- Presiding judge (HACC AC) : Chorna V.V.
справа № 991/4469/23
провадження № 11-сс/991/394/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5,
за участі прокурора ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023 р. про арешт майна, -
ВСТАНОВИЛА:
29 травня 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (т. 2 а.с. 160-164), яку того ж дня призначено до розгляду (т. 2 а.с. 166).
1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 24.05.2023 р. частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8, погоджене з прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, та накладено арешт на майно, вилучене 18.05.2023 року в ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_9, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме: грошові кошти у сумі 600 доларів США, 1 965 грн., 1 000 доларів США, 20 000 доларів США, аркуш паперу з друкованим текстом, який починається словами: «партнеры в установлении связи с которыми нужна помощь» та закінчується словами: «и дать результат уже в этом сезоне», флеш-накопичувач USB 4GB чорного кольору, паперовий подарунковий пакет з написом в нижній частині «ТМ Гулівер подарунковий пакет», шляхом тимчасового позбавлення власника права на відчуження, розпорядження та користування. В іншій частині у задоволенні клопотання відмовлено.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива НАБУ та накласти арешт на все майно, вилучене в ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_9 .
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновки оскаржуваної ухвали не відповідають фактичним обставинам провадження, відтак, вона підлягає скасуванню. Зокрема, слідчим суддею відмовлено у накладенні арешту на мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_9, з посиланням на недоведеність доцільності такого арешту, а також відсутність в матеріалах провадження постанови про призначення відповідної експертизи. Не погоджуючись з таким висновком, прокурор стверджує, що норми КПК України не встановлюють чітких термінів призначення експертизи та не передбачають такої підстави для відмови у накладенні арешту, як відсутність постанови про її призначення станом на день розгляду клопотання. Натомість, органом досудового розслідування встановлено, що вилучений телефон використовувався ОСОБА_9 при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочинів у даному провадженні, в тому числі за його допомогою обговорювались обставини вчинення кримінального правопорушення та відбувався обмін повідомленнями. Таким чином, вилучений телефон містить відомості, які можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні. При цьому, постановою від 19.05.2023 р. вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом, оскільки він відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. Крім того, у вилученому телефоні виявлено фотознімки документів, які стосуються кримінальної справи про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, листування в месенджерах з працівниками прокуратури щодо вилученого майна та грошових коштів в рамках кримінального провадження № 42022042150000038. Відтак, вказані відомості мають пряме доказове значення у даному провадженні.
В решті висновки ухвали прокурором не оскаржуються.
2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у ній. Додатково зазначив, що в ході огляду вилученого в ОСОБА_9 мобільного телефону виявлено фотознімки, датовані 10.05.2023 року, які можуть бути отримані через месенджер «Telegram», однак самих повідомлень в телефоні не знайдено. Підозрюваний все своє спілкування здійснював за допомогою вказаного телефону, зокрема з іншими учасниками даного провадження. Наголосив, що мобільний телефон визнано речовим доказом, оскільки у ньому наявна інформація, яка становить інтерес для досудового розслідування. Інформація, яка можливо видалена з телефону, може бути виявлена лише шляхом проведення експертного дослідження. Зауважив, що не призначення експертизи на момент розгляду клопотання про арешт майна не є підставою для відмови у його задоволенні, оскільки чинний КПК України не обмежує орган досудового розслідування у строках для прийняття такого рішення.
Захисник ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга не містить доводів, які б були підставою для скасування або зміни судового рішення. Додатково зазначила, що відповідно до протоколу огляду від 19.05.2023 р., вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон оглянутий детективом, яким встановлено, що телефон не захищений системою логічного захисту, тому детективом здійснено копіювання інформації, яка може бути використана як доказ у даному провадженні. Водночас, стороною обвинувачення не зазначено, яка саме інформація у вилученому мобільному телефоні цікавить орган досудового розслідування, яку інформацію було видалено підозрюваним, та чому досі не призначено експертне дослідження. Наголосила, що саме інформація, скопійована органом досудового розслідування, є доказом та має значення для досудового розслідування, а не мобільний пристрій. Посилаючись на викладені обставини, наполягала на відмові у задоволенні апеляційної скарги.
Підозрюваний ОСОБА_9, належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не звертався.
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності підозрюваного.
3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8, погоджене з прокурором САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, про арешт майна у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06.03.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 384 КК України.
