Document No. 111619186

Справа № 369/10079/17

Провадження №11-кп/991/7/23

Головуючий у I інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисників- адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,

прокурора - ОСОБА_14,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13 на вирок Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 у кримінальному провадженні № 42016000000001067 за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Радивилів Рівненської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України.

ВСТАНОВИЛА:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за: - ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна та позбавлення класного чину юриста 1 класу; - ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК України; частково задоволено цивільний позов прокурора; вирішена доля речових доказів; змінений запобіжний захід у вигляді застави із розміру 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 134 720 гривень, до 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 240 500 гривень із покладенням певних обов`язків строком два місяці до 14 березня 2022 року включно, але не пізніше дня набрання вироком законної сили.

Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 в період з липня 2015 року по вересень 2016 року перебував на посаді начальника відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області.

Наказом прокурора Київської області від 02 вересня 2016 року № 433к ОСОБА_7 було призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області.

Приблизно у березні - до 18 квітня 2016 року (більш точної дати не встановлено) під час особистих зустрічей обвинуваченого із директором ТОВ «Віртуоз ЛТД» ОСОБА_15 у містах Рівному та Києві останній повідомив обвинуваченого про досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009.

ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_15 у можливості вирішення ним із прокурором у кримінальному провадженні № 12015180010003009 питання про закриття вказаного провадження за певну суму грошових коштів (точної суми судом не встановлено), які обвинувачений мав передати згаданому прокурору.

Створивши у ОСОБА_15 переконання того, що питання закриття кримінального провадження № 12015180010003009 можна вирішити тільки наведеним способом, шляхом умовляння ОСОБА_7 схилив ОСОБА_15 передати неправомірну вигоду у певній грошовій сумі (точної суми судом не встановлено) названій службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Натомість, обвинувачений через наявні у нього зв`язки у органах прокуратури Рівненської області з`ясовував інформацію про стан слідства у названому провадженні та перспективу притягнення у ньому ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності. Відповідно, володіючи інформацією про малоймовірність останнього, вирішив кошти у якості неправомірної вигоди нікому не передавати, а заволодіти ними.

Водночас, ОСОБА_15, усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_7, з метою викриття злочинної діяльності останнього та інших причетних осіб, 18 квітня 2016 року звернувся із заявою до УСБУ в Рівненській області.

У подальшому, 26 квітня 2016 року приблизно о 19 год у м. Києві в районі вул. Маршала Рибалко, буд. 5, відбулась зустріч між ОСОБА_15 та ОСОБА_7, під час якої у салоні автомобіля останнього («Mitsubishi Lancer», державний номерний знак НОМЕР_1 ) ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 частину раніше обумовленої суми грошових коштів - 30 000 грн для передачі прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12015180010003009, за його закриття.

16 вересня 2016 року, приблизно об 11 год, ОСОБА_15, знаходячись у центрі обслуговування клієнтів ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, буд. 21, через термінал TS 200158 перерахував ще одну частину грошових коштів на загальну суму 20 000 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2, належну ОСОБА_16 . Номер картки ОСОБА_16 ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону повідомив ОСОБА_15 завчасно - 07 вересня 2016 року приблизно о 17 год 12 хв.

Того ж дня ОСОБА_16, не будучи обізнаним про злочинні плани ОСОБА_7, виконуючи його особисті прохання, прибувши до відділення ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою: м. Київ, вул. Дружби народів, 25, отримав у касі готівкові кошти у сумі 19 082 грн (із числа зарахованих 16 вересня 2016 року грошових коштів у сумі 20 000 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 ). Подальшу долю зазначених коштів суду не вдалось встановити.

Отримані від ОСОБА_15 грошові кошти на загальну суму 30 000 грн прокурору у кримінальному провадженні № 12015180010003009 в якості неправомірної вигоди обвинувачений не передав, а заволодів ними шляхом обману та розпорядився ними на власний розсуд.

2. Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

З вказаним вироком Вищого антикорупційного суду не погодилась сторона захисту, у зв`язку з чим захисниками обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатами ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були подані апеляційні скарги.

Так, захисник ОСОБА_8 своїй апеляційній скарзі ставить вимогу про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У якості підстав до задоволення апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 посилається на наступне.

Під час розгляду Вищим антикорупційним судом обвинувального акту відносно ОСОБА_7 судом належним чином не було встановлено наявності об`єктивної сторони злочину, передбаченого відповідною частиною ст.369 КК України.

Так, не було встановлено точну суму грошових коштів, яку обвинувачений мав надати в якості неправомірної вигоди, а також адресата отримання такої неправомірної вигоди - уповноважену службову особу, яка займає відповідальне становище (прокурор).

Крім того, оскаржуваний вирок не містить посилань на фактичні обставини, встановлені судом, стосовно того, до яких саме дій вдався обвинувачений, схиляючи ОСОБА_15 до вчинення кримінального правопорушення.

Так, повноваження прокурора у кримінальному провадженні №12015180010003009 здійснювалося не конкретним прокурором (одноособово), а у складі групи. Кому саме з групи прокурорів мала бути надана неправомірна вигода судом першої інстанції не було встановлено, а отже і не може вважатись доведеним.

Висновки суду про необхідність передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди саме прокурору ОСОБА_18 не ґрунтуються на доказах, досліджених безпосередньо в суді.

Судом першої інстанції була надана невірна оцінка показанням свідка ОСОБА_15, наданим останнім в судовому засіданні.

Так, прізвище прокурора ОСОБА_18 стало відоме свідку лише у зв`язку із ініціюванням та проведенням обшуку ТОВ «Віртуоз ЛТД».

Саме ОСОБА_15 довів до відома ОСОБА_7 факт існування кримінального провадження №12015180010003009 та проведення у ньому слідчих дій.

Відправлення ОСОБА_15 смс-повідомлення на номер мобільного оператора зв`язку, яким наче б то користувався ОСОБА_7, а також іншим особам із інформацією щодо номера КП та дати його внесення до ЄРДР свідчить про активну поведінку ОСОБА_15 щодо відшукання способів впливу на хід кримінального провадження №12015180010003009.

Крім того, зі змісту показань ОСОБА_15 вбачається, що останнього вразив не сам факт необхідності надання неправомірної вигоди, а саме сума, що свідчить при його готовність надання неправомірної вигоди, але у меншому розмірі.

Поїздка ОСОБА_15 до м. Києва у квітні 2016 року мала на меті не викриття протиправних дій обвинуваченого, а зменшення її розміру.

Таким чином, під час судового розгляду не було встановлено факту вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище.

В той же час, активні дії ОСОБА_15 свідчать про його вирішальну роль у підготовці до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369-2 КК України - пропозицію надання неправомірної вигоди особі, яка погоджується на таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а дії ОСОБА_7 можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - прийняття пропозиції та одержанням неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Про наявність в діях обвинуваченого саме такого складу кримінального правопорушення свідчать наступні обставини.

Під час першої зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_15 останній, крім доведення до відома обвинуваченого самого факту здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009, запропонував вирішити питання про його закриття за грошову винагороду в сумі 5 000 доларів США, використовуючи при цьому особисті знайомства обвинуваченого з посадовими особами прокуратури Рівненської області.

Подальші дії обвинуваченого, підтверджені доказами, стосувалися висловлення пропозиції ОСОБА_15 за неправомірну вигоду вплинути на прийняття уповноваженою особою рішення щодо закриття кримінального провадження № 12015180010003009 та мали на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 шляхом зловживання довірою з боку останнього.

Крім того, до постановлення оскаржуваного вироку призвело неприйняття судом першої інстанції до уваги протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_15, здійсненого формально, без урахування всіх зафіксованих у ньому відомостей, які мають істотне значення для цього провадження. Про існування тривалих відносин між свідком та обвинуваченим свідчать зафіксовані у наведеному протоколі відомості, відповідно до яких ОСОБА_15 періодично спілкувався з обвинуваченим ОСОБА_7 на протязі 2014 - 2016 років.

Неналежним було і дослідження судом першої інстанції матеріалів тимчасового доступу до речей і документів (копій матеріалів КП № 12015180010003009), у тому числі щодо відомостей про склад групи прокурорів, а отже це є зайвим підтвердженням відсутності ознак підбурювання свідка ОСОБА_15 на надання неправомірної вигоди невстановленій особі (групі осіб).

Захисник ОСОБА_17 в своїй апеляційній скарзі із доповненнями ставить вимогу про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 та закриття кримінального провадження №42016000000001067 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Підставами для задоволення апеляційної скарги, за переконанням захисника ОСОБА_17, є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_17 посилається на наступне.

Суд, вказуючи у вироку, що ОСОБА_7 саме шляхом умовляння схилив ОСОБА_15 передати неправомірну вигоду у певній грошовій сумі, не встановив коли саме мало місце «умовляння», яким способом, які конкретні слова та дії вчинялися ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_15 . Допитаний судом заявник не міг точно повідомити суду час та місце, коли наче б то ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_15 про можливість сприяння у кримінальному провадженні № 12015180010003009 та підбурив його до надання неправомірної вигоди, як і не міг пояснити чи було таке підбурювання або вимагання.

