- Presiding judge (HACC AC) : Chornenka D.S.
Справа №991/2/23
Провадження №11-кп/991/89/23
Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И
13 червня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
прокурорів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
обвинуваченої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 01 березня 2023 року в кримінальному провадженні №42016000000002089 від 11 серпня 2016 року про обвинувачення:
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м.Каховка Херсонської області, жительки АДРЕСА_1, одруженої, не працюючої, з вищою освітою, на час інкримінованих дій - лікар-невропатолог КЗ "Дніпропетровський центр первинної медико-санітарної допомоги №11",
за ч.3 ст.358 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 01 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, та їй призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_9, діючи умисно на виконання прохання Особи 1, яка надала їй свої повні анкетні дані, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в адміністративній будівлі амбулаторії №4 зазначеного лікувального закладу за адресою: м.Дніпро, вул.Широка, буд.222 (надалі - амбулаторія №4), 09 лютого 2017 року склала завідомо неправдивий офіційний документ - листок непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року, до якого внесла завідомо неправдиві відомості про амбулаторне лікування Особи 1 у амбулаторії №4 у зв`язку із захворюванням у період з 09 до 10 лютого 2017 року, після чого підписала його як лікар, засвідчила особистою печаткою та передала Особі 1.
Також, ОСОБА_9, діючи умисно, повторно, на виконання прохання Особи 1, яка надала їй свої повні анкетні дані, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у адміністративній будівлі амбулаторії №4, 24 лютого 2017 року склала завідомо неправдивий офіційний документ - листок непрацездатності серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, до якого внесла завідомо неправдиві відомості про амбулаторне лікування Особи 1 у амбулаторії №4 у зв`язку із захворюванням (без зазначення діагнозу) у період з 24 по 27 лютого 2017 року, після чого підписала його як лікар, засвідчила особистою печаткою та передала Особі 1.
Такі дії ОСОБА_9 суд кваліфікує як складання і видача працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів - листків непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року та серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення та надають певні права чи звільняють від обов`язків, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.358 КК України.
02 березня 2023 року засобами електронного зв`язку обвинувачена ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу та 03 квітня 2023 року уточнення до неї, які відправлені поштовим зв`язком 30 березня 2023 року, в яких вона просить вирок Вищого антикорупційного суду від 01 березня 2023 року скасувати, кримінальне провадження у справі закрити, виходячи з тексту скарги - за відсутністю події та складу злочину. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим, упередженим, винесеним з порушенням принципу правової визначеності, рівності сторін, принципу змагальності процесу, вибірковим дослідженням доказів, неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановленого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що наявні у матеріалах справи докази не свідчать про усвідомлення нею вчинення суспільно небезпечного діяння та передбачення суспільно небезпечних наслідків. Зокрема, ані суд, ані сторона обвинувачення у судовому процесі не довели відсутність хвороби в обвинуваченої - Особи 1, відсутність фактів: її звернення до лікаря, огляду, прийому призначеного лікування, особистого нез`явлення пацієнта до лікувального закладу. На її думку, встановлювати факт наявності або відсутності в особи хвороби може тільки лікар. Висновки суду про її перебування 09 лютого 2017 року в будівлі по вулиці Широкій в місті Дніпро не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вказані обставини спростовуються відповіддю на запит від 25 вересня 2017 року, з якого вбачається, що вона перебувала в будівлі по АДРЕСА_2 і вела особистий прийом пацієнтів. Не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду щодо товариських відносин з обвинуваченою - Особою 1, оскільки жодних відомостей на підтвердження вказаних обставин матеріали справи не містять, а навпаки містять судові рішення за позовами очолюваної нею громадської організації до Кіровського районного суду міста Дніпропетровська, що свідчить про протилежне. Необґрунтованим, на її думку, є й висновок суду про визнання завідомо неправдивими листків непрацездатності, оскільки судом не досліджувалось у чому саме полягає підробка офіційного документа і які є докази цього. Про поганий стан здоров`я обвинуваченої Особи 1 свідчить загострення