За змістом клопотання, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
За версією органу досудового розслідування, 14.06.2022 року прокурором Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на підставі листа УСБУ в Дніпропетровській області внесено до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 204 КК України, за фактом виготовлення та реалізації на території м. Підгородне та інших населених пунктів Дніпровського району Дніпропетровської області слабоалкогольних напоїв під виглядом сидру, які виготовляються з використанням неякісних інгредієнтів, що становить загрозу для життя та здоров`я людей.
Того ж дня заступником керівника Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 за вказаним фактом в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження № 42022042150000038.
В подальшому, прокурорами Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області за участі співробітників УСБУ в Дніпропетровській області 20.02.2023 року на підставі ухвали слідчого судді від 08.02.2023 р. проведено обшук за місцем проживання директора та засновника ТОВ «Фрутберрі-Дніпро», яке здійснює діяльність з виробництва сидру, а саме у ОСОБА_13, у ході якого останній скористався правовою допомогою адвоката ОСОБА_9, який з 2017 року надає юридичні послуги йому та його родині. Під час обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 553 300 грн., 137 720 доларів США та 2 360 євро.
Ухвалою слідчого судді від 23.02.2023 р. у накладенні арешту на вищевказані грошові кошти було відмовлено. Після розгляду клопотання ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13, що судом відмовлено у накладенні арешту на грошові кошти, однак зазначив, що їх буде передано працівникам прокуратури та СБУ за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності в рамках провадження № 42022042150000038.
Після чого, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на підбурювання ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі за вчинення такою службовою собою в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням наданого їй службового становища, а саме інформування про реєстрацію кримінальних проваджень щодо ОСОБА_13, завчасного повідомлення про проведення обшуків чи інших слідчих дій, забезпечення неможливості його кримінального переслідування з боку правоохоронних органів та можливості безперешкодного ведення господарської діяльності.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 під час зустрічі із ОСОБА_13 повідомив, що справжнім ініціатором кримінального провадження відносно нього є керівник Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області та працівники СБУ. При цьому, зазначив, що у разі виникнення обставин реєстрації кримінальних проваджень щодо ОСОБА_13, проведення обшуків, а також створення перешкод для ведення його господарської діяльності з боку правоохоронних органів, вирішити вказані питання може його знайомий із Дніпропетровської обласної прокуратури шляхом використання свого службового становища. Для цього необхідно систематично надавати йому неправомірну вигоду у вигляді 50 % прибутку від здійснення господарської діяльності та включити до складу засновників ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» його довірену особу. ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 обраховано орієнтовну суму річного прибутку за 2022 рік від здійснення господарської діяльності, яка склала 8 млн. грн., 50 % від якої дорівнює 4 млн. грн. на рік.
Під час наступної зустрічі ОСОБА_9, з урахуванням того, що прибуток ОСОБА_13 за останній місяць склав 2 млн. грн., запропонував останньому надати 1 млн. грн. в якості неправомірної вигоди. Однак після заперечень ОСОБА_13 ОСОБА_9 погодився на суму у розмірі 20 000 доларів США.
18.05.2023 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_9, перебуваючи в салоні власного автомобіля, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США (що згідно з курсом НБУ становить 731 372 грн.) для передачі службовій особі, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі, однак його злочинні дії не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Цього ж дня о 14 год. 09 хв. ОСОБА_9 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та проведено особистий обшук, в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1 600 доларів США та 1 965 грн., флеш-накопичувач USB 4GB, мобільний телефон чорного кольору «Honor 10», а також паперовий подарунковий пакет з написом в нижній частині «ТМ Гулівер подарунковий пакет», в якому виявлено грошові кошти в сумі 20 000 доларів США та аркуш паперу з друкованим текстом, який починається словами: «партнеры в установлении связи с которыми нужна помощь» та закінчується словами: «и дать результат уже в этом сезоне».
19.05.2023 року ОСОБА_14 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Постановою детектива НАБУ від 19.05.2023 р. всі вищезазначені речі, грошові кошти та технічні засоби визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Крім того, у клопотанні зазначено, що у разі визнання ОСОБА_9, який набув статус підозрюваного, винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, до нього може бути застосовано додаткове покарання, передбачене санкцією цієї статі, у вигляді конфіскації майна, зокрема і вилученого під час обшуку, що є підставою для накладення арешту.
При цьому, як на правові підстави для застосування арешту майна, сторона обвинувачення у клопотанні посилається на п. 1, п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України (арешт майна з метою збереження речових доказів, конфіскації майна як виду покарання, а також спеціальної конфіскації).