Обвинувачення стосовно ОСОБА_7 було змінено у зв`язку із доведенням стороною захисту обставини, що 12.03.2016, 13.03.2016, 07.04.2016 між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 не було телефонних розмов, не було особистих зустрічей, оскільки відсутні відповідні з`єднання операторів мобільного зв`язку за відповідними номерами телефонів.

Відтак час, місце вчинення злочину судом не встановлено, а тому суд безпідставно дійшов висновків, що такі мали місце в березні до 18.04.2016 та стосувалися кримінального провадження № 12015180010003009.

Судом не встановлено яким чином здійснення кримінального провадження №12015180010003009 мало негативний вплив на фірму ТОВ «Віртуоз ЛТД» та її репутацію, перешкоджало участі у тендерах. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, правовстановлюючих документів чи статуту вказаного товариства, де б зазначалося, що ОСОБА_15 є директором ТОВ «Віртуоз ЛТД» і що він поніс репутаційну шкоду.

Судом першої інстанції було досліджено, однак не взято до уваги факт того, що активізація кримінального провадження розпочалася ще до розмов ОСОБА_15 та ОСОБА_7 . У свою чергу, ОСОБА_15 не міг про них знати, та не міг пояснити з яких джерел йому стало відомо про проведення органом досудового розслідування слідчих дій у іншому місті.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтвердили, що ОСОБА_7 вживав дій щодо активізації кримінального провадження №12015180010003009 чи намагався отримати таку інформацію для її використання у спілкуванні з ОСОБА_15 .

В результаті судового розгляду в суді першої інстанції не було встановлено точну суму неправомірної вигоди, яка за версію сторони обвинувачення мала б бути надана ОСОБА_7 та суттєвих обставин її погодження. З матеріалів кримінального провадження неможливо встановити на підставі яких відомостей було прийнято рішення про надання саме 30 000 грн. Сторона захисту вказувала, що таке рішення було прийняте оперативними працівниками УСБУ в Рівненській області. Підтвердження вимагання чи підбурювання ОСОБА_7 до надання 20 000 грн не встановлено.

Судом першої інстанції не було належним чином встановлено службову особу, яка мала повноваження на закриття кримінального провадження №12015180010003009. Відомості про можливу причетність прокурора ОСОБА_18, є припущеннями, як і відомості про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди також є припущеннями заявника.

Матеріали справи не містять відомостей про те, що до 26.04.2016 ОСОБА_7 до моменту заволодіння коштами чи після вчиняв будь-які дії, спрямовані на з`ясування обставин кримінального провадження № 12015180010003009 у відповідних посадових осіб чи з інших джерел володів інформацією про малоймовірність притягнення ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності. Такі обставини підтверджуються і показами свідків. Суд першої інстанції не навів мотивів не врахування показів свідків з приводу відсутності зі сторони ОСОБА_7 жодних дій для з`ясування відомостей про кримінальне провадження № 12015180010003009.

Судом залишено поза увагою суттєві порушення вимог КПК України, які було допущено під час проведення НСРД, а тому покладено в основу вироку недопустимі докази.

Усі ухвали про надання дозволу на проведення НСРД, надані Апеляційним судом м. Києва (починаючи із 25.04.2016), постановлені без здійснення попереднього автоматизованого розподілу. Таке порушення є суттєвим та суперечить приписам ст. 35 КПК України.

ОСОБА_15 було залучено до конфіденційного співробітництва лише до 25.06.2016. При цьому для участі у інших негласних слідчих (розшукових) діях - контролю за вчиненням злочину від 26.04.2016 та 16.09.2016, аудіо - відеоконтролю від 21.08.2016 ОСОБА_15 не залучався.

Оперативний підрозділ проводив оперативні заходи щодо встановлення причетних осіб до вчинення кримінального правопорушення до фактичного отримання відповідного доручення слідчого від 20.04.2016 з огляду на те, що відповідь на виконання доручення датована 20.04.2016. У той же час відповідно до матеріалів кримінального провадження доручення було отримано лише 21.04.2016.

Суд залишив поза увагою той факт, що до 21.04.2016, тобто до отримання доручення слідчого оперативними працівниками, проводилися слідчі дії щодо отримання відомостей місця проживання прокурорів та слідчих у кримінальному провадженні № 12015180010003009.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора від 26.04.2016 №29-1936т, доручення від 26.04.2016 №29-1936т, доручення від 26.04.2016 № 29-1925т були отримані УСБУ в Рівненській області лише 28.04.2016. Відтак лише з 28.04.2016 керівник УСБУ в Рівненській області дізнався про необхідність їх виконати, а тому лише з 28.04.2016, після визначення останнім відповідних працівників як виконавців отриманих доручень у певних працівників з`явилися повноваження на їх виконання.

Стороною обвинувачення не надано доказів того, що постанова від 12.09.2016 про проведення НСРД, направлялася до УСБУ в Рівненській області до виконання.

На час проведення 26.04.2016 та 16.09.2016 НСРД документи, які слугували процесуальними підставами для проведення НСРД, не надходили до УСБУ в Рівненській області, а тому оперативні працівники не мали права їх здійснювати.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні додатки у вигляді технічних носіїв до протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2016, за результатами спостереження за особою - ОСОБА_15 від 27.04.2016, за результатами проведення НСРД - аудіо- та відеоконтроль особи від 27.04.2016, за результатами проведення НСРД - спостереження за особою - ОСОБА_7 від 27.04.2016

З наявних в матеріалах кримінального провадження відеофайлів неможливо становити, що 26.04.2016 близько 19 години у м. Києві в районі вул. Маршала Рибалко, б. 5 відбулась зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 та останній передав 30 000 грн неправомірної вигоди. При цьому свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 безпосередньо не проводили НСРД у даному кримінальному провадженні, а взяте до уваги припущення суду стосовно складання стенографи у таємний зошит, а в подальшому - надання файлів із відповідними записами суперечить фактичним обставинам.

Файли із результатами фіксації НСРД були створені 22-23 серпня 2016 року, тобто пізніше, ніж проводились такі дії.

Тривалість спостереження, яке здійснювалося, зазначена у відповідному протоколі, не відповідає тривалості відеофайлу, наданого як доказ до суду, який, як було встановлено під час судового розгляду, було перейменовано.

В ході судового розгляду було встановлено очевидні суперечності між відомостями в протоколах від 22.08.2016 спостереження за особою, аудіо- та відеоконтролю та відомостями, зафіксованими на файлах «ІНФОРМАЦІЯ_4», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «100102_2343», «100103_0433», «110102_0433» щодо візуального відображення подій 21.08.2016 та їх змісту.

Під час контролю за вчиненням злочину не зафіксовано дій, які б вказували на заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами та не встановлено обставин спонукання ОСОБА_15 до їх передачі.

Судом першої інстанції залишено поза увагою досліджені у судовому засіданні протокол від 14.11.2016 №13/4423т та протокол від 14.11.2016 № 13/4421т, які можуть бути використані як докази та свідчать про непричетність ОСОБА_7 до подій, які мали місце в період із 06.09.2016 по 06.11.2016.

Судом в обґрунтування оскаржуваного вироку покладено протокол від 17.09.2016 про результати контролю за вчиненням злочину без додатків, технічних засобів фіксації та протокол від 17.09.2016 за результатами проведення НСРД - спостереження за особою та оптичний диск DVD-R № 13/819т, однак вони не містять жодних відомостей про дії ОСОБА_7, спрямованих на примушування ОСОБА_15 до перерахування грошових коштів чи підбурювання до таких дій.

Настання суспільно-небезпечних наслідків та матеріальної шкоди настало виключно через надані оперативниками УСБУ в Рівненській області вказівки ОСОБА_15 внести через банківський термінал грошові кошти, а не через вимогу ОСОБА_7 .

За результатами здійснення ОСОБА_15 грошового переказу, останнім надано три квитанції про направлення грошових коштів, однак судом належним чином не оцінено факт того, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не передбачає збирання доказів заявником чи свідком для їх надання слідчому, як і не передбачено повноважень слідчого отримувати документи від свідка зі складенням довідки про таке отримання.

Фактично 16.09.2016 контролю за вчиненням злочину як способу перевірки поведінки ОСОБА_7 щодо намірів вчинити злочин не проводилося.

Протокол від 17.09.2016 спостереження за ОСОБА_15 складено на підставі інформації з оптичного диску №13/819т, що мали місце 16.09.2016. Дата на відео, що знаходиться на вказаному диску не співпадає із датою, в яку мали відбуватись відповідні події, що вказує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.

Зміст протоколу №13/3755т не співпадає із змістом відповідного відеофайлу, оскільки не містить повного відображення файлів спостереження за ОСОБА_15 із 09 год 00 хв до 17 год 00 хв. Доводам сторони захисту з цього приводу суд не надав жодної оцінки.