її хвороби, яке сталося 23 лютого 2023 року в судовому засіданні. Має місце істотне порушення її прав і свобод при визнанні допустимими низки протоколів НСРД. Зокрема, у протоколах за результатами зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та 05 травня 2017 року зафіксовано розмови Особи 1 з абонентським номером, який не знаходився у її постійному користуванні та не вилучався у неї. Також, у цих протоколах суд на ласний розсуд визначив співрозмовників та їх репліки, хоча вони не відповідають змісту цих протоколів. Інші порушення норм КПК України наявні у вказаних протоколах: у матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на зняття інформації за телефоном НОМЕР_1 та/або телефоном, яким користується ОСОБА_9 ; відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на використання матеріалів НСРД з іншого кримінального провадження; відсутні підстави для розслідування НАБ України злочину за ч.3 ст.358 КК України, оскільки такий орган досудового розслідування є неналежним; кримінальне провадження за її обвинуваченням внесено в ЄРДР 04 серпня 2017 року, а протоколи НСРД складалися 06 березня 2017 року та 05 травня 2017 року, що доводить факт збирання доказів за її обвинуваченням поза межами процесу; при дослідженні протоколів НСРД судом не усунуті суперечності між МЕТА-даними електронних документів та даними протоколів НСРД; матеріали справи не містять доручень від 22 грудня 2016 року та 17 лютого 2017 року на оформлення протоколів НСРД співробітниками СБ України; недотримано 24-годинний строк направлення протоколів НСРД прокурору, зокрема протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року був зареєстрований у ГПУ за №655т 14 квітня 2017 року, а протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 травня 2017 року надійшов до прокурора за вх.3862т від 17 травня 2017 року; відсутнє доручення прокурора у формі постанови на здійснення досудового розслідування СБ України. Крім цього, всупереч наявності спеціального суб`єкта, про що було відомо ще на початковому етапі досудового розслідування, постанова про призначення групи детективів НАБ України була прийнята лише 23 квітня 2017 року, що робить всі докази, отримані до цього дня, недопустимими. Зазначає, що у судових засіданнях досліджувалися додатки до протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та від 05 травня 2017 року, а саме: диски DVD-R pNo103 від 06 березня 2017 року та рNо202 від 27 квітня 2017 року, з яких вбачається нібито її спілкування з обвинуваченою Особа 1 щодо видачі листків непрацездатності. Однак, вивчення МЕТА-даних вказаних додатків дозволяє дійти висновку про те, що вони змінювалися і перезаписувалися, чим викривлявся їх зміст, що свідчить про їх неналежність і недопустимість. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив наявність у протоколах невірних зазначень дат та тривалості розмов, що, на її думку, є істотним порушенням норм процесуального права. Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність вини у вчиненні злочину за ст.358 КК України на підставі доказів, які не були предметом безпосереднього дослідження, а тому не могли бути враховані під час ухвалення вироку, оскільки жоден з аудіо файлів та відеозаписів, які були досліджені, як додатки до протоколів до НСРД, не містить електронного підпису. Судом не було взято до уваги і медичну картку Особи 1, записи в якій свідчать про наявність у неї хронічних захворювань та її звернення до лікаря у період до та після лютого 2017 року. Хронічні захворювання можуть бути підставою для стійкої втрати працездатності, яка істотно впливає на показники тимчасової непрацездатності у звичайних виробничих умовах та юридично оформлюється виключно за бажанням хворого. Крім того, суд першої інстанції не допитав свідка, медичного реєстратора, який безпосередньо звіряв паспортні дані Особи 1 і особисто заповнював паспортну частину листків непрацездатності, що свідчить про порушення принципу змагальності та рівності сторін. Також видача листка непрацездатності хворій особі без особистого огляду є порушенням Наказу МОЗУ №455 і є дисциплінарним правопорушенням, і виключно законом визначається склад злочину. Наведене свідчить про отримання доказів у справі з порушенням порядку, встановленого КПК України, що має наслідком недопустимість цих доказів. Вважає, що вирок підлягає скасуванню і як такий, що ухвалений незаконним складом суду: вона не є суб`єктом, підсудним ВАКС; ст.358 КК України не належить до переліку корупційних статей; її не звинувачують у пособництві в отриманні суддею Особа 1 неправомірної вигоди, до якого вона не має жодного відношення; суддя ОСОБА_1 була упередженою при розгляді справи, її родина має спільні з нею проблемні питання у побуті, що свідчить про мотиви особистої неприязні судді, а тому склад суду першої інстанції є незаконний.