3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування наявна обґрунтована підозра вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, а також визнав достатніми підстави вважати, що суд може призначити йому покарання у виді конфіскації майна у разі його подальшого засудження.
Враховуючи, що ОСОБА_9 є підозрюваним у вчиненні тяжкого корупційного злочину, майно якого за вироком суду може бути конфісковане, на вилучені в ході його особистого обшуку під час затримання грошові кошти у сумі 600 доларів США, 1 965 грн. та 1 000 доларів США, накладено арешт з метою забезпечення їх можливої конфіскації як виду покарання.
Також, з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується, з метою збереження речових доказів слідчим суддею накладено арешт на аркуш паперу з друкованим текстом, який починається словами: «партнеры в установлении связи с которыми нужна помощь» та закінчується словами: «и дать результат уже в этом сезоне», флеш-накопичувач USB 4GB чорного кольору, паперовий подарунковий пакет з написом в нижній частині «ТМ Гулівер подарунковий пакет», а також грошові кошти у сумі 20 000 доларів США, вилучені в ході затримання ОСОБА_9 . При цьому, слідчий суддя наголосив, що зазначені речі, флеш-накопичувач та грошові кошти, які попередньо були вручені ОСОБА_9 . ОСОБА_13 як неправомірна вигода, можуть становити інтерес для досудового розслідування в контексті розслідуваних обставин щодо підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Водночас, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для накладення арешту на мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_9, оскільки детективом не доведено доцільності такого арешту та неможливості здійснення копіювання вмісту телефона за достатній період часу з моменту його вилучення, а також не доведено, що вказаний телефон є об`єктом експертного дослідження. Слідчий суддя також не знайшов підстав для накладення арешту на вказаний мобільний телефон з метою можливої конфіскації як виду покарання та зазначив, що тривалість здійснення кримінального провадження ставить під сумнів можливість отримання вартісного еквіваленту від продажу такого майна, тож доцільність у накладенні арешту на вилучений телефон з такою метою відсутня.
Також, слідчим суддею було відхилено зазначену у клопотанні підставу для накладення арешту на вилучене у ОСОБА_9 майно у вигляді спеціальної конфіскації, з посиланням на відсутність обставин, які б підтверджували, що вищевказане майно, зокрема вилучені у нього грошові кошти, відповідають будь-якій з ознак, передбачених п. 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.
4. Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурор у апеляційній скарзі оскаржує висновки слідчого судді щодо відсутності правових підстав для накладення арешту на вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон, відповідно, перегляд оскаржуваної ухвали здійснюється виключно в частині правильності зазначених висновків. В іншій частині висновки оскаржуваної ухвали жодним з учасників провадження не оспорюються.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.05.2023 р., ОСОБА_9 затриманий у порядку ст. 208 КПК України в приміщенні ТЦ «Млин», розташованого в м. Дніпрі по вул. Калиновій, 9А, біля пункту обміну валют (т. 1 а.с. 127-133). У ході затримання проведено його особистий обшук, внаслідок якого виявлено та вилучено грошові кошти та інше майно, перелік якого наведено у розділі 3.1 цієї ухвали, в тому числі мобільний телефон чорного кольору «Honor 10» модель «COL-L29», IMEI: НОМЕР_1, НОМЕР_2 з сім-карткою з абонентським номером НОМЕР_3 .
За результатами розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для накладення арешту на вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон, оскільки детективом не доведено доцільності накладення такого арешту, а також, з огляду на відсутність в матеріалах провадження постанови про призначення експертизи, не доведено, що вказаний телефон є об`єктом експертного дослідження.
Не погоджуючись з таким висновком слідчого судді, прокурор зазначає, що постановою детектива від 19.05.2023 р. вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом, оскільки він відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. При цьому, органом досудового розслідування встановлено, що вказаний мобільний телефон використовувався ОСОБА_9 при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочинів у даному провадженні, тобто містить відомості, які можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні. Зокрема, у вилученому телефоні виявлено фотознімки документів, які стосуються кримінальної справи про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, листування в месенджерах з працівниками прокуратури щодо вилученого майна та грошових коштів в рамках кримінального провадження № 42022042150000038.