Крім того, файл на оптичному диску DVD-R № 13/819т до протоколу від 17.09.2016 був змонтований, що не заперечувалось стороною обвинувачення.

Матеріали, отримані в результаті тимчасового доступу до відомостей, що перебували у володінні оператора мобільного зв`язку, жодним чином не підтверджують передачу 26.04.2016 ОСОБА_15 грошових коштів ОСОБА_7 .

Зі змісту телефонних розмов ОСОБА_15 із ОСОБА_7 вбачається відсутність спілкування про притягнення ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності, вимагання ОСОБА_7, слів чи дій з його боку з приводу необхідності надання грошових коштів чи погроз ОСОБА_15 кримінальним переслідуванням у разі їх ненадання.

Таким чином висновки суду щодо вчинення ОСОБА_7 підбурювання до надання неправомірної вигоди не підтверджується матеріалами провадження, які отримані внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, так і за результатами проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій.

Судом першої інстанції невмотивовано були відхилені численні клопотання сторони захисту, зокрема про допит спеціаліста ОСОБА_22, про дослідження оригіналів файлів, а не їх відрізків, які є відображенням НСРД, проведення лінгвістичної експертизи усного мовлення, проведення експертизи відео-, звукозаписів, повторний допит ОСОБА_23 з приводу обставин, щодо яких його не допитували, дослідження речових доказів безпосередньо у суді, встановлення осіб, які фактично здійснювали фіксацію негласних слідчих розшукових дій.

Судом першої інстанції було порушено вимоги щодо процедури допиту свідків обвинувачення у суді, в тому числі стосовно безпосереднього сприйняття їх показань як доказів. Суд не забезпечив порядок проведення допиту та обґрунтував обвинувальний вирок у тому числі показаннями, які отримані із порушеннями вимог ст.ст. 95, 97, 352 КПК України та зазначив інформацію, яка суперечить матеріалам кримінального провадження та повідомленим свідками обставинам, оскільки у вироку суд скоригував їх показання на власне переконання.

Матеріали кримінального провадження містять відомості про трьох оперативних працівників УСБУ в Рівненській області, які здійснювали супровід даного кримінального провадження, а саме - ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 . Вказані особи були допитані судом за клопотаннями сторони обвинувачення, однак у вироку суд змінив їх показання, зазначивши відомості, які не відповідають повідомленим свідками обставинам.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі ставить вимогу про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 та постановлення нового рішення, яким слід дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 190КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

У якості підстав для задоволення апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду кримінального провадження.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить наступні доводи.

Висновки суду першої інстанції про те, що отримані від ОСОБА_15 грошові кошти на загальну суму 30 000 грн, що призначались прокурору у кримінальному провадженні №12015180010003009 в якості неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_7 не передав, а заволодів ними шляхом обману та розпорядився ними на власний розсуд, не підтверджені жодними доказами.

Обґрунтовуючи висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7, шляхом умовляння схилив (підбурив) ОСОБА_15 до надання певної суми грошових коштів у якості неправомірної вигоди для передачі її прокурору у кримінальному провадженні №12015180010003009 за його закриття, із яких ОСОБА_15 передав 50 000 гривень, а обвинувачений фактично отримав 30 000 гривень та шляхом обману ними заволодів, суд першої інстанції спирався на показання свідка ОСОБА_15 та матеріали негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, показання свідка ОСОБА_15 є суперечливими, непослідовними та такими, що дають об`єктивні підстави стверджувати про їх неправдивість, що вказує на їх недопустимість як доказу.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції прокурором суду не було надано, а судом не досліджено оригінальні носії НСРД, на чому наполягала сторона захисту. Фактично аудіо/відео фонограми, на які посилалась сторона обвинувачення, зафіксовані на оптичних дисках, є копіями. З урахуванням того, що стороною захисту їх зміст було поставлено під сумнів, такі докази мали бути визнані судом недопустимими.

В обґрунтування оскаржуваного вироку судом першої інстанції було покладено протоколи огляду ноутбука Dell, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_23, протоколи огляду мобільних телефонів, вилучених під час обшуку службового кабінету ОСОБА_23 та дані протоколу огляду добровільно наданого ОСОБА_15 телефону Nokia «С2-00».

При цьому під час судового розгляду судом не було безпосередньо досліджено самі речові доказ (ноутбук та мобільні телефони), які є невід`ємними додатками до вказаних протоколів та є першоджерелом даних. За таких обставин, з огляду на наполягання сторони захисту на необхідності дослідження першоджерел вказаних протоколів, у суду першої інстанції були беззаперечні підстави для визнання вказаних доказів недопустимими.

В оскаржуваному вироку судом першої інстанції зроблено висновки щодо узгодженості даних встановлених судом з показаннями свідків, допитаних у судовому засіданні. При цьому судом не вказано які саме покази надавав кожен із них і щодо яких саме обставин вказані покази узгоджуються із викладеними у вироку даними.

При постановленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги висновок експерта №21-3071 судової експертизи відео-звукозапису Одеського НДІСЕ від 27.08.2021. При цьому стороні захисту було відмовлено у допиті експерта, який його склав, а також відмовлено у призначенні повторної судової експертизи відео- звукозапису з метою усунення суперечностей, про які було зазначено судом під час дослідження вказаного документу.

Також судом першої інстанції не було надано оцінки науковому висновку КНУ ім. Т.Шевченка та висновку експертів КНДІСЕ від 14.07.2021, хоча зазначені докази мають важливе значення для правильного вирішення справи.

В ході судового розгляду судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні низки клопотань сторони захисту, які були спрямовані на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що призвело до неповноти судового розгляду.

Судом першої інстанції було безпідставно проігноровано доводи сторони захисту щодо провокативних дій заявника ОСОБА_15 та працівників СБУ у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 .

Встановлена судом кваліфікація дій засудженого за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України не відповідає матеріалам та доказам, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду.

Так, судове рішення не містить жодних даних про те, яким саме чином ОСОБА_7 підбурював ОСОБА_15 до вчинення кримінального правопорушення, якими саме діями він «сформував у останнього хибне уявлення», що лише за умови надання неправомірної вигоди буде вирішено питання про закриття кримінального провадження № 12015180010003009. В розрізі даної обставини судом не проаналізовано та не надано оцінки змісту розмов, які містились в матеріалах та поведінці її учасників, не проаналізовано докази в контексті інших фактичних обставин, у тому числі тих, на які посилалася сторона захисту.

За наслідками судового розгляду так і не було встановлено кому саме повинна була бути передана неправомірна вигода, не було встановлено конкретної особи та посади такої особи.

Аналізуючи докази кримінального провадження можна дійти висновку, що заявник ОСОБА_15 та ОСОБА_7 по різному усвідомлювали мету передачі і отримання коштів. При цьому грошові кошти передавались саме за здійснення впливу у той чи інший спосіб на певну особу, яка уповноважена на виконання функцій держави і місцевого самоврядування, а тому вказані дії свідчать про наявність ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України.

Оскаржуваний вирок Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 також є незаконним та необґрунтованим в частині рішення щодо часткового задоволення цивільного позову.

У прокурора були відсутні підстави для звернення з позовом в інтересах УСБУ в Рівненській області, оскільки матеріали провадження не містять докази належного виконання прокурором вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру». Дана обставина, відповідно до вимог ст.185 ЦПК України, була підставою для повернення цивільного позову.

Крім того, прокурором не надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили факт передачі ОСОБА_15 грошових коштів в сумі 30 000,00 грн. із загального фонду кошторису УСБУ в Рівненській області, а ті матеріали, на які посилався суд першої інстанції, мотивуючи необхідність часткового задоволення цивільного позову, є неналежними та недопустимими доказами підтвердження факту виділення грошових коштів із державного бюджету.

Захисник ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням поданих змін до неї, ставить вимогу про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у вчиненні злочинів, вказаних в обвинуваченні.

У якості підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_13 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисником ОСОБА_13 зазначене наступне.

Обвинувачений ОСОБА_7 був позбавлений права на належну правову процедуру як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

Судовий розгляд не відповідав вимогам неупередженості, об`єктивності та безсторонності.

Колегією суддів було явно надано перевагу доводам сторони обвинувачення, при цьому безпідставно і необґрунтовано відмовлено стороні захисту у низці клопотань, зокрема про тимчасовий доступ до речей та документів, виклику для допиту свідків, допиту судового експерта та призначенні експертизи. Натомість було задоволено усі клопотання сторони обвинувачення.

Всупереч усталеній практиці Європейського суду з прав людини, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки і документи органу досудового розслідування і рішення, прийняті судами під час здійснення судового контроля за досудовим розслідуванням, містять недвозначні твердження про заздалегідь встановлену вину ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Судом першої інстанції було проігноровано допущені на стадії досудового розслідування суттєві порушенні вимог КПК України та Інструкції про проведення НСРД, які давали підстави стверджувати про очевидну недопустимість низки доказів.