31 березня 2023 року після закінчення робочого часу в суді захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_8 подав засобами електронного зв`язку апеляційну скаргу, яка зареєстрована 03 квітня 2023 року, в якій просить вирок Вищого антикорупційного суду від 01 березня 2023 року скасувати, кримінальне провадження у справі закрити. Доводи апеляційної скарги захисника є аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 .
У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 повністю підтримала доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з мотивів, зазначених у них, просила їх задовольнити та провадження закрити у зв`язку з відсутністю події та складу злочину. Додатково пояснила, що 09 лютого 2017 року вона проводила прийом громадян і була відсутня по вул.Широкій, що свідчить про те, що обвинувачена Особа 1 приходила до неї для підписання листка непрацездатності. Факт виділення її апеляційної скарги в окреме провадження ще раз підтверджує, що її справа не підсудна ВАКС.
Захисник ОСОБА_8 повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 з мотивів, зазначених у них, просив їх задовольнити та провадження закрити у зв`язку з відсутністю події та складу злочину.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважав, що вони є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Зазначив, що рішення суду першої інстанції постановлено з врахуванням всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до норм діючого законодавства. Додатково зазначив, що НСРД проводилися на підставі доручень слідчого або прокурора оперативному співробітнику ОСОБА_10, разом з тим, вони не були розсекречені органом досудового розслідування, у зв`язку з чим, немає можливості долучити їх до матеріалів справи. Вважає, що графік перебування обвинуваченої ОСОБА_9 09 лютого 2017 року по вул.Передовій свідчить не про її фактичне перебування там, а про те, що вона повинна була бути там, разом з тим, це не свідчить про факт відсутності її цього числа по вул.Широкій. Просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок у частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.358 КК України без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг, із врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, колегія суддів дійшла таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту досліджено частину письмових доказів з метою перевірки доводів апеляційних скарг, зокрема: протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та 05 травня 2017 року у частині дат їх складення, номерів абонентів та особи, яка їх склала; витяг з ЄРДР у частині внесення даних щодо вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.3 ст.358 КК України від 04 серпня 2017 року; інформаційний запит від 25 вересня 2017 року в частині визначення її місця роботи 09 лютого 2017 року та 17 лютого 2017 року; листки непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року та серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року.
З урахуванням доказів, які були досліджені судом апеляційної інстанції безпосередньо, а також з врахуванням обставин, встановлених судом першої інстанції, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Так, щодо доводів обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про відсутність у її діях прямого умислу на складання неправдивих листків непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року та серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, необхідно зазначити таке.
Суд першої інстанції згідно вироку від 01 березня 2023 року встановив, що ОСОБА_9 склала та видала завідомо підроблені офіційні документи: листки непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року та серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинила злочин, передбачений ч.3 ст.358 КК України.
З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст.358 КК України, характеризується прямим умислом. Складання і видача завідомо підробленого офіційного документа відповідним суб`єктом (ч.2 ст.358 КК України) визнається злочином незалежно від мети, яку переслідувала винна особа.
Згідно з ч.2 ст.24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Дослідивши протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року, суд першої інстанції встановив, що 09 лютого 2017 року обвинувачена Особа 1 зателефонувала ОСОБА_9, яка в той час обіймала посаду лікаря-невропатолога амбулаторії №4 Комунального закладу «Дніпропетровський центр первинної медико-санітарної допомоги №11» Дніпропетровської міської ради та попросила її оформити фіктивний листок непрацездатності. Про вказані обставини свідчать зокрема такі вислови Особи 1: «Натуль, дело идет у нас с Бальцуном, потерпевший. Надо, чтоб оно мне не попало, на два дня больничные, да?», а також уточнила дату початку «лікування»: «С сегодняшнего, ага». ОСОБА_9 погодилася виконати це прохання: «Хорошо, я сейчас девчатам позвоню». Через хвилину в ході телефонної розмови ОСОБА_9 доповіла Особі 1 про виконання її прохання та з`ясувала, якої саме справи Особа 1 намагалася уникнути. Про вказане свідчить зокрема вислів ОСОБА_9 «Там всё нормально, уже сделали». На уточнююче питання ОСОБА_9 . Особа 1 повідомила, що справа стосується «Золотаруха», де «Бальцун» є потерпілим. Особа 1 розповіла, що по цій справі всі судді (вочевидь, іншого суду) заявили самовідводи, і справа цього дня має надійти до Кіровського районного суду м.Дніпропетровська, про що її попередили. Того ж дня о 13 год 52 хв та 14 лютого 2017 року об 11 год 32 хв під час телефонних розмов Особа 1 та ОСОБА_9 уточнили технічні питання оформлення фіктивного листка непрацездатності, зокрема, правильного зазначення місця роботи Особи 1 та дати закриття лікарняного. 20 лютого 2017 року о 16 год 50 хв ОСОБА_9 та Особа 1 обговорили спосіб передачі листка непрацездатності. На виконання прохання обвинуваченої Особи 1 було оформлено листок непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року, який містив відомості про період лікування 09 по 10 лютого 2017 року та був підписаний ОСОБА_9 . При цьому, у розмові відсутні дані про будь-яке погіршення стану здоров`я обвинуваченої Особи 1.