Надаючи оцінку вищевказаним доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до змісту абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку накладення арешту з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям щодо речових доказів, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Враховуючи зазначену прокурором мету арешту вилученого мобільного телефону - збереження речових доказів, суд має дослідити природу цього майна на предмет відповідності критеріям речового доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно зі статтею 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді. Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя, суд уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке слідчий, прокурор вважає за потрібне накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.
Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту з метою збереження речового доказу на мобільний телефон, який належить підозрюваному ОСОБА_9, детектив у клопотанні посилався на те, що в ході досудового розслідування отримано інформацію, що вказаний телефон використовувався ОСОБА_9 при спілкуванні з особами, які перевіряються на причетність щодо вчинення злочинів у даному провадженні, зокрема через нього відбувався обмін повідомленнями за допомогою месенджерів. Окрім того, він містить електронні файли та електронне листування, що стосується обставин вчинення злочину, відтак, дослідження його вмісту потрібно здійснювати із залученням спеціаліста, експерта, в умовах лабораторії, зокрема з метою відновлення видалених файлів (т. 1 а.с. 1-12).
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.05.2023 р., вбачається, що у вилученому мобільному телефоні «Honor 10» виявлено відомості, які мають значення для кримінального провадження та можуть бути використані як доказ обставин, які досліджуються у ньому. Зокрема, в «Галереї» виявлено фотознімки документів у кримінальній справі, а саме: вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.05.2023 р. (справа № 932/3187/23) відносно ОСОБА_10, яким затверджено угоду із прокурором про визнання винуватості, та ухвала слідчого судді про арешт майна, вилученого у кримінальному провадженні № 42022042150000038. Фотознімки датовані 10.05.2023 року. Дані вказаних фотознімків можуть свідчити про те, що вони отримані через месенджер «Telegram» з подальшим збереженням в пам`яті телефону. При цьому, серед листування в месенджері «Telegram» зазначених файлів не виявлено, що свідчить про їх видалення. Також в месенджері «Telegram» виявлене листування із абонентом « НОМЕР_4 », яке містить ознаки видалення повідомлень, а також виявлене листування із вказаним абонентом в месенджері «WhatsApp», зокрема щодо вищевказаного кримінального провадження. Зі слів затриманого вказаний абонент є його другом, який працює в обласній прокуратурі. Окрім того, в месенджері «WhatsApp» наявне листування із абонентом « ОСОБА_15 прокурор Слобожанская» щодо вилученого майна та грошей у вищевказаному провадженні № 42022042150000038. У зв`язку з наведеним, детективом прийнято рішення про вилучення вказаного мобільного телефону, зокрема і для проведення експертного дослідження на предмет наявності видалених або прихованих файлів (т. 1 а.с. 127-133).
Відповідно до протоколу огляду від 19.05.2023 р., детективом оглянуто вилучений мобільний телефон та встановлено, що він не захищений системою логічного захисту, відтак, телефон було активовано та здійснено фотокопіювання інформації, що підтверджується протоколом огляду та додатками до нього (т. 2 а.с. 106-116).
Постановою детектива НАБУ від 19.05.2023 р. вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом (т. 2 а.с. 131-138).
Враховуючи, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється, зокрема за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі, за завчасне повідомлення про проведення обшуків чи інших слідчих дій, неможливість кримінального переслідування з боку правоохоронних органів та забезпечення безперешкодного ведення господарської діяльності, а також з огляду на доводи апеляційної скарги про те, що ймовірні співучасники кримінального правопорушення спілкувались між собою за допомогою месенджерів, встановлених на мобільному пристрої, де може зберігатися переписка між ними та електронні копії документів, які можуть мати значення для кримінального провадження, можливе збереження на сім-картах номерів телефонів осіб, які можуть бути причетними до цього кримінального правопорушення, їх листування та інформацію про з`єднання, а також обставини, за яких вилучено вищевказаний технічний пристрій, колегія суддів дійшла висновку, що на даному етапі досудового розслідування вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон відповідає ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки містить інформацію та відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема обставин надання неправомірної вигоди службовій особі.
При цьому, норми КПК України не визначають чітких термінів для призначення експертного дослідження вилученого майна, а також не передбачають такої підстави для відмови у накладенні арешту, як відсутність станом на час розгляду клопотання постанови про призначення експертизи. За викладених обставин, посилання в оскаржуваній ухвалі як на підставу для відмови у задоволенні клопотання на те, що вилучений телефон не є об`єктом експертного дослідження, не є слушними.
