- Presiding judge (HACC AC) : Pavlyshyn O.F.
Cправа №991/4337/23
Провадження №11-сс/991/420/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
прокурора ОСОБА_6,
представника ОСОБА_7 - третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 травня 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.
На вказане рішення прокурор САП подав апеляційну скаргу, в якій посилається на таке.
Слідчий суддя не взяв до уваги, що:
a.ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 02.05.2023 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання матеріальних носіїв інформації з формулюванням, що дозволяє ідентифікувати речі, які планувалось відшукати;
b.на час звернення до слідчого судді з клопотанням про обшук 02.05.2023 та на момент проведення обшуку 10.05.2023 відомості в Єдиному реєстрі адвокатів України (далі - ЄРАУ) про те, що ОСОБА_7 є адвокатом, були відсутні. Необізнаність детективів та слідчого судді щодо статусу адвоката у ОСОБА_7 через відсутність таких відомостей, є добросовісною, та не скасовує проведену слідчу дію;
c.згідно із висновками Верховного Суду у постанові від 08.10.2019, у справі № 639/8329/14-к, недопустимими є докази отримані лише у випадку істотного порушення фундаментальних прав і свобод особи, що у даному кримінальному провадженні не допущено;
d. ОСОБА_8 та ОСОБА_7, будучи достеменно обізнаними про наявність в останньої статусу адвоката, не повідомили про це детективів перед або відразу після початку проведення слідчої дії, а також про необхідність залучити під час проведення обшуку представника ради адвокатів регіону для забезпечення дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;
e.відомості про те, що ОСОБА_7 є адвокатом та має передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гарантії адвокатської діяльності, були встановлені лише наприкінці проведення слідчої дії, під час надання зауважень до протоколу обшуку 10.05.2023;
f.згідно із протоколом обшуку від 10.05.2023 мобільний телефон, ноутбук та іPad були надані детективу ОСОБА_7 добровільно, отже набуті органом досудового розслідування в порядку ч.2 ст.100 КПК України і не мають статусу тимчасово вилученого майна;
g.відповідно до вказаного протоколу у вилученому мобільному телефоні виявлено відомості, що мають значення для кримінального провадження, зокрема листування з іншими особами щодо діяльності державної податкової служби. Крім того, у іPad були виявлені скріншоти та листування стосовно ТОВ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС» та інших, а також інформація щодо проведених розрахунків. У ноутбуці встановлено програми із зареєстрованими акаунтами, якими користується ОСОБА_7, а також можуть міститься видалені файли, відновлення яких можливе лише шляхом проведення експертного дослідження;
h.під час обшуку мобільний телефон та інша зазначена комп`ютерна техніка були заблоковані ОСОБА_7, а отже доступ до інформації на них обмежено володільцем, а тому для зняття інформації необхідним є подоланням системи логічного захисту.
Просить:
1.поновити строк апеляційного оскарження на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023;
2.скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023 та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора САП ОСОБА_6 про арешт майна від 17.05.2023 у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 та накласти арешт на вилучені 10.05.2023 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1 речові докази, а саме: мобільний телефон іPhone 14 Pro, номер моделі - MQ0M3ZA/А, серійний номер - НОМЕР_1, ІМЕІ НОМЕР_2 ; іPad mini 4, номер моделі - MK9Q2LL/А, серійний номер - НОМЕР_3 ; ноутбук ACER номер моделі - N20C12, s/n: NXABLEU0091520FA053400, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
На вказану апеляційну скаргу прокурора САП представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав заперечення, в яких посилається на таке.
1.Апеляційна скарга прокурора САП не підлягає розгляду через порушення строку на апеляційне оскарження та відповідно до вимог ст. 399 КПК України має бути повернута прокурору САП.
2.Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук від 02.05.2023 не відповідає вимогам чинного законодавства, винесена з порушенням норм КПК України та гарантій захисту адвокатської діяльності ОСОБА_7, оскільки слідчий суддя не врахував, що з клопотанням до суду згідно із п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону №5076-VI мав звертатися Генеральний прокурор, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
3.Детектив НАБУ під час проведення обшуку порушив гарантії адвокатської діяльності адвоката ОСОБА_7, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
a.Перед початком обшуку ОСОБА_7 повідомила, що є адвокатом, однак детектив НАБУ не викликав на місце проведення слідчої дії представника Ради адвокатів Дніпропетровської області, та не припинив проводити слідчу за відсутності дозволу слідчого судді на доступ до приміщення адвоката отриманого відповідно до вимог КПК України та ст. 23 Закону №5076-VI.