Крім того, дослідивши протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 травня 2017 року, суд першої інстанції встановив, що 24 лютого 2017 року обвинувачена Особа 1 зателефонувала ОСОБА_9 та знову попрохала її оформити фіктивний листок непрацездатності: Прохання було формалізоване фразою « ОСОБА_11, мне на сегодня надо больничный». Також Особа 1 зазначила період непрацездатності: «это, на два дня, или на... А на один вот так, на сегодня открыть?», а потім сказала, що уточнить період пізніше: «давай пока на сегодня. Я там узнаю тогда». На виконання зазначеного прохання було оформлено листок непрацездатності серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, який був заповнений на ім`я Особи 1, містив відомості про період лікування з 24 по 27 лютого 2017 року (тобто 2 робочих дні - з п`ятниці по понеділок) та був підписаний ОСОБА_9 . При цьому, у розмові відсутні дані про будь-яке погіршення стану здоров`я обвинуваченої Особи 1.
Вищевикладене вказує на те, що в обох випадках оформлення листків непрацездатності ОСОБА_9, яка здійснювала безпосереднє його оформлення, достеменно усвідомлювала, що до них вносяться відомості, які не відповідають об`єктивним обставинам, їх видача обумовлена не медичними показниками.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_9 усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (видача листків непрацездатності за відсутності погіршення стану здоров`я), передбачала його суспільно небезпечні наслідки (використання листків непрацездатності Особою 1 у своїх цілях) і бажала їх настання, а отже про наявність прямого умислу в її діях.
Відповідно до вказаних протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж судом першої інстанції зроблено й висновок про неправдивість листків непрацездатності, оскільки за змістом розмов між Особою 1 та ОСОБА_9 можна встановити, що мова про хворобу не йде, а Особа 1 просила оформити їй лікарняні для використання у власних цілях, зокрема з метою ухилення від здійснення обов`язків судді. У зв`язку з чим, спростовуються доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції зроблено необґрунтований висновок про неправдивість даних листків непрацездатності.
Доводи сторони захисту щодо не встановлення під час досудового розслідування та судового розгляду всіх обставин виготовлення ОСОБА_9 листків непрацездатності, є необґрунтованими. Сторона захисту зазначає, зокрема про неправильне зазначення у вироку місцеперебування обвинуваченої ОСОБА_9 09 лютого 2017 року та складання нею листка непрацездатності не за тією адресою. Разом з тим, зі змісту самого листка непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року вбачається, що у ньому зазначена саме адреса складання у АДРЕСА_3 . Він був безпосередньо підписаний ОСОБА_9 та засвідчений печаткою без жодних зауважень чи застережень щодо місця його складання. При цьому, колегія суддів враховує і те, що місце вчинення злочину при кваліфікації дій за ч.3 ст.358 КК України не є обов`язковою ознакою його складу, яка підлягала б доказуванню. Щодо відмови у допиті медичної сестри, яка, за твердженнями ОСОБА_9, безпосередньо складала листок непрацездатності від 09 лютого 2017 року та звіряла анкетні дані обвинуваченої Особи 1, то суду апеляційної інстанції клопотання про допит даного свідка заявлено не було, як і не було надано даних для можливості його виклику. Відповідно до протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року, коли ОСОБА_9 надавала згоду на підроблення листка непрацездатності, вона повідомила, що зробить це за допомогою інших осіб: «Хорошо, я сейчас девчатам позвоню». Крім того, визначальну дію, яка надала листкам непрацездатності статус офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків, а саме їх підписання та засвідчення особистою печаткою, вчинила саме ОСОБА_9 . За посадовими обов`язками медична сестра не вправі посвідчувати наявність чи відсутність стану здоров`я пацієнта. Так само зміст вказаних протоколів свідчить і про наявність товариських відносин між Особою 1 та ОСОБА_9, оскільки розмова між учасниками відбувається в дружній манері. У зв`язку з чим, ступінь деталізації встановлених обставин є достатньою для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.358 КК України.