Колегія суддів також відхиляє заперечення захисника щодо незбереження на вилученому телефоні слідів злочину та зазначає, що у сучасній криміналістиці існує поняття електронних слідів - інформації, зафіксованої в цифровому форматі, що міститься в електронно-обчислювальних машинах та інших цифрових пристроях, створених на основі їхніх технологій, у засобах рухомого радіотелефонного зв`язку і на різних носіях цифрової інформації, причинно пов`язаної з подією злочину, що дозволяє встановити обставини вчиненого і особу, яка його вчинила. Пристроями, які містять електронні сліди злочину та можуть використовуватися для встановлення обставин злочину та розшуку особи, яка його вчинила, зазвичай є мобільні телефони, комп`ютери, ноутбуки тощо. Таким чином, за стандартом доведення «достатні підстави» колегія суддів вважає, що мобільний телефон, вилучений у підозрюваного ОСОБА_9, містить електронні сліди розслідуваного злочину, які можуть використовуватися для встановлення обставин його вчинення.
За викладених обставин, повернення вилученого мобільного телефону володільцю до проведення відповідної експертизи не забезпечить його належної схоронності від таких випадків, як пошкодження, спотворення, знищення та/або інших негативних обставин.
Враховуючи зазначене, вимоги апеляційної скарги прокурора про накладення арешту на мобільний телефон, який належить підозрюваному ОСОБА_9, з метою збереження його як речового доказу, є обґрунтованими.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що метою арешту вищевказаного майна у даному кримінальному провадженні є також забезпечення його можливої конфіскації як виду покарання, що безпідставно не було враховано слідчим суддею.
Так, арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання накладається на майно підозрюваного за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна (ст. 170 КПК України).
Санкція ч. 3 ст. 369 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.
Відповідно, мобільний телефон, вилучений у підозрюваного ОСОБА_9, з урахуванням можливості ухвалення обвинувального вироку стосовно нього, може бути об`єктом конфіскації як виду покарання, оскільки таке майно відповідає положенням ч. 2 ст. 181 ЦК України та вимогам ст. 170 КПК України. Більше того, чинний КПК України не пов`язує накладення арешту на майно з метою забезпечення його конфіскації як виду покарання з вартістю такого майна. Відповідно, не є слушними висновки оскаржуваної ухвали про те, що тривалість здійснення кримінального провадження ставить під сумнів можливість отримання вартісного еквіваленту від продажу такого майна та, відповідно, про недоцільність накладення арешту на вилучений телефон з такою метою.
На переконання колегії суддів, стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду доведено наявність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для накладення арешту на вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон, метою якого є збереження речових доказів та забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання.
При цьому, накладення арешту на майно у даному випадку є пропорційним та співрозмірним завданням кримінального провадження та переслідує легітимну мету. На думку колегії суддів, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, його специфіку, ступінь тяжкості, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження, а тому виправдовує саме такий ступінь втручання у права та свободи. Відтак, таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи, оскільки досягнення мети - зокрема, забезпечення можливої конфіскації як виду покарання, не є можливим у інший спосіб, окрім арешту майна. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності підозрюваного ОСОБА_9 завданням кримінального провадження у колегії суддів не виникає.
5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи, що прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової, про накладення арешту на речі, грошові кошти та технічні засоби, вилучені в ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_9, а також з огляду на зміст оскаржуваної ухвали слідчого судді, якою вже накладено арешт на вказані речі та грошові кошти (крім мобільного телефону), колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги - зокрема, в частині скасування оскаржуваної ухвали щодо відмови у накладенні арешту на мобільний телефон, вилучений під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_9 .
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що висновки слідчого судді не є достатньо мотивованими та не відповідають встановленим обставинам справи. Відтак, ухвалу слідчого судді в частині відмови у накладенні арешту на мобільний телефон слід скасувати та постановити в цій частині нову ухвалу про задоволення клопотання.
Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.05.2023 р. в частині відмови у накладенні арешту на мобільний телефон чорного кольору «Honor 10» модель «COL-L29», IMEI: НОМЕР_1, НОМЕР_2 з сім-карткою з абонентським номером НОМЕР_3, вилучений 18.05.2023 року в ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_9 - скасувати.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8, погоджене прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 - задовольнити, та накласти арешт на вищевказаний мобільний телефон.
В решті ухвалу слідчого судді від 24.05.2023 р. залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
ОСОБА_4