Так, на документах, якими визначались конкретні виконавці проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відсутні письмові вказівки (резолюції). Доручення на проведення НСРД адресовані невизначеному колу осіб. Порушено періодичність складання протоколів за результатами проведення НСРД. Не дотримано 24-х годинного строку направлення протоколів, складених за результатами НСРД прокурору та порушено порядок збереження речей та документів, отриманих під час проведення НСРД. Протоколи, складені за результатами НСРД, не містять інформації про спосіб здійснення конкретних негласних слідчих дій та ідентифікації технічних засобів, які застосовувались під час НСРД.

Всі докази, зібрані у даному кримінальному провадженні в період часу з 20.04.2016 по 24.02.2017 є недопустимими, оскільки зібрані неналежним органом досудового розслідування з порушенням правил підслідності, визначених ст.216 КПК України.

Так, у вказаний період часу, не дивлячись на очевидну підслідність кримінального провадження Національному антикорупційному бюро України, досудове розслідування з моменту внесення відомостей до ЄРДР здійснювалось слідчими Генеральної прокуратури України і лише 24.02.2017 підслідність даного кримінального провадження було визначено за детективами НАБУ.

Крім того, у зв`язку з наведеним, 22.02.2017 ОСОБА_7 не набув статус підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру як процесуальний документ було складено та вручено особами, які були не уповноважені на проведення досудового розслідування.

Всі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій мали бути визнані неналежними доказами, оскільки дозволи на їх проведення надані слідчим суддею Апеляційного суду м.Києва без дотримання вимог ст. 35 КПК України, а отже ці рішення постановлені неналежним складом суду.

Так, розгляд клопотань про надання дозволу на проведення НСРД здійснювався слідчими суддями Апеляційного суду м. Києва, визначеними наказом голови суду, всупереч вимогам ст.ст. 30-35 КПК України.

Крім того, постановлення ухвал Апеляційного суду м. Києва, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, здійснено без проведення судового засідання та його фіксування, що є істотним порушенням вимог Конституції України та кримінального процесуального законодавства.

Крім наведеного, судом першої інстанції недопустимими доказами мали бути визнані протоколи обшуків від 22.02.2017, оскільки сторона захисту була позбавлена можливості переконатись у законності ухвал слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.02.2017 про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті та помешканні прокурора ОСОБА_23, а також у житловому приміщення, службовому кабінеті та автомобілі ОСОБА_7 .

Зважаючи на викладене, захисник ОСОБА_13 наполягає, що протоколи обшуків приміщень, якими користувалися ОСОБА_23 та ОСОБА_7, а також автомобіля ОСОБА_7 складені на підставі незаконних ухвал слідчого судді, а тому повинні бути визнані недопустимими доказами. Висновки колегії суддів з цього питання захист вважає необґрунтованими, необ`єктивними та такими, що не відповідають дослідженим матеріалам справи, та не дають обґрунтованої та вмотивованої відповіді на сумніви та явні порушення вимог чинного законодавства, про котрі було заявлено стороною захисту під час судового розгляду.

Крім того, вказані обшуки були проведені неналежним особами, внаслідок чого протоколи, складені за результатами проведення таких слідчих дій є недопустимими доказами. Так, безпосередньо обшуки були проведені оперативними співробітниками, а не слідчим чи прокурором у кримінальному провадженні, що відповідно є істотним порушенням вимог ст. 236 КПК України.

Захисник ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі ставить вимогу про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 та постановлення ухвали, якою ОСОБА_7 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, через недоведеність.

У якості підстав для задоволення апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 посилається на допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 зазначає наступне.

Матеріали кримінального провадження, досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, не містять доказів, які б підтверджували висновки суду про наявність у діях ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на підбурювання ОСОБА_15 до надання неправомірної вигоди.

Так, показання ОСОБА_15 є непослідовними та неправдивими. ОСОБА_15 не підтвердив фактичних обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, не зміг пояснити в який момент та яким чином його підбурювали до надання неправомірної вигоди, намагався приховати свої позапроцесуальні контакти із співробітниками СБУ.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка заявник ОСОБА_15 пояснив, що ніби двічі передавав ОСОБА_7 грошові кошти (під час особистої зустрічі та за допомогою терміналу ПриватБанку на картку особи на прізвище ОСОБА_27 ). Проте його показання не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема - в частині висунення до нього вимоги ОСОБА_7 щодо необхідності надання грошових коштів саме особі, яка займає відповідальне становище - прокурору Лозинському. Згідно досліджених у судовому засіданні протоколів НСРД ОСОБА_15 сам телефонував ОСОБА_7 та називав наявну у нього суму коштів.

Допитані в якості свідків працівники поліції та прокуратури Рівненської області не підтвердили будь-які обставини формулювання обвинувачення, жоден свідок не підтвердив зацікавленість ОСОБА_7 у отриманні інформації стосовно кримінального провадження, яке здійснювалося стосовно ОСОБА_15, а тим більше - будь-які прохання з його сторони про його закриття.

Захисник ОСОБА_12 зазначає, що під час здійснення досудового розслідування було порушено правила підслідності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугувала заява ОСОБА_15 щодо вимагання у нього працівником прокуратури Київської області ОСОБА_7 для себе, а також інших працівників правоохоронних органів неправомірної вигоди для вирішення питання щодо закриття повноважними особами кримінального провадження.

Під час реєстрації кримінального провадження вбачалось, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні підслідне детективам НАБУ, разом з тим, у порушення вимог ст.ст. 214, 216 КПК України, у період із 20.04.2016 по 24.02.2017, тобто більше 10 місяців, досудове розслідування здійснювалось слідчими Генеральної прокуратури України, тобто неуповноваженим органом досудового розслідування.

Слідчими суддями Апеляційного суд м. Києва під час розгляду клопотань органу досудового розслідування від 25.04.2016, 27.05.2016, 30.06.2016, 08.08.2016, 06.09.2016, 29.11.2016 про надання дозволу на проведення НСРД не було дотримано вимог ст. 35 КПК України, внаслідок чого відповідні рішення постановлені неналежним складом суду.

Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо допустимості доказів, які були отримані внаслідок проведення НСРД без відповідних доручень слідчого.

Проведення НСРД, у тому числі контролю за вчиненням злочину, оперативними працівниками може бути здійснене виключно на підставі доручення слідчого, з яким додані відповідні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД або постанови прокурора про проведення НСРД.

У кримінальному провадженні № 42016000000001067 доручення слідчого та прокурора № 29-1925т та №29-1936т надійшли до УСБУ в Рівненській області через відділ УФЗ Держспецзв`язку в Рівненській області лише 28.04.2016. Зазначені документи зареєстровані в журналі прийому-передачі кореспонденції та пакетів №№ 5036 та 5937 та в журналі реєстрації вхідних секретних документів за №№ 1160т та 1161т.

Таким чином, доручення прокурора ОСОБА_28 № 29-1936т від 26.04.2016, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42016000000001067 про проведення НСРД, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів із додатком у виді постанови № 29-1936 від 26.04.2016 фактично надійшло до Управління СБУ в Рівненській області тільки 28.04.2016, що унеможливлює його виконання 26.04.2016 та 27.04.2016.

Також доручення старшого слідчого в ОВС Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки ГПУ ОСОБА_29 № 29/1925 від 25.04.2016 разом із ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-6521т/нсд від 25.04.2016 про надання дозволу, у тому числі на проведення стосовно ОСОБА_15 . НСРД, та ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва №01-6522т/нсд від 25.04.2016 фактично надійшло до Управління СБУ в Рівненській області також 28.04.2016, що унеможливлює його виконання 27.04.2016, оскільки такого доручення із додатками фактично ще не було у наявності в оперативному підрозділі на час проведення дії.

Вказане свідчить про проведення оперативним підрозділом негласних слідчих (розшукових) дій фактично без наявності доручень від слідчого та прокурора, а також без відповідного дозволу слідчого судді та постанови прокурора.

Крім того, згідно протоколу виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26.04.2016 та протоколу контролю за вчиненням злочину від 27.04.2016 на виконання доручення прокурора у вищевказаному кримінальному провадженні під час проведення контролю за вчиненням злочину були використані грошові кошти у загальній кількості 30 000 грн, а саме - 150 купюр номіналом по 200 грн кожна.

Відповідно до протоколу огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2016, в ході проведення НСРД були використані грошові кошти у сумі 20 000 грн. з грошових коштів органів, який веде боротьбу із організованою злочинністю та корупцією, тобто УСБУ в Рівненській області.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у тому числі у заволодінні чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами у сумі 49 082 грн.

