); протокол огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020 (том 2 а. с. 207); відповідь ТОВ «Вест Петрол Маркет» від 30.03.2020 (том 3 а. с. 214); відеозапис з камери спостереження АЗС в с. Воля-Бартатівська за 23.02.2020 (том 3 а. с. 215)], свідчать про те, що зміст прохання обвинуваченого про надання йому неправомірної вигоди включав в себе висунуту ОСОБА_9 вимогу систематично збирати неправомірну вигоду, у тому числі від ОСОБА_13 (керівника державної установи «Ковельська виховна колонія»), у формі талонів на бензин «А-95» та факт передання 14.02.2020 ним обвинуваченому щонайменше двох талонів на бензин «А-95» по 10 л кожен.
131.Враховуючи, що (1) згідно з відповіддю ТОВ «Вест Петрол Маркет» від 30.03.2020 відео з інших АЗС, на яких були використані інші 5 з числа заздалегідь ідентифікованих талонів на пальне не зберіглося (тобто стороні обвинувачення не вдалося ідентифікувати осіб, що використали (набули) ці талони на пальне, передані 26.01.2020 від детектива ОСОБА_9 ), (2) 3 картки на пальне згідно позиції прокурора та цієї ж відповіді станом на момент завершення досудового розслідування не були використані взагалі; (3) відеозаписом НСРД АВК особи за 14.02.2020, що є додатком до протоколу від 25.02.2020, прямо не зафіксовано факт передачі ОСОБА_9 14.02.2020 талонів на пальне саме у зазначеній кількості (10 штук на 100 л загалом), Суд визнає недоведеними факт отримання обвинуваченим 14.02.2020 8 (восьми) талонів на пальне (бензин А-95) на загальний об`єм 80 л вартістю 2239,2 грн. Тобто, висновок вироку про доведеність поза розумним сумнівом одержання обвинуваченим 14.02.2020 у ресторані «Легенда» від ОСОБА_9 є вірним лише в частині отримання ОСОБА_5 двох талонів, які були використані ним безпосередньо.
(3) Формулювання обвинувачення, яке визнається Судом доведеним
132.Судом першої інстанції в цілому правильно встановлені обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним. Вони детально описані в підрозділі ІІ вироку.
133.Суд виключив доказ, зазначений у пункті 87 цієї ухвали, як недопустимий.
134.На підставі зазначеного недопустимого доказу та ряду інших непрямих доказів (протокол огляду та вручення грошових коштів від 26.01.2020, протокол НСРД АВК особи від 25.02.2020, протокол огляду від 13.03.2020) суд першої інстанції встановив факт одержання ОСОБА_5 від ОСОБА_9 14.02.2020 у період між 18:32 та 18:36 грошових коштів у сумі 800 доларів США та 10 талонів (карток) «WOG» на пальне - бензин «А-95» по 10 л кожна, які були вручені ОСОБА_9 26.01.2020.
135.З урахуванням того, що (1) 600 доларів США, вручених ОСОБА_9 детективом НАБУ, не були віднайдені органом досудового розслідування; (2) НСРД АВК особи від 25.02.2020 прямо не зафіксовано передання 14.02.2020 ОСОБА_9 саме 800 доларів США ОСОБА_5 як неправомірної вигоди; (3) обвинувачений заперечує одержання ним цієї суми 14.02.2020 від ОСОБА_9 та (4) доказ віднайдення та вилучення 200 доларів США зі складу грошових коштів неправомірної вигоди (перший епізод 14.02.2020) у домоволодінні обвинуваченого є недопустимим; (5) інші зібрані стороною обвинувачення докази не можуть поза розумним сумнівом довести факт отримання ОСОБА_5 . 14.02.2020 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 800 доларів США, то Суд виключає із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним фат одержання ОСОБА_5 від ОСОБА_9 14.02.2020 грошових коштів у сумі 800 доларів США.