b.Детектив НАБУ не врахував зауваження до протоколу, в яких представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 надав копію свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7, разом з оригіналом для огляду, та вилучив у ОСОБА_7 телефон, ноутбук та планшет.
c.Всемайно, вилучене під час обшуку, має статус тимчасово вилученого майна безвідносно того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання.
d.Вилучене майно: мобільний телефон iPhone 14 PRO IMEI НОМЕР_2, планшет iPad mini 4 серійний номер НОМЕР_3, ноутбук ACER s\n: NXABLEU0091520FA053400 містять адвокатську таємницю. Зокрема, на вилучених мобільних телефонах зберігається ділова (професійна) переписка між адвокатом ОСОБА_7 та її клієнтами.
e.Детектив НАБУ шляхом огляду телефону, ноутбука та планшета, в ході проведення обшуку здійснив доступ до інформації, яка містить адвокатську таємницю.
f.Детектив НАБУ не мав права вилучати зазначене майно, адже такими діями порушив адвокатську таємницю та гарантії захисту адвокатської діяльності адвоката.
Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора САП в повному обсязі.
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_7 у судове засідання не прибула. Оскільки вона належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду та про поважні причини неприбуття не повідомила, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України її неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без її участі.
Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора САП ОСОБА_6, представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на оскарження слід поновити, а апеляційну скаргу - визнати необґрунтованою.
Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Прокурором подано апеляційну скаргу 06.06.2023, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження, оскільки останнім днем оскарження було 29.05.2023.
Відповідно до ч.1 ст.117, п.4 ч.3 ст.399 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи знайде підстави для його поновлення.
Під поважними причинами пропуску процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати апеляційну скаргу у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.
Апеляційна скарга прокурора містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження з посиланням, що ухвалу від 24.05.2023 одержано органом досудового розслідування 02.06.2023
Необізнаність особи, яка подає апеляційну скаргу, з прийнятим слідчим суддею рішенням об`єктивно перешкоджає особі реалізувати своє право на апеляційне оскарження в межах визначеного процесуального строку та ускладнює можливість її своєчасного звернення з апеляційною скаргою.
Тому, враховуючи наявність поважної причини пропуску строку на оскарження, колегія суддів вважає, що слід задовольнити клопотання прокурора та поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.
Орган досудового розслідування вважає, що в період з 20.06.2020 по 31.05.2021 комісією з питань зупинення реєстрації податкових накладних (далі - ПН) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) ГУ ДПС у Полтавській області (далі - Комісія) прийнято рішення про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ» критеріям ризиковості платника податку, а також рішення про врахування таблиць даних вказаних підприємств та ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА». Особи, які фактично контролюють діяльність вказаних підприємств, забезпечували здійснення домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією вказаних рішень за неправомірну вигоду. За результатами прийнятих Комісією рішень ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ» зареєстровано ПН в ЄРПН, що призвело до тяжких наслідків у вигляді не сплати до державного бюджету України ПДВ в особливо великих розмірах.
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_7 була ініціатором домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією відповідних рішень на користь підприємств.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: місто Дніпро, вулиця Барвінківська, будинок 19 з метою відшукання: документів в паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носіїв інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств.
ОСОБА_7 має свідоцтво адвоката № 5494, видане 30.09.2022 Дніпропетровською радою адвокатів.
10.05.2023 детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до протоколу обшуку від 10.05.2023, за адресою м. Дніпро, вул. Барвінківська, 19 у ОСОБА_7 вилучено - мобільний телефон iPhone 14 Pro, номер моделі MQ0M3ZA/A, серійний - НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2, iPad mini 4, номер моделі - MK9Q2LL/A, серійний номер НОМЕР_3 ; ноутбук ACER номер моделі - N20C12, s/n: NXABLEU0091520FA053400; та постановою детектива НАБУ від 14.05.2023 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52021000000000287 від 31.05.2021.
11.05.2023 постановою детектива НАБУ у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу.
14.05.2023 вилучені під час проведення обшуку 10.05.2023 речі постановою детектива НАБУ визнано речовими доказами.
17.05.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна у кримінальному провадженні за № 52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
1.Детективом НАБУ доведено наявність підстав вважати, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України.