У своїх апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 зазначають і про недопустимість протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та від 05 травня 2017 року. Разом з тим, вказані доводи, на думку колегії суддів, є необґрунтованими з таких підстав.
Доводи стосовно недопустимості вказаних доказів через порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.
Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані. Таких обставин судом апеляційної інстанції при перевірці цих протоколів як доказів не встановлено.
Щодо не перебування номеру телефону НОМЕР_1, з яким безпосередньо спілкувалася Особа 1, у користуванні ОСОБА_9, то вказані обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_9 неодноразово самостійно зазначала його як власний у численних заявах та клопотаннях, поданих протягом судового розгляду до суду першої інстанції, так і змістом апеляційної скарги, відповідно до якої, контактним номером телефону ОСОБА_9 зазначено саме цей номер.
Щодо доводів про невідповідність змісту протоколу фактичним обставинам справи, то вказані обставини були предметом перевірки судом першої інстанції. Як обґрунтовано зазначено у вироку, текст протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 06 березня 2017 року містить очевидну технічну помилку, а саме помилкову (інвертовану) ідентифікацію осіб (переплутані репліки). Це вбачається зі змісту розмови, зокрема з повідомлення про справу з потерпілим та небажання її розглядати, що, вочевидь, могла сказати лише Особа 1. Така ж помилкова ідентифікація міститься в декількох інших частинах протоколу, на що під час розгляду в суді першої інстанції звертала увагу обвинувачена ОСОБА_9 . Разом з тим, зміст цих розмов дозволяє дійти висновку, що така помилка стала наслідком повторення одної й тої самої технічної помилки, допущеної особою, яка складала протокол. Можливість існування певних технічних помилок при складанні протоколів допускав і свідок ОСОБА_10, допитаний в суді першої інстанції. У зв`язку з цими обставинами, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані технічні помилки мають очевидний характер, не спотворюють змісту протоколів, а тому не перешкоджають об`єктивному встановленню обставин, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про те, що відсутня ухвала слідчого судді, на підставі якої проводилося зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру телефона НОМЕР_1, колегія суддів вважає необґрунтованими. Вказані НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м.Києва, зокрема: ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва вих.№01-21694т від 21 грудня 2016 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва вих.№01-3307т від 17 лютого 2017 року, якими надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які використовувала Особа 1. Разом з цим, під час проведення НСРД були зафіксовані і дані, які свідчили про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України. Здійснення додаткового судового контролю і отримання органом досудового розслідування ухвали слідчого судді на здійснення НСРД стосовно всіх номерів, з якими спілкувалася Особа 1, не вимагається.
Також сторона захисту зазначає, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 було зареєстроване НАБ України у ЄРДР 04 серпня 2017 року, а протоколи НСРД складені 06 березня 2017 року та 05 травня 2017 року, що, на їх думку, виключає можливість використання цих доказів у кримінальному провадженні щодо неї.
Однак, зазначені НСРД були проведені у межах кримінального провадження №4201000000002089 від 11 серпня 2016 року, яке постановою від 07 серпня 2017 року об`єднано з кримінальними провадженнями №52017000000000533 та №52017000000000535, у яких здійснювалося досудове розслідування за фактом підробки ОСОБА_9 листків непрацездатності (т.7, а.с.73-74). Чинний кримінальний процесуальний закон не містить заборони використання доказів у іншому кримінальному провадженні за умови дотримання порядку їх збирання, тим більше ознаки кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9, були виявлені саме під час розслідування кримінального провадження № 4201000000002089. Стаття 257 КПК України дійсно містить умову використання отриманої в ході НСРД інформації в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, втім у цьому випадку докази використовуються в одному кримінальному провадженні та стосуються того самого факту.