Факт завдання шкоди юридичній особі, а також вид та розмір такої шкоди, завданий кримінальним правопорушенням, не може бути доведеним без підтвердження права власності юридичної особи на грошові кошти, які стали об`єктом протиправного посягання. Належне походження грошових коштів, які були використані під час проведення НСРД, стороною обвинувачення не доведені. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо того хто, коли, де та для якої цілі отримав кошти у сумі 49082 грн, за яким розхідними бухгалтерськими документами, чи відноситься дана інформація до таємної, чи розсекречувалася вона.

Прокурором долучено до матеріалів кримінального провадження вибіркові матеріали НСРД, при цьому стороні захисту не було надано можливості ознайомитись із всіма матеріалами під час виконання вимог ст. 290 КПК України.

Також прокурором не надано суду постанови про знищення відомостей, отриманих в результаті проведення НСРД.

Таким чином, суд першої інстанції та сторона захисту були позбавлені можливості дослідити всі матеріали НСРД, які проводились органами досудового розслідування та могли бути використані стороною захисту як доказ невинуватості ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 звертає увагу на ту обставину, що обшуки за місцем проживання та місцем роботи свідка ОСОБА_23 були проведені оперативними співробітниками УСБУ в Рівненській області ОСОБА_30 та ОСОБА_20 без безпосередньої участі прокурора або слідчого, що свідчить про недопустимість результатів проведених обшуків.

Таким чином, такі слідчі дії (обшуки) проведені із суттєвими порушеннями умов обшуку, результати обшуку у відповідності із вимогами ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції було досліджено протокол огляду від 18.08.2017, ноутбуку марки Dell, який нібито було вилучено 22.02.2017 в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_23 .

В ході вказаного огляду проміж іншого було встановлено, що зазначений ноутбук працює та на ньому наявна певна інформація, на яку посилається прокурор під час доведення вини ОСОБА_7 . Після проведення огляду ноутбук був повернутий ОСОБА_23 та зберігався у нього до моменту, коли був витребуваний детективом НАБУ для огляду у судовому засіданні.

Відповідно до протоколу огляду від 27.08.2021, складеного за участі ОСОБА_7, захисника, спеціаліста, детектива та прокурора було встановлено, що ноутбук Dell не включається з невідомих причин. Аналогічна ситуація склалася при спробі оглянути його у судовому засіданні.

Також у судовому засіданні було досліджено протокол огляду від 14.06.2017 мобільного телефону НОМЕР_3, який наче б то добровільно видав ОСОБА_15, та який був визнаний речовим доказом і повернутий останньому. Мобільний телефон прокурором взагалі не був наданий суду для огляду, а провести огляд ноутбуку не виявилося можливим через його технічний стан.

За таких обставин, вказані протоколи огляду не могли бути прийняті судом першої інстанції як допустимі докази.

Також судом першої інстанції не було досліджено обставини та не було надано оцінку доводам сторони захисту щодо наявності провокації в діях заявника та оперативних працівників правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_7 .

3. Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні.

Прокурор ОСОБА_14 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту з мотивів законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022.

Представник цивільного позивача - Управління СБ України в Рівненській області подав клопотання, у якому прохав здійснювати апеляційний розгляд за його відсутності (т. 21, а.п. 220). З урахуванням думки учасників судового провадження, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вирішила здійснювати апеляційний перегляд за відсутності представників Управління СБ України в Рівненській області.

4. Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисників щодо недопустимості усіх доказів, отриманих у кримінальному провадженні № 42016000000001067 в період з 20.04.2016 по 24.02.2017 у зв`язку із здійснення досудового розслідування з порушенням правил підслідності, колегія суддів виходить із наступного.

18.04.2016 ОСОБА_15 подав на ім`я начальника Управління СБ України в Рівненській області заяву, у якій вказав, що вбачає у діях ОСОБА_7, ОСОБА_18, а також інших співробітників правоохоронних органів порушення норм діючого законодавства та здійснення вимагання від нього неправомірної вигоди. Прохав притягнути вказаних осіб до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 368 КК України (т. 3, а.п. 3-11).

Начальник Управління СБ України в Рівненській області із супровідним листом від 19.04.2016 №13/1183-вих. у відповідності до вимог ч. 1 ст. 214, ст. 216 КПК України направив матеріали за заявою ОСОБА_15 від 18.04.2016 до Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури України для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування (т. 3, а.п. 2).

20.04.2016 старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_31 було внесено до ЄРДР відомості за фактом вимагання службовими особами неправомірної вигоди із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, із присвоєнням кримінальному провадженню № 42016000000001067 (т.3, а.п. 1г).

У подальшому, того ж дня заступнику Генерального прокурора України було повідомлено про початок проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001067 (т.2, а.п. 99).

Постановою від 20.04.2016 було визначено слідчу групу, яка здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001067 у складі слідчих в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками прокуратури управління з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури (2, а.п. 96-97).

Постановою від 21.04.2016 заступника Генерального прокурора України було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №42016000000001067 (т. 2, а.п. 100-101).

У подальшому, постановою від 05.01.2017 здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000001067 було доручено слідчим Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (т. 14, а.п. 142), визначено групу слідчих (т.14, а.п. 143-144) та прокурорів (т.14, а.п. 146-147).

20.02.2017 у кримінальному провадженні №42016000000001067 було визначено групу слідчих у складі слідчих в особливо важливих справах відділу досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурорами та працівниками органів прокуратури слідчого управління Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (т.14, а.п.148-149)

21.04.2017 кримінальне провадження №42016000000001067 було об`єднано із кримінальним провадженням № 42017000000000444 (т.4, а.п. 256).

Постановою від 24.02.2017 підслідність у кримінальному провадженні №42016000000001067 було визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України (т. 4, а.п. 260-263).

Постановою заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 20.03.2017 було скасовано постанову від 24.02.2017, а матеріали кримінального провадження №42016000000001067 повернуто до Генеральної прокуратури України для організації подальшого досудового розслідування та здійснення процесуального керівництва (т.9, а.п. 153-155)

06.04.2017 постановою Генерального прокурора України про скасування постанови про скасування постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні №42016000000001067 матеріали вказаного провадження було повернуто керівникові Спеціалізованої антикорупційної прокуратури для організації здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та подальшого направлення до Національного антикорупційного бюро України (т.2, а.п. 157-160).

У подальшому, 14.04.2017 у цьому кримінальному провадження було визначено групу прокурорів зі складу прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (т.9, а.п.16-17), а 22.05.2017 створено слідчу групу зі складу детективів Національного антикорупційного бюро України (т.14, а.п.172-174).

Тобто, із моменту внесення у кримінальному провадженні №42016000000001067 20.04.2016 відомостей до ЄРДР до 22.05.2017 досудове розслідування у ньому здійснювалося слідчими Генеральної прокуратури України.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг в частині проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в зазначений період неналежним органом з порушенням правил підслідності, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР, а ст. 214 КПК України не містить вказівки про можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

Приписи статей 214 та 218 КПК України (в редакції на час описаних у кримінальному провадженні подій) передбачали різний алгоритм дій в залежності від суб`єкта, який здійснив внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення.

Так, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).

Одночасно з цим, відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Приписи ч.2 ст.218 КПК України, в редакції станом на час внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення №42016000000001067, не містили вказівки на час, в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

Згідно з абз.4 п.1 розділу XI Перехідні положення КПК України (в редакції Закону № 916-VIII від 24.12.2015 р.), після введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

При цьому колегія суддів зауважує, що в розрізі вказаних положень КПК України, слідчі органів прокуратури у вказаний період часу не мали статус та не виконували функцій прокурора в розумінні положень ст. 36 КПК України, а діяли саме як слідчі в межах повноважень, визначених ст. 40 КПК України.

З наведеного слідує, що здійснення кримінального провадження слідчим Генеральної прокуратури України, яким було внесено відомості за заявою ОСОБА_15 до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження №42016000000001067, а також іншими слідчими Генеральної прокуратури України, визначеними у встановленому законом порядку, доти, доки прокурором у кримінальному провадженні після встановлення за результатом проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин не було встановлено іншої підслідності провадження - зокрема, за детективами НАБУ, цілком відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Крім того, апеляційні скарги сторони захисту не містять доводів у чому полягала істотність процесуальних порушень або неефективність здійснюваного досудового розслідування саме слідчими Генеральної прокуратури України, і яким чином дана обставина призвела до «руйнування» або звуження фундаментальних прав обвинуваченого або обмежила в можливостях їх ефективного використання.

За таких обставин, процесуальні рішення, прийняті у період проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016000000001067 слідчими Генеральної прокуратури України не можуть бути визнані незаконними, а здобуті докази - недопустимими.

З аналогічних підстав, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту в частині незаконності повідомлення 22.02.2017 ОСОБА_7 про підозру у кримінальному провадженні №42016000000001067.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарги в частині позбавлення судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 права на належну правову процедуру та справедливий судовий розгляд безстороннім судом.