136.Крім того, з урахуванням висновків, наведених у пункті 131 цієї ухвали, Суд також виключає з числа фактичних обставин, визнаних судом доведеними, факт отримання обвинуваченим 14.02.2020 від ОСОБА_9 8 талонів на пальне (бензин А-95) на загальний об`єм 80 л вартістю 2239,2 грн.
137.З урахуванням наведеного Суд змінює вирок в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, шляхом викладення пунктів 2.8 та 2.9 вироку у такій новій редакції:
«2.8 14.02.2020 близько 18 год 20 хв ОСОБА_5 з метою реалізації свого злочинного умислу покликав до себе ОСОБА_9 та, з`ясувавши, чи готовий той передати неправомірну вигоду, відвів його в окреме приміщення, де ОСОБА_9, виконуючи висунуту йому вимогу, о 18:40 передав ОСОБА_5 від керівника «Ковельська виховна колонія» ОСОБА_13 2 картки на пальне - бензин «А-95», 10 л кожна, всього 20 л бензину «А-95», вартістю 559 грн 80 коп.
2.9 Таким чином, ОСОБА_5, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 14.02.2020 одержав неправомірну вигоду у вигляді карток на пальне - бензин «А-95», об`ємом 20 л та вартістю 559,8 грн за нестворення перешкод у діяльності підпорядкованих йому державних установ».
(4) Стаття (частина статті) КК України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений
138.Діяння ОСОБА_5 кваліфіковано судом першої інстанції за частиною 3 статті 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
139.Зазначена правова кваліфікація діяння із урахуванням (1) визнання Судом висновку вироку про створення обвинуваченим штучних перешкод у діяльності підпорядкованих йому установ таким, що не відповідає обставинам справи, та (2) встановленням відсутності в його діях ознак вимагання неправомірної вигоди, - підлягає зміні на користь обвинуваченого шляхом виключення відповідної кваліфікуючої ознаки - вимагання. Водночас, наявність іншої кваліфікуючої ознаки, передбаченої цією ж частиною статті 368 КК, а саме вчинення діяння службовою особою, яка займає відповідальне становище, - стороною захисту не оспорювалась та підтверджена матеріалами справи.
140.При цьому зміна формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині зменшення розміру неправомірної вигоди, отриманої 14.02.2020 (перший епізод) [визнання недоведеним отримання ОСОБА_33 800 доларів США та 8 талонів на бензин «А-95» у розмірі 80 л поза розумним сумнівом] не впливає на кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
141.Таким чином, у діях обвинуваченого наявні ознаки складу закінченого злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК (у редакції, що діяла станом на момент вчинення злочину), а саме - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого йому службового становища.
(5) Щодо призначеного обвинуваченому покарання
142.Апеляційна скарга сторона захисту не містила доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, натомість всі доводи стосувались невірної оцінки судом встановлених обставин, недоліків доказів, у результаті чого ставилась під сумнів доведеність вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину.
143.У той же час, слід враховати зміну обсягу обвинувачення, визнаного Судом доведеним.
144.Так, при незмінній кваліфікації його дій за частиною 3 статті 368 КК, Суд визнав доведеним вчинення ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 по двом епізодам: (1) 14.02.2020 - у вигляді 2 карток на пальне - бензин «А-95» загальним об`ємом 20 л та вартістю 559,8 грн; (2) 11.03.2020 - у розмірі 800 доларів США, що згідно з офіційно встановленим НБУ курсом гривні до долара США станом на 11.03.2020 складало 20 250,8 грн.
145.Водночас Суд визнав недоведеним висунуте обвинувачення в частині: (1) одержання ОСОБА_5 14.02.2020 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 у розмірі 800 доларів США, що згідно з офіційно встановленим НБУ курсом гривні до долара США станом на 14.02.2020 складало 19 583,6 грн, а також карток на пальне - бензин «А-95» об`ємом 80 л та вартістю 2 239,2 грн, та (2) вимагання ним неправомірної вигоди.