Щодо доводів сторони захисту про те, що протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та від 05 травня 2017 року складені неуповноваженою особою.
Згідно з ч.2 ст.265 КПК України, зміст інформації, одержаної внаслідок зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.
Відповідно до ч.1 ст.266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.
Згідно з п.3 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним працівникам.
Відповідно до ч.2 ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Враховуючи, що вказані протоколи за результатами проведених НСРД, які містяться в матеріалах кримінального провадження, складалися старшим оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_10, згідно текстів самих документів на підставі відповідних доручень слідчого або прокурора та на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м.Києва щодо надання дозволів на проведення НСРД, то суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність у нього повноважень на їх складання.
Щодо відсутності самих доручень слідчого ОСОБА_12 від 22 грудня 2016 року та прокурора САП ОСОБА_13 від 17 лютого 2017 року у матеріалах справи, колегія суддів зазначає таке.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17 (провадження №13-3кс22) вказує, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання у них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. Імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції, ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п.«с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України) (абзац 8 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року). Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України (абзац 9 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року). З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (абзац 10 розділу «мотиви щодо застосування норми права» постанови ВП ВС від 31 серпня 2022 року). Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні. При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.
Виходячи із вищезазначеного рішення Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що доручення слідчого та прокурора САП до органів СБ України про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є документом, який є лише підставою для проведення окремої процесуальної дії. Відсутність у межах провадження таких доручень не свідчить про недопустимість складених 06 березня 2017 року та 05 травня 2017 року протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки не свідчить про порушення фундаментальних прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією та/або Конституцією України.
Доводи сторони захисту про те, що протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та від 05 травня 2017 рокупередано прокурору пізніше 24 годин після їх складання, у зв`язку з чим вони є недопустимими, колегія суддів вважає також необґрунтованими. Із матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор був обізнаний про факт проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, про їх результати, а вказане порушення не має суттєвого впливу на права обвинуваченої, зокрема на її захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. При цьому, сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне.
Сторона захисту стверджує й про недопустимість додатків до протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 березня 2017 року та від 05 травня 2017 року, посилаючись на те, що вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.
Разом з тим, відповідно до п.1,3 ч.2 ст.99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статі, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
Згідно ч.3,4 ст.99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.
У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (ч.2 ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Суд першої інстанції правильно зазначив, що записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Згідно матеріалів провадження, виготовлення дисків з НСРД (перенесення файлів на диск) старший оперуповноважений ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_10 не здійснював, диски з відповідними записами він отримав від Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України та лише дослідив їх. Отже, диски були виготовлені спеціалістами Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України, тому в розумінні ч.4 ст.99 КПК України аудіо-, відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.
Щодо посилань сторони захисту на ознаки редагування аудіозаписів, отриманих під час здійснення НСРД та доданих до відповідних протоколів, що випливають з суперечностей у метаданих файлів, зокрема, невідповідності дати зафіксованої розмови та дати редагування файлу, тривалості аудіодоріжок тощо, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів провадження, вказані обставини були предметом дослідження під час судового розгляду та судом першої інстанції та у вироку зазначено, що метадані файлів фактично є інформацією про їх загальні характеристики. Ця інформація вноситься до файлу під час створення, редагування, копіювання та інших маніпуляцій з файлом відповідним програмним забезпеченням чи операційною системою. Метадані не є достовірним джерелом інформації про історію маніпуляцій з файлом, оскільки можуть змінюватися незалежно від його вмісту. Враховуючи, що стороною захисту не наведено жодних конкретних та аргументованих відомостей, які б свідчили про ознаки фальсифікації записів, спотворення їх змісту чи невідповідність фактичним обставинам, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вказаних доводів.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 й щодо відсутності повноважень НАБ України розслідувати злочин, передбачений ст.358 КК України, з підстав, що цей злочин не є корупційним та не відноситься до їх підслідності. Так, відповідно до ч.10 ст.216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
Під час досудового розслідування кримінального провадження №4201000000002089 від 11 серпня 2016 року детективами НАБ України були встановлені інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої здійснювалося досудове розслідування, та іншою особою, зокрема відомості про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України. Відомості про вказаний злочин були внесені до ЄРДР 04 серпня 2017 року за №52017000000000533 та №52017000000000535, а в подальшому постановою від 07 серпня 2017 року їх об`єднано з кримінальним провадженням №4201000000002089. Постановою прокурора від 07 серпня 2017 року визначено підслідність об`єднаного кримінального провадження за НАБ України (т.7 а.с.73-74).