Частиною 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

Відчуття упередженості - це формування у судді до тієї чи іншої людини, яка є учасником судового розгляду, власного ставлення, заснованого не на об`єктивному критерії, а на особистих симпатіях або антипатіях.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Однак, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до п.п. 2.1 Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів.

З метою дотримання гарантії розгляду та вирішення справи незалежним і неупередженим судом учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Норма про відвід гарантує неупередженість у здійсненні правосуддя, проте відповідно до положень кримінального процесуального кодексу заявлений відвід має бути мотивований.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2019, для розгляду кримінального провадження за обвинувачення ОСОБА_7 було визначено колегію суддів у складі : головуючого судді ОСОБА_1, членів колегії - суддів ОСОБА_32, ОСОБА_33 .

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 21.10.2019 від розгляду кримінального провадження було відведено суддю ОСОБА_32 через його знайомство з родиною обвинуваченого.

У подальшому, у встановленому ст. 35 КПК України порядку було сформовано колегію суддів для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Так, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019, для розгляду кримінального провадження №42016000000001067 було сформовано колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1, членів колегії - суддів ОСОБА_34, ОСОБА_33 .

У задоволенні заявленого стороною захисту відводу колегії суддів, визначеної для розгляду цього кримінального провадження, було відмовлено з мотивів відсутності підстав для його задоволення. А тому, питання наявності підстав для відводу колегією суддів було вирішено у встановленому законом порядку.

При цьому доводи апеляційних скарг не свідчать про реальне існування підстав для відводу складу суду. Натомість, колегія суддів здійснювала судовий розгляд у відповідності до Розділу IV Кримінального процесуального кодексу України, відправляючи правосуддя відповідно до наданих їм повноважень. Відхилення тих чи інших клопотань сторони захисту перебуває у площині дискреційних повноважень суду, які реалізуються судом з метою досягнення завдань, визначених ст. 2 КПК України, що не є проявом позбавлення особи справедливого судового розгляду безстороннім судом. А тому, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Також колегією суддів відхиляються доводи сторони захисту щодо незаконності проведення НСРД до отримання відповідних документів, що дозволять проведення таких слідчих дій.

Сторона захисту посилалась на те, що у кримінальному провадженні № 42016000000001067 доручення слідчого та прокурора № 29-1925т та №29-1936т надійшли до УСБУ в Рівненській області через відділ УФЗ Держспецзв`язку в Рівненській області лише 28.04.2016. Зазначені документи зареєстровані в журналі прийому-передачі кореспонденції та пакетів №№ 5036 та 5937 та в журналі реєстрації вхідних секретних документів за №№ 1160т та 1161т. А тому, доручення прокурора ОСОБА_28 № 29-1936т від 26.04.2016, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42016000000001067 про проведення НСРД, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів із додатком у виді постанови № 29-1936 від 26.04.2016 фактично надійшло до Управління СБУ в Рівненській області тільки 28.04.2016, що унеможливлювало його виконання 26.04.2016 та 27.04.2016.

Також, за твердженням сторони захисту, доручення старшого слідчого в ОВС Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки ГПУ ОСОБА_29 № 29/1925 від 25.04.2016 разом із ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-6521т/нсд від 25.04.2016 про надання дозволу, у тому числі на проведення стосовно ОСОБА_15 . НСРД, та ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва №01-6522т/нсд від 25.04.2016 фактично надійшло до Управління СБУ в Рівненській області також 28.04.2016, що унеможливлює його виконання 27.04.2016, оскільки такого доручення із додатками фактично ще не було у наявності в оперативному підрозділі на час проведення дії.

Враховуючи позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к, залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення.

Оскільки доручення віднесені до документів внутрішньої взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, повідомлення оперативних співробітників про їх складення та подальше надсилання не зумовлюють визнання недопустимим доказами докази, що здобуті оперативними працівниками у проміжок часу між їх виготовленням та фактичним надходженням до відповідного уповноваженого співробітника.

Крім того, стороною захисту в апеляційних скаргах не наведено жодного причинно-наслідкового зв`язку, який би вказував, що виконанням вказаних доручень оперативними співробітниками спричинило помилкові результати здійснених НСРД. А тому, колегія суддів відхиляє такий довід сторони захисту.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недолучення прокурором всіх матеріалів НСРД та їх ймовірного знищення без ознайомлення із ними сторони захисту.

Так, за твердженням сторони захисту, прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження вибіркові матеріали НСРД, при цьому не надав стороні захисту можливості ознайомитись із всіма матеріалами під час виконання вимог ст. 290 КПК України, як і не надав постанови про знищення матеріалів за результатами проведених НСРД.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Вказана норма покликана забезпечити реалізацію принципу змагальності сторін, передбачений ст. 22 КПК України, для надання, у тому числі, стороні захисту можливості ознайомитися із доказами, які зібрала сторона обвинувачення та, як наслідок - належним чином захищати особу від висунутого йому обвинувачення.

Разом з тим, згідно із ч. 1 ст. 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу.

Із сукупного аналізу норм ст.ст. 255, 290 КПК України вбачається обов`язок прокурора у кримінальному провадженні здійснити знищення результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які не є необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, а тому їх відкриття на стадії кримінального провадження, передбаченого ст. 290 КПК України є неможливим. Разом з тим, стороною захисту не зазначено яке значення в контексті доведення необґрунтованості обвинувачення ОСОБА_7 мають такі постанови щодо рішення прокурора про знищення відомостей, речей та документів. За таких обставин, колегія суддів відхиляє цей довід сторони захисту.

Оцінивши доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо істотних порушень кримінального процесуального законодавства під час постановлення ухвал Апеляційного суду м. Києва №6521/т/НСРД від 25.04.2016, №6522/т/НСРД від 25.04.2016, №6523/т/НСРД від 25.04.2016, колегія суддів дійшла висновку про їх відхилення, у зв`язку з нижчевикладеним.

Сторона захисту, зазначала, що розгляд клопотань про надання дозволу на проведення НСРД здійснювався слідчими суддями Апеляційного суду м. Києва, визначеними наказом голови суду, що суперечило ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.ст. 9, 21 КПК України, ст. 8 ЗУ « Про судоустрій і статус суддів».

Зокрема, як наполягала сторона захисту, в Апеляційному суді м. Києва всупереч вимогам ст.ст. 30-35 КПК України станом на 25.04.2016 автоматизованого розподілу справ між слідчими суддями, в тому числі клопотань про дозвіл на проведення НСРД, не здійснювалося, судове засідання технічними засобами не фіксувалося. А тому, ухвали Апеляційного суду м. Києва №6521/т/НСРД від 25.04.2016, №6522/т/НСРД від 25.04.2016, №6523/т/НСРД від 25.04.2016 постановлені незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Відсутність журналу судового засідання, на переконання сторони захисту, позбавляє можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення та порушує права сторони захисту та інших учасників судового процесу на ознайомлення з ним та подання на нього своїх зауважень та заперечень.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 35 КПК України (в редакції станом на 25.04.2016) матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Частина 6 ст. 35 КПК України (в редакції станом на 25.04.2016) також передбачала, що порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Згідно із п. 4.3 Розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Положення про АСДС, робота щодо наповнення та використання інформації в автоматизованій системі здійснюється після створення правових умов (видання керівником апарату суду наказів про визначення прав користувачів автоматизованої системи) та впровадження і налагодження програмно-технічних засобів для забезпечення функціонування підсистем на кожному автоматизованому робочому місці.

Відповідно до листа Голови Київського апеляційного суду від 29.11.2018 № 360 н/м (т.17, а.п. 64-65), Засадами використання автоматизованої системи документообігу Апеляційного суду м. Києва, як і автоматизованою системою документообігу суду «Апеляція», яка була впроваджена у Апеляційному суді міста Києва, не було передбачено розподілу клопотань, поданих у порядку Глави 21 КПК України (т. 17, а.п. 64-65,67,68,70). За таких обставин, були відсутні підстави для здійснення автоматизованого розподілу клопотань, поданих у порядку Глави 21 КПК України.

Відповідно до ч. 1ст. 247 КПК України (в редакції станом на 25.04.2016) розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно із п.9 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 № 2453-VI (в редакції станом на 25.04.2016) голова апеляційного суду здійснює повноваження слідчого судді та призначає з числа суддів апеляційного суду суддів (суддю) для здійснення таких повноважень у випадках, передбачених процесуальним законом.

Отже, голова Апеляційного суду м. Києва був уповноважений визначати суддів для здійснення повноважень слідчого судді, а слідчий суддя для розгляду був визначений відповідно до вимог чинного на той момент законодавства.

При цьому, стороною захисту не наведено існування обставин, які ставили б під сумнів об`єктивність та неупередженість слідчого судді під час постановлення ухвал Апеляційного суду м. Києва №6521/т/НСРД від 25.04.2016, №6522/т/НСРД від 25.04.2016, №6523/т/НСРД від 25.04.2016, у тому числі щодо можливого впливу, тиску на слідчого судді з боку інших посадових осіб, його особистої зацікавленості у прийнятті конкретного рішення у справі, зв`язків із правоохоронними органами або особами щодо яких здійснювались НСРД.

Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту відносно нездійснення технічної фіксації судового засідання з розгляду клопотань, подання яких передбачено Главою 21 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України (в редакції, на час постановлення зазначених ухвал) рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Отже, рішення про здійснення технічної фіксації судового засідання належало до дискреційних повноважень слідчого судді, а відсутність такої жодним чином не впливає на допустимість чи достовірність доказів. За відсутності фіксування судового засідання, журнал судового засідання не виготовляється.

Відповідно до статті 248 КПК України розгляд клопотання про проведення НСРД здійснюється слідчим суддею без участі (повідомлення) сторони захисту. Тобто змагальність у такому провадженні не забезпечується через специфіку самих НСРД як негласних, таємних дій.

А відтак, відсутність предмету фіксування (зокрема, обговорення позицій сторін), а також відсутність секретаря судового засідання під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД не містить порушень КПК України, які б ставили під сумнів чи призвели до недопустимості доказів, зібраних на виконання відповідних ухвал слідчого судді.

Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постановах ККС ВС від 11.03.2020 у справі № 583/3508/18, від 06.07.2021 у справі №720/49/19, від 04.10.2022 у справі №752/7440/18. А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги у цій частині.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині незгоди сторони захисту із висновками суду першої інстанції відносно джерел походження грошових коштів, які були використані під час проведення НСРД.

За переконанням сторони захисту, факт завдання шкоди юридичній особі, а також вид та розмір такої шкоди, завданий кримінальним правопорушенням, не може бути доведеним без підтвердження права власності юридичної особи на грошові кошти, які стали об`єктом протиправного посягання. Належне походження грошових коштів, які були використані під час проведення НСРД, за переконанням сторони захисту, стороною обвинувачення не доведене. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо джерел походження грошових коштів у сумі 49082 грн.

Судом першої інстанції було визнано доведеним надання ОСОБА_7 частини неправомірної вигоди у розмірі 30 000 гривень та задоволено цивільний позов саме у цій частині, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а тому оцінка вказаним доводам апеляційної скарги здійснюється саме в межах зазначеної суми.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

При цьому, у кожній окремій справі походження грошових коштів підтверджується різними джерелами, як документальними, так і безпосередніми свідченнями осіб.

Так, на звернення заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури щодо вирішення питання про звернення із цивільним позовом, начальник Управління СБ України в Рівненській області листом від 27.10.2017 №240266-17, серед іншого, повідомив, що ОСОБА_15 для передачі ОСОБА_7 надавалися грошові кошти загального фонду кошторису КПКВ 6521010 КЕКВ 2730 Управління СБ України в Рівненській області та виклав прохання щодо стягнення прокурором заподіяних збитків на номер рахунку 35213018015720 в ДКСУ м. Київ, МФО № 820172, код 200001668, дійсний до 31.12.2017 (т.9, а.п. 80).

Зазначений лист як офіційний документ, що став підставою для звернення уповноваженими особами прокуратури із цивільним позовом для відшкодування шкоди, з урахуванням позиції Верховного Суду, висловленої у постановах від 29.11.2021 у справі № 654/3229/18, від 16.02.2022 у справі № 613/1306/13-к та від 23.09.2022 у справі №552/3066/17, є належним підтвердженням походження грошових коштів.

Крім того, ГУДКС України у Рівненській області надало відомості про те, що УСБ України у Рівненській області використовує КПКВК 6521010 та КЕКВ 2730 (т.16, а.п. 54-55), що підтверджує реальне існування бюджетного фінансування за вказаним кодом програмної класифікації видатків та кредитування й кодом економічної класифікації видатків, який використовувало УСБ України у Рівненській області.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Оцінюючи доводи сторони захисту відносно невстановлення точної суми неправомірної вигоди, яку ОСОБА_15 погодився надати ОСОБА_7, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до примітки до статті 364-1 КК України, у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

При цьому, для кваліфікації дій особи за ст. 368, 369, 369-2 КК України сам розмір неправомірної вигоди, яку особа бажала отримати, або отримала фактично, не має значення, оскільки така вигода може виражатися як у майновому, так і немайновому еквіваленті.

Судом першої інстанції було визнано доведеним, а обвинуваченим ОСОБА_7 під час надання показань в суді апеляційної інстанції не заперечувався факт отримання неправомірної вигоди у розмірі 30 000 грн, що також підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема - постановою про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 26.04.2016 (т.3, а.п. 36 - 38), протоколом виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26.04.2016 (т.3, а.п. 41-81), протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.04.2016 (т.3, а.п. 82-88), а також показаннями свідка ОСОБА_15 .

Виходячи з викладеного, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Також колегією суддів відхиляються доводи сторони захисту в частині недопустимості у якості доказів копій носіїв, на яких містяться результати проведених НСРД, а не їх оригіналів.

Так, сторона захисту, вказуючи на наявність у матеріалах кримінального провадження монтованих даних, зафіксованих на відеофайлах, що містяться на оптичних дисках, долучених до протоколів спостереження за особою від 27 квітня 2016 року (диск CD-R № 13/606; файл «Відео ВС») (т. 3, а.п. 182), аудіо-, відеоконтролю особи від 27 квітня 2016 року (диск CD-R № 13/607; файли «160426_1826», «110101_0229») (т. 3, а.п. 180), спостереження за особою від 22 серпня 2016 року (диск DVD-R № 13/781; файли «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4») (т. 4, а.п. 37), спостереження за особою від 22.08.2016 (диск DVD-R № 13/780; файли «100 102_2343», «100 103_0038») (т.4, а.п. 27-34); спостереження за особою від 17 вересня 2016 року (диск DVD-R № 13/819; файл «16,09,16р.») (т. 4, а.с. 81), посилалась на висновок спеціаліста №42 від 02.12.2020, висновок експерта № 21-3071 від 27.08.2021 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, які вказують, що носії інформації, долучені до протоколів НСРД, є змонтованими, видозміненими, виявлено порушення безперервності запису, та що усі файли є копіями.

Колегія суддів щодо оцінки наведених доводів апеляційної скарги виходить із того, що аудіо-, відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК.

Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях.

Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

А тому, в розумінні ч. 4 ст. 99 КПК наведені аудіо-, відеофайли негласних слідчих (розшукових) дій є оригіналами електронного документу.

Прокурор не заперечував, що фактично використав фрагменти інформації, отриманої внаслідок втручання у приватне спілкування, застосувавши компіляцію даних, що безпосередньо передбачено ч. 6 ст. 99 КПК України.

Використання такого способу надання доказів не суперечить вимогам КПК України, дозволяє у повному обсязі встановити усі обставини у кримінальному провадженні, а також надає змогу реалізувати засади кримінального провадження щодо дотримання розумного строку розгляду кримінального провадження.

Крім того, стороною захисту не надано жодних доказів, які б свідчили, що надані електронні докази, які містять файли із результатами за наслідком проведення НСРД, якимось чином викривляють, спотворюють чи ставлять під сумнів фактичні обставини, які було належним чином встановлено за наслідками розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 . Крім того, під час допиту в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував той перебіг подій та зміст спілкування, які відображені на відповідних носіях з результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

За наведених обставин колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Оцінюючи доводи сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення 22.02.2017 обшуків за місцем проживання та місцем роботи ОСОБА_23, у зв`язку з проведення таких слідчих дій неуповноваженими особами, колегія суддів дійшла наступних висновків.

В апеляційних скаргах сторона захисту зазначала про те, що у судовому засіданні не було безпосередньо досліджено ноутбука «DELL» (Model № PP29L) маркувальне позначення «DELL Model: № PP29L Dell LBL P/N: NM442 A00», мобільних телефонів «HTC», вилученого у ОСОБА_23 разом із флеш-картою Microsd 8 GB та sim-карткою абонентського номера «UMS» НОМЕР_4 та телефону добровільно наданого ОСОБА_15 телефону «Nokia-C2-00», які є невід`ємними додатками до вказаних протоколів та є першоджерелом даних, що відображені у вказаних протоколах, на які посилається суд.

Із матеріалів провадження колегією суддів встановлено наступні фактичні обставини.

Так, відповідно до протоколу обшуку від 22 лютого 2017 року, проведеного на підставі доручення слідчого та ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.02.2017 у справі №757/9284/17-к за місцем проживання ОСОБА_23 оперуповноваженим другого сектору ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_30, оперуповноваженим було віднайдено та вилучено ноутбук «DELL» (Model № PP29L) маркувальне позначення «DELL Model: № PP29L … Dell LBL P/N: NM442 A00» (т.4, а.п. 178- 182).