146.Ступінь тяжкості злочину, який серед іншого має враховуватись при призначенні покарання (пункт 3 частини 1 статті 65 КК), за який обвинуваченого було засуджено судом першої інстанції, є меншим за ступінь тяжкості злочину, вчинення якого Суд визнав доведеним за результатами апеляційного перегляду.
147.З урахуванням цього Суд вважає, що ОСОБА_5 слід призначити більш м`яке основне покарання, ніж це зробив суд першої інстанції, а саме - 5 (п`ять) років позбавлення волі, в іншій частині покарання слід залишити незмінним.
(6) Щодо інших аргументів сторони захисту
148.В апеляційній скарзі захисту містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
149.У цій справі Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують висновків суду першої інстанції.
(7) Щодо порядку виконання рішення суду
150.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).
151.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
152.Враховуючи: (1) набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: ОСОБА_5 взяти під варту негайно на виконання вироку.
(8) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
153.Більшість доводів апеляційної скарги сторони захисту були предметом дослідження при розгляді обвинувального акту по суті, при цьому суд першої інстанції дійшов щодо них правильних висновків та належним чином мотивував своє рішення. Так, Судом відхилено твердження захисників про можливу наявність ознак провокації в діях свідка ОСОБА_9 та органу досудового розслідування. Так само не знайшли свого підтвердження і доводи захисту про недопустимість окремих доказів (протоколи огляду та вручення грошових коштів, протокол за результатами НСРД у виді контролю за вчиненням злочину).
154.У той же час, перевіряючи доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку домоволодіння обвинуваченого від 12.03.2020, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про його допустимість. Відомості протоколу обшуку в частині того, що 2 (дві) купюри номіналом по 100 (сто) доларів США (які за серіями та номерами співпали з двома купюрами з числа тих, які заздалегідь були ідентифіковані та вручені конфіденту органом досудового розслідування в рамках спеціального слідчого експерименту) до початку обшуку перебували у зазначеному в протоколі місці, визнані Судом недопустимими та не були враховані при перевірці обґрунтованості вироку. Водночас, цей факт не спростовує приналежності зазначених грошових коштів НАБУ, тому вирок в частині вирішення їх долі як речових доказів не підлягає зміні.
155.У результаті апеляційного перегляду Суд також встановив, що за першим епізодом одержання неправомірної вигоди (14.02.2020) сукупністю прямих та непрямих допустимих доказів прокурором поза розумним сумнівом доведено одержання обвинуваченим лише двох талонів (карток) на пальне «А-95» по 10 л кожна, одержання іншої встановленої вироком суми (за першим епізодом) - еквівалент 800 доларів США та вартість восьми талонів (карток) на пальне «А-95» загальним номіналом 80 л - не доведено. Встановлені вироком фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за другим епізодом одержання неправомірної вигоди (11.03.2020) підтвердились під час апеляційного розгляду.
156.Також Судом визнано необґрунтованим висновок вироку щодо наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «вимагання». Тож ОСОБА_5 визнано винним в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого йому службового становища.
157.З урахуванням зменшення обсягу обвинувачення, визнаного Судом доведеним щодо ОСОБА_5, при тій же кваліфікації його дій - частина 3 статті 368 КК, Суд дійшов висновку про необхідність призначення йому більш м`якого основного покарання, а саме - позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
158.Зазначені помилки призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та потягнули за собою неправильне встановлення доведеного обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_5 та неправильне призначення обвинуваченому основного покарання. Це є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому основного покарання.
159.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (пункт 2 частини 1 статті 407 КПК). Суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (пункт 4 частини 1 статті 408 КПК). Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (пункт 1 частини 1 статті 411 КПК). Вирок підлягає зміні із зазначеної підстави лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання (частина 2 статті 411 КПК).
160.З мотивів, наведених вище та керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 14.10.2022 - змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому основного покарання.
3.Виключити з вироку висновок суду про наявність у діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки частини 3 статті 368 КК - вимагання неправомірної вигоди.
4.Змінити призначене ОСОБА_5 основне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
5.В іншій частині вирок залишити без змін.
6.На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.
ГоловуючийСуддіОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2