Щодо доводів обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про здійснення досудового розслідування на початкових етапах слідчими СБ України, а не НАБ України.
Як визначено ч.5 ст.216 КПК України, детективи НАБ України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, у тому числі, ст.368, 369-2 Кримінального кодексу України, якщо кримінальне правопорушення вчинено суддею (абзац 5 п.1 ч.5 ст.216 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. За правилами ч.1 ст.214 КПК України слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.
На початкових етапах досудового розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, та іноді унеможливлюють одразу встановити належний орган досудового розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.
Відповідно до положень ч.1 ст.218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, як зазначено у ч.2 ст.218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Зазначена норма спрямована, насамперед, для уникнення ситуації, коли несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призводити до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення виконання основних завдань кримінального провадження.
Разом з тим, ч.2 ст.218 КПК України у редакції, яка діяла у період з 11 серпня 2016 року (внесення відомостей до ЄРДР) по 30 грудня 2016 року (визначення підслідності за НАБ України), не містила посилання на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування. Встановлення часового терміну, протягом якого прокурор повинен визначити підслідність, було закріплено лише на підставі Закону України №1888-IX від 17 листопада 2021 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів», який набрав чинності 25 листопада 2021 року.
А тому вимоги кримінального процесуального закону на час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016000000002089 від 11 серпня 2016 року не передбачали граничні строки виконання прокурором обов`язку визначення підслідності у випадку, коли досудове розслідування здійснюється органом, якому воно не підслідне.
У зв`язку з чим, не можна стверджувати, що за відсутності постанови про визначення підслідності кримінального провадження за НАБ України, проведення досудового розслідування кримінального провадження слідчими СБ України з часу встановлення можливої причетності судді до вчинення корупційного кримінального правопорушення, проведено без відповідних повноважень (Постанова Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі №303/1425/18).
Обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 в апеляційних скаргах вказують і на те, що судом першої інстанції не взято до уваги картку медичного хворого Особа 1 та не враховано наявність у неї хронічних захворювань. Разом з цим, наявність або відсутність хронічних захворювань не впливає на правдивість або неправдивість листків непрацездатності серії АДБ №543439 від 09 лютого 2017 року та серії АДБ №543679 від 24 лютого 2017 року, складених ОСОБА_9 . Зміст телефонних розмов, зафіксованих у протоколах за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, свідчить, що стан здоров`я Особи 1 не був визначальним при видачі вказаних листків непрацездатності. Навпаки, ОСОБА_9 була обізнана з тим, що складає ці листки непрацездатності у зв`язку з особистими обставинами Особи 1, а не з її скаргами на проблеми зі здоров`ям. Згідно п.1.7. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом МОЗ №455 у редакції чинній на час видачі листків непрацездатності, видача та продовження документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність, здійснюються тільки після особистого огляду хворого лікуючим лікарем (фельдшером), про що робиться відповідний запис у медичній карті амбулаторного чи стаціонарного хворого з обґрунтуванням тимчасової непрацездатності.
Крім того, необґрунтованими є й доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про те, що видання листка непрацездатності хворій особі без особистого огляду є порушенням норм Наказу МОЗУ №455 та складом лише дисциплінарного правопорушення.
У пункті 8.3 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року зазначено, що за порушення порядку видачі та заповнення документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, лікарі несуть відповідальність згідно з законодавством України. Вказаний пункт інструкції залишається незмінним.
Об`єктом злочину, передбаченого ст.358 КК України, є установлений законодавством порядок обігу і використання офіційних та деяких приватних документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також права і законні інтереси громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення.
Згідно з приміткою до ст.358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчий діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами, зокрема, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми.