2.У вилучених технічних пристроях можуть міститися відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та відповідають ознакам речових доказів. Отримати відомості, які мають значення для цього кримінального провадження та імовірно містяться у цих пристроях, можливо шляхом проведення судово-технічної експертизи, із залученням спеціаліста, експерта до її проведення.Тому, наявні достатні підстави вважати, що вилучене під час проведення обшуку майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
3.Обшук проведено за місцем проживання адвоката ОСОБА_7 без повідомлення ради адвокатів регіону та без присутності її представника; вилучення речей, які містять певну інформацію, проведено без розмежування інформації, яка охоплюється адвокатською таємницею, від будь-якої іншої; слідчу дію, яку вже проведено, неможливо скасувати і цю обставину не можна бути усунути в ході подальшого розслідування, тому, завдання накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів позбавлено сенсу, адже можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні є мінімальною або її втрачено.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги прокурора САП.
Згідно із п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
Відповідно до ч.2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону.
Дійсно, в матеріалах провадження наявні протоколи огляду від 10.05.2023 про огляд комп`ютерних даних, що містяться на веб-ресурсі ЄРАУ https://erau.unba.org.ua/. Згідно з цими протоколами від 15 год. 15 хв. до 15 год. 45 хв. відомості проадвоката ОСОБА_7 у реєстрі відсутні, а від 17 год. 15 хв. до 17 год. 30 хв. виявлено наявністьвідомостей про адвоката ОСОБА_7, № свідоцтва 5494, дата видачі свідоцтва - 30.09.2022 Дніпропетровською радою адвокатів.
Однак, такий огляд не проводився під час проведення обшуку, а був здійснений лише після закінчення проведення обшуку.
Також представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду пояснив, що ОСОБА_7 при проведенні обшуку повідомила детективів НАБУ, що є адвокатом, а також, що детективам надавалось свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, і про це зазначалось в зауваженнях до протоколу обшуку.
Колегія суддів враховує, що для доведення посилань апеляційної скарги стосовно порядку та послідовності вчинення процесуальної дії - обшуку та її зв`язок temporalis - «часовий» з обізнаністю сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 статусу адвоката, прокурор мав надати не тільки протокол обшуку від 10.05.2023, а й відеозапис та зауваження до протоколу обшуку від 10.05.2023 представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 .
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні дані документи та відомості, а тому колегія суддів приходить до висновку про те, що прокурор не підтвердив необізнаність сторони обвинувачення під час проведення обшуку 10.05.2023 про наявність в ОСОБА_7 статусу адвоката.
А тому твердження апеляційної скарги, що необізнаність детективів є добросовісною, визнається колегією суддів необґрунтованим.
Також є помилковими посилання апеляційної скарги на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 08.10.2019 (справа № 639/8329/14-к), про те що недопустимими є докази отримані не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення фундаментальних прав і свобод особи, з огляду на таке.
У вказаній Постанові предметом оцінки є визнання недопустимими доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК України. Разом з тим, слідчим суддею взято до уваги підстави для визнання доказів недопустимими, визначені ч.1 ст.86 КПК України.
Таким чином, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 08.10.2019 (справа № 639/8329/14-к), не є релевантними до обставин даного кримінального провадження.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає адвокатською таємницею будь-яку інформацію, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Гарантії, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», передбачають певний комплекс прав адвоката, які дозволяють бути незалежним від будь-якого незаконного впливу, але в той же час, дані гарантії повинні використовуватися з належною (легітимною) метою і не можуть використовуватися для ухилення від кримінальної відповідальності самого адвоката чи будь-кого з його оточення та бути карт-бланшом для скоєння злочинів.
Практика ЄСПЛ дозволяє втручання в гарантії адвокатської діяльності та не визнає адвокатську таємницю абсолютною. При цьому, ЄСПЛ виходить з того, що втручання в гарантії адвокатської діяльності має відбуватися «згідно з законом», переслідувати одну із «законних цілей» і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. При цьому, поняття необхідності передбачає, що є нагальна суспільна потреба і втручання є пропорційним щодо переслідування законної мети.
Разом з тим, слідчим суддею, встановлено, що вилучення мобільного телефона, ноутбука та іPad, проведено без розмежування інформації, яка охоплюється адвокатською таємницею, від будь-якої іншої.
А тому колегія суддів вважає, що слідчий суддя, враховуючи проведення обшуку житла адвоката без повідомлення ради адвокатів регіону та без присутності її представника, і вилучення мобільного телефона, ноутбука та іPad, без розмежування інформації, яка охоплюється адвокатською таємницею, від будь-якої іншої, дійшов правильного висновку про порушення гарантій адвокатської діяльності адвоката ОСОБА_7, передбачені ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Зважаючи на встановлення відсутності правових підстав накладення арешту на вилучене майно у зв`язку із встановленням порушень гарантій захисту адвокатської діяльності, інші доводи апеляційної скарги не мають правового значення.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Із огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Задовольнити клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Поновити строк апеляційного оскарження на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 травня 2023 року.
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4