- Presiding judge (HACC): Tkachenko O.V.
Справа № 991/3658/23
Провадження № 1-кс/991/3680/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
03 травня 2023 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі слідчий суддя), секретар судового засідання Маргарита ВАСИЛЕВСЬКА.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 07 грудня 2021 року за № 52021000000000574.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].
Інформація у клопотанні відсутня.
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
За ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Прокурор третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 (надалі прокурор САП).
Старший детектив Національного бюро Третього відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 (надалі детектив НАБУ).
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питанняпро арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України.
Питання про арешт майна вирішується за клопотанням прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив таке.
Клопотання прокурора САП відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України та обґрунтоване наступним.
У провадженні Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладались відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.
Зокрема досудовим розслідуванням встановлено, що АТ «Харківобленерго» 09 липня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b на закупівлю трансформаторів.
Так, досудовим розслідуванням встановлено, що для отримання інформації про вартість трансформаторів з метою формування їх очікуваної вартості у закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b АТ «Харківобленерго» 23 червня 2021 року скеровано запит на адресу Харківської торгово-промислової палати. У відповідь на цей запит Харківською торгово-промисловою палатою 25 червня 2021 року складено цінову довідку № 1403/21 щодо рівня цін на трансформатори, на підставі якої службовими особами АТ «Харківобленерго» встановлено очікувану вартість предмету закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b у розмірі 333744196,00 грн.
В подальшому 04 жовтня 2021 року між АТ «Харківобленерго» та ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» укладено договір №Ч5656 про закупівлю трансформаторів на суму 327938818,44 грн. з ПДВ та додаткову угоду №1 від 21 жовтня 2021 року на суму 321413559,24 грн.
Під час досудового розслідування заявником надано копію комерційної пропозиції ТОВ «ЕЛІЗ» (виробник трансформаторів) від 17 вересня 2021 року №2576 із цінами на трансформатори, які в два і більше разів нижчі за їх вартість у додатковій угоді № 1 від 21 жовтня 2021 року до договору від 04 жовтня 2021 року №Ч5656 про закупівлю трансформаторів, укладених АТ «Харківобленерго» з ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» за результатами торгів.
Також встановлено, що під час проведення закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b АТ «Харківобленерго» отримано лист ТОВ «УКРЕЛЕКТРОАПАРАТ» від 20 липня 2021 року, в якому зазначено про зацікавленість у тому, щоб взяти участь у процедурі закупівлі, та вказано на те, що тендерні умови (всі позиції предмету закупівлі сформовані одним лотом), встановлені замовником, не дозволяють виробникам трансформаторів брати безпосередню участь у закупівлі, адже в Україні не існує жодного заводу, який виробляє усі найменування трансформаторів, у зв`язку із чим взяти участь у процедурі можуть тільки компанії-посередники, що завідомо призведе до більшої ціни ніж пропозиції виробників. У цьому листі ТОВ «УКРЕЛЕКТРОАПАРАТ» також просить АТ «Харківобленерго» розділити предмет закупівлі на окремі лоти: «трансформатори масляні трифазні», «трансформатори сухі трифазні», «трансформатори струму», «трансформатори напруги». На вказаний лист АТ «Харківобленерго» 10 серпня 2021 року надало відповідь про те, що замовник має право визначати відповідно до власних потреб предмет, умови та вид закупівлі. Тобто за результатами розгляду листа жодних з запропонованих ТОВ «УКРЕЛЕКТРОАПАРАТ» заходів службовими особами АТ «Харківобленерго» вжито не було.
Під час досудового розслідування НАБУ направлено запит на адресу ТОВ «УКРЕЛЕКТРОАПАРАТ» з метою отримання цін на трансформатори станом на дати складання цінової довідки, укладання договору та додаткової угоди. У листі ТОВ «УКРЕЛЕКТРОАПАРАТ» від 25 січня 2023 року №ОЗ/А-0125/118 зазначені ціни на 22 позиції трансформаторів, що в два рази менше та загальна різниця їх вартості з урахуванням кількості в порівнянні з додатковою угодою №1 від 21 жовтня 2021 року до договору від 04 жовтня 2021 року №Ч5656 про закупівлю трансформаторів складає 59463905,2 грн.
Таким чином під час організації процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b службовими особами АТ «Харківобленерго» завідомо в інтересах підприємств-посередників сформовано 247 найменувань трансформаторів в одному лоті зі свідомо завищеною очікуваною вартістю у розмірі 333744196,00 грн., що є дорожчою у два рази від цін їх виробників.
Встановлено, що у відкритих торгах зазначеної закупівлі взяли участь два учасники: ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» ЄДРПОУ 41945861 та ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» ЄДРПОУ 38385919. За результатами розкриття пропозицій учасників переможцем торгів визнано ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» із ціновою пропозицією 327938818,44 грн. з ПДВ, що відрізняється від розміру очікуваної вартості на 5805377,56 грн., що складає 1,7 відсотка.
Також під час досудового розслідування встановлено, що співзасновник ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» ОСОБА_4 у період проведення вищевказаної процедури закупівлі працював у АТ «Харківобленерго».
Отже за результатами проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b із порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання договору № Ч5656 від 04 жовтня 2021 року про закупівлю трансформаторів та додаткової угоди №1 від 21 жовтня 2021 року до нього розмір збитків АТ «Харківобленерго» може складати близько 160 млн. грн.
Прокурор САП зазначає, що у період часу з 07 год 08 хв до 10 год 10 хв 25 квітня 2023 року детективами Національного бюро, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 квітня 2023 року проведений обшук квартири АДРЕСА_1, в якій проживає ОСОБА_5 .