Відповідно до п.1 Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 3 листопада 2004 року №532/274/136-ос/1406, листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності та пологів. Зразок листка непрацездатності та його технічний опис затверджено п.1.1, 1.2 цього наказу.
У зв`язку з чим, листок непрацездатності відповідає визначенню офіційного документа, та має ознаки, передбачені диспозицією ч.2 ст.358 КК України, зокрема, посвідчує певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків.
Отже, відповідальність за складання неправдивого листка непрацездатності, передбачена ст.358 КК України.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 про незаконність складу суду, зокрема у зв`язку з тим, що: ОСОБА_9 не є суб`єктом підсудним Вищому антикорупційному суду; ст.358 КК України не є корупційним кримінальним правопорушенням; її не звинувачують у пособництві в одержанні суддею Особа 1 неправомірної вигоди є необґрунтованими.
Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду було розглянуто клопотання ОСОБА_9 про визначення підсудності кримінального провадження №42016000000002089 від 11 серпня 2016 року. За результатами вказаного розгляду ухвалою від 27 лютого 2020 року підсудність даного кримінального провадження було визначено за Вищим антикорупційним судом.
Відповідно до абз.3 п.20-2 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Враховуючи, що у вказаному кримінальному провадженні, окрім ОСОБА_9, обвинуваченою є і Особа 1, яка на час вчинення корупційних кримінальних правопорушень обіймала посаду судді, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду дійшла висновку, що кримінальне провадження №42016000000002089 надійшло до Вищого антикорупційного суду з дотриманням порядку передачі справ до Вищого антикорупційного суду та є підсудним саме вказаному суду.
Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг ОСОБА_9 та її захисника стосовно незаконності складу суду першої інстанції, у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_1 та її родина, зокрема батьки, мають по сусідству з обвинуваченою ОСОБА_9 будинок та земельну ділянку, а тому мають спільні інтереси у побутових питаннях ( спільний газогін, електроживлення, сміттєвий бак, спільне обслуговування із вивозу побутового сміття та інше), колегія суддів виходить з того, що ці обставин щодо упередженості судді ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді першої інстанції ні обвинуваченою, ні її захисниками не заявлялися, зазначені доводи викладені лише в апеляційних скаргах. Однак, жодних кокретних обставин, які б свідчили про упередженісь судді ОСОБА_1 та могли б бути підставою для її усунення від розгляду справи, стороною захисту не наведено. Не встановлено таких обставин і колегією суддів. Рішення суду не може грунтуватися на припущеннях. Будь-яких порушень чи зловживань щодо обвинуваченої ОСОБА_9 з боку суддів Вищого антикорупційного суду, колегією суддів також не встановлено. Тому вказані доводи є необгрунтованими.
Аналізуючи вирок Вищого антикорупційного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано обвинуваченій у відповідності до загальних принципів призначення покарання, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винної, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тобто вимог ст.65 КК України.
Санкція ч.3 ст.358 КК України, як на час вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, так і на час ухвалення вироку, залишалась незмінною та передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк. Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів Вищого антикорупційного суду призначила ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч.3 ст.358 КК України, наближеної до максимальної межі санкції вказаної норми кримінального закону. Таке покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України за своїм розміром є пропорційним і співмірним вчиненому та його наслідкам, особі обвинуваченої. Разом з тим, на підставі ч.5 ст.4 КК України суд звільнив ОСОБА_14 від покарання за ч.3 ст.358 КК України, який є нетяжким злочином, з огляду на те, що з дня вчинення зазначеного кримінального правопорушення минуло п`ять років (п.3 ч.1 ст.49 КК України), що відповідає вимогам КК України.
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 були предметом судового розгляду в суді першої інстанції та його висновків не спростовують.
Виділення матеріалів справи стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду зумовлено розшуком обвинуваченої Особи 1 та не є підставою для направлення кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 до апеляційного суду загальної юрисдикції, оскільки предметом перегляду є вирок, який постановлено Вищим антикорупційним судом.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Колегією суддів роз`яснювалось право закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, разом з тим, стороною захисту таке клопотання не було заявлено, у зв`язку з чим підстави для скасування вироку відсутні.
Керуючись ст.86, 87, 216, 218, 370, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 01 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.358 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.
Головуючий суддя: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4