Під час проведення обшуку у ОСОБА_5 виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone 8 Plus, номер моделі: MQ8J2LL/A, IMEI: НОМЕР_1, MEID: НОМЕР_2 в чохлі червоного кольору (код доступу: НОМЕР_3 ) та USB флеш-накопичувач об`ємом 4 Gb з написом: «EXPERTISE FRANCE», що мають значення для повного і неупередженого розслідування.
Прокурор САП вважає, що у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучені під час проведення обшуку речі і документи, які мають значення для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, що було визнано постановою детектива НАБУ від 26 квітня 2023 року.
Отже, з метою забезпечення збереження даних речових доказів, прокурор САП звернувся з клопотанням, у якому просить накласти арешт на майно, що належить ОСОБА_5, вилучене 25.04.2023 за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 а саме: мобільний телефон iPhone 8 Plus, номер моделі: MQ8J2LL/A, IMEI: НОМЕР_1, MEID: НОМЕР_2 в чохлі червоного кольору (код доступу: НОМЕР_3 ) та USB флеш-накопичувач об`ємом 4 Gb з написом: «EXPERTISE FRANCE»з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування даним майном. У клопотанні прокурор САП також зазначає, що незастосування цього заходу забезпечення призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення майна володільцями цих речей з метою приховування доказів причетності до вчинення кримінального правопорушення та уникнення від притягнення до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
На підтвердження вказаних обставин до клопотання долучені копії матеріалів, зокрема: витяг з ЄРДР; копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 03 квітня 2023 року; копія протоколу обшуку від 25 квітня 2023 року; копія протоколу огляду від 25 квітня 2023 року; копія протоколу огляду від 26 квітня 2023 року; копія постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 26 квітня 2023 року; копія протоколу обшуку від 18 квітня 2023 року; копії відповідей ТОВ «Каскад Енерго», ТОВ «ДІП Сервіс+», ТОВ «ЕЛІЗ», ТОВ «НВК ЛТЗ», ТОВ «ЕК «Енерго-Тайм» на запити Харківської торгово-промислової палати; копія довідки від 25 червня 2021 року; копія протоколу НСРД від 17 березня 2023 року; копія протоколу НСРД від 05 квітня 2023 року.
У судове засідання прокурор САП не прибув, надав доручення детективу НАБУ ОСОБА_3 взяти участь у розгляді клопотання слідчим суддею. Детектив НАБУ у судове засідання не прибув, подав заяву про розгляд клопотання за його відсутності. Клопотання підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити. Також просив долучити до матеріалів клопотання копію протоколу огляду від 26 квітня 2023 року та постанову про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи.
Особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (власник майна) у судове засідання не прибула, про дату час та місце проведення судового засідання була повідомлена належним чином.
Слідчий суддя дослідив клопотання з додатками до нього.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КПК України: «Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення».
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України: « Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є арешт майна».
Відповідно до вимог п.п.1-2 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК України: «Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України: «Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку».
Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 та ч. 3 ст. 170 КПК України: «Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу».
Відповідно до вимог ч. 10 ст. 170 КПК України: « Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна».
Відповідно до вимог ч. 11 ст. 170 КПК України: «Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна».
Відповідно до вимог абз. 1 ч. 1 ст. 173 КПК України: «Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу».
З клопотання про арешт майна та долучених до нього матеріалів видно, що 25 квітня 2023 року проведено обшук квартири АДРЕСА_1, в якій проживає ОСОБА_5, під час якого у ОСОБА_5 виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone 8 Plus, номер моделі: MQ8J2LL/A, ІМЕІ: НОМЕР_1, MEID: НОМЕР_2 в чохлі червоного кольору (код доступу: НОМЕР_3 ) та USB флеш- накопичував об`ємом 4 Gb з написом: «EXPERTISE FRANCE»3, які у подальшому було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні за №52021000000000574 на підставі постанови детектива НАБУ від 26 квітня 2023 року, оскільки вони містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Враховуючи те, що вилучені під час проведення обшуку речі мають значення для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, слідчий суддя погоджується з доводами прокурора, що у мобільному телефоні та флеш-накопичувачі можуть міститись інші приховані або видалені відомості (документи), які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Під час вирішення клопотання про накладення арешту на зазначене майно слідчий суддя врахував правову підставу для арешту майна, а також можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.
Так, слідчий суддя погоджується з позицією прокурора САП, що вилучене майно належить до речових доказів, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, оскільки містить в собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. А тому є підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Під час розгляду цього клопотання, слідчий суддя користується практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Вказана норма узгоджується також з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Так, Європейський суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі ст. 1 Протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»), тобто має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).
Слідчий суддя також зазначає, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
Крім того, накладення арешту на вказане майно забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
За таких обставин, слідчий суддя, враховуючи розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника, дійшов висновку, що вказаний у даному клопотанні мобільний телефон, має значення для кримінального провадження, а тому клопотання підлягає задоволенню.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 170-173, 372, 376 КПК України дійшов висновку про задоволення клопотання прокурора САП про арешт майна.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив:
1) клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 задовольнити;
2) накласти арешт на майно, яке належить ОСОБА_5, вилучене 25 квітня 2023 року за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 а саме: мобільний телефон iPhone 8 Plus, номер моделі: MQ8J2LL/A, ІМЕІ: НОМЕР_1, MEID: НОМЕР_2 в чохлі червоного кольору (код доступу: НОМЕР_3 ) та USB флеш- накопичував об`ємом 4 Gb з написом: «EXPERTISE FRANCE»3 позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування даним майном;
3) ухвала про накладення арешту виконується негайно слідчим (детективом), прокурором, а її оскарження не зупиняє її виконання.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Слідчий суддя ОСОБА_1