Того ж дня, 22.02.2017 під час проведення на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва №757/9264/17-к оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_20 обшуку за місцем роботи ОСОБА_23, оперуповноваженим було відшукано речі і документи, серед яких був мобільний телефон ОСОБА_23 - «HTC» (IMEI НОМЕР_5 ), що разом із флеш-картою Microsd 8 GB і sim-картою абонентського номера «UMS» НОМЕР_4 у подальшому було вилучено (т. 4, а.п. 211- 213).

Порядок проведення обшуку чітко регламентований кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч. 1 ст. 41 КПК України), ч. 1 ст. 236 КПК України закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено. В жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручено відповідним оперативним підрозділам. Саме такий висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 06.12.2021.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про проведення 22.02.2017 обшуків за місцем проживання та місцем роботи ОСОБА_23 неуповноваженими особами, що обумовлює незаконність результатів таких слідчих дій.

В свою чергу, протоколи огляду від 18.08.2017 ноутбука «DELL» та мобільного телефону «HTC», що були вилучені під час зазначених слідчих дій, є похідними доказами, здобутими внаслідок відшукання та вилучення вказаних речей оперативними співробітниками під час проведення обшуку.

За наведених обставин, в силу приписів ч. 1 ст. 87 КПК України, встановлені колегією суддів обставини зумовлюють визнання недопустимими доказами зазначених та похідних від них доказів.

А тому, колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 18.08.2017 ноутбука «DELL» ОСОБА_23 із додатками (т.4, а.п. 190-210) та протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_23 із додатками від 18.08.2017 (т.7, а.п. 99-109).

В той же час, визнання зазначених доказів недопустимими не впливає на обсяг обвинувачення, визнаного доведеним під час апеляційного перегляду.

В свою чергу, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефону «Nokia-C2-00», добровільно виданого ОСОБА_15 .

Так, відповідно до заяви від 14.06.2017 ОСОБА_15 було добровільно надано для огляду мобільний телефон «Nokia-C2-00», який було того ж дня оглянуто детективом Національного антикорупційного бюро України та повернуто ОСОБА_15 (т.6, а.п. 157-185).

Відповідно до приписів ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Добровільне надання фізичною особою стороні обвинувачення речей та документів відрізняється від інших слідчих дій, спрямованих на здобуття доказів у примусовому порядку та не потребує винесення відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 7 ст. 237 КПК України).

Під час проведення огляду мобільного телефону ОСОБА_15 детективом Національного антикорупційного бюро України було зафіксовано його вміст як власноручно, шляхом переписування, так і за допомогою виготовлення фототаблиці до протоколу. У фототаблиці детективом було ретельно зафіксовано як зовнішній вигляд мобільного телефону, так і його вміст, а саме - наявність мобільних номерів телефонів ОСОБА_7, листування між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 .

В той же час стороною захисту не надано доводів, які б вказували на те, що у згаданому протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_35 викладено дані, які не відповідали дійсності на час проведення відповідної слідчої дії.

З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Відносно доводів сторони захисту щодо залучення ОСОБА_15 до конфіденційного співробітництва лише до 25.06.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. При цьому, норми кримінального процесуального закону не мають будь-яких обмежень відносно строку, протягом якого особа може до такого конфіденційного співробітництва залучатися.

ОСОБА_15 21.04.2016 надав свою згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва, а постановою від 25.04.2016 (т. 3, а.п. 33-35) його було залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва (т.3, а.п. 32, 33-35), без зазначення будь-яких його строків. А тому колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Колегія суддів зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва є не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо. Оскільки КПК не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому відсутність такої постанови у матеріалах провадження або її певні дефекти не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.

У той же час, колегія суддів відхиляє усі інші доводи сторони захисту щодо наявних, за їх переконанням, процесуальних порушень під час проведення НСРД, у зв`язку із наданням оцінки усім проведеним слідчим (розшуковим) заходам, відповідність яких вимогам КПК України була підтверджена як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час здійснення апеляційного перегляду. Крім того, стороною захисту ні в апеляційних скаргах, ні в ході апеляційного розгляду не наведено, яким чином ті порушення, про які вказувала сторона захисту, вплинули на звуження обсягу фундаментальних прав обвинуваченого та гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. При цьому колегія суду звертає увагу, що обвинуваченим ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду в порядку ст.351 КПК України були надані показання, відповідно до яких колегія суддів доходить висновку, що зміст інформації, зафіксованої за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідає дійсному перебігу подій, що зафіксовані на відповідних носіях.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо відсутності у оскаржуваному вироку викладу показань кожного із свідків.

Так, статтею 374 КПК України встановлено вимоги до змісту вироку - його складу та змістовного наповнення. При цьому, у вироку мають бути відображені саме ті докази, зокрема і показання свідків, які вплинули на суть прийнятого судом рішення по суті обвинувального акта.

В статті 23 КПК України закріплений обов`язок суду безпосередньо дослідити докази, зокрема й показання свідків. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

В свою чергу, оцінка показань свідків та їх відображення у вироку здійснюється відповідно до вимог ст.94 КПК України: за своїм внутрішнім переконанням суду, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, на підставі закону, з наданням оцінки кожному доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку від 14.01.2022, судом першої інстанції наведено посилання на докази сторін, зокрема й показання свідків, допитаних під час розгляду в суді першої інстанції. Зокрема, судом першої достатньо повно наведено зміст саме тих доказів, які впливають на вирішення по суті пред`явленого обвинувачення. В своїх апеляційних скаргах сторона захисту не навела переконливих доводів, що саме ті показання свідків, які не відображені повністю в оскаржуваному вироку, могли мати вирішальний вплив на висновки як суду першої так і апеляційної інстанцій. А тому колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Відносно доводів сторони захисту щодо не взяття до уваги наукового висновку КНУ ім. Шевченка від 27.09.2016, висновків експерта КНДІСЕ від 14.07.2021 та висновків експерта № 21-3071 від 27.08.2021 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За твердженням сторони захисту, судом першої інстанції не було враховано науковий висновок КНУ ім. Шевченка від 27.09.2016 (т. 16, а.п. 64-68) та висновки експерта КНДІСЕ від 14.07.2021 (т. 16, а.п. 115-119).

Крім того, судом першої інстанції було визнано недостовірним висновок експерта № 21-3071 від 27.08.2021 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (т. 16, а.п. 136-200) в частині вирішення 2 та 4 питань та не взято його до уваги.

Колегія суддів погоджується із відсутністю підстав для врахування наукового висновку КНУ ім. Шевченка від 27.09.2016, оскільки за своєю природою такий висновок не є доказом у розумінні КПК України. Крім того, особа, яка його склала, не повідомлялась про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Далі, у висновку експерта від 14.07.2021 експертом зроблено висновок про неможливість встановити чи містять ознаки монтажу надані на дослідження відео- та аудіозаписи, а тому не зрозуміло яке доказове значення для кримінального провадження має такий висновок.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який надав відповідну оцінку висновку експерта № 21-3071 від 27.08.2021 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, проаналізувавши та співставивши його із іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження (п.4.1.20, 4.4.1 вироку).

З огляду на викладене вище, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо порушення відносно ОСОБА_7 презумпції невинуватості через зазначення у процесуальних документах органу досудового розслідування тверджень про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених КК України.

Так, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, слідчий за погодженням із прокурором, прокурор, звертаючись до суду із будь-яким клопотанням, зобов`язаний обґрунтувати причину такого звернення, вказавши на обставини, які за його переконанням вказують на ймовірне вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст.277 КПК України, повідомлення про підозру має містити правову кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа.

Статтею 291 КПК України встановлені вимоги до обвинувального акту, відповідно до яких обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

По своїй суті твердження про винуватість особи в процесуальних документах сторони обвинувачення є викладом позиції сторони обвинувачення, і, на відміну від вироку суду, такі твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та не спричиняють порушення презумпції невинуватості відносно конкретної особи.

А тому, колегія суддів відхиляє зазначені доводи сторони захисту.

Відносно доводів сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_15 та правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_7 ознак провокації, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Сторона захисту наполягала, що працівники Служби безпеки України цілеспрямовано спонукали заявника ОСОБА_15 телефонувати ОСОБА_7 та провокувати його на вчинення протиправних дій та наполягати на зустрічах, ініціювали проведення НСРД відносно працівників поліції та прокуратури області, що підтверджує факт їх активної поведінки та зацікавленості у притягненні до кримінальної відповідальності будь-кого із працівників правоохоронних органів.

На підтвердження своїх доводів сторона захисту посилалась на те, що у матеріалах кримінального провадження наявні ще дві постанови прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_7, які не знайшли будь-якої реалізації та ймовірно виносилися за ініціативи оперативних працівників із метою провокацій або фальсифікації матеріалів щодо спонукання ОСОБА_15 зв`язуватися із ОСОБА_7 та провокувати його.

Вирішуючи питання про наявність у діях ОСОБА_15 та правоохоронних органів ознак провокації, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Європейський суд з прав людини неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: 1) були активні дії правоохоронних органів; 2) з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); 3) злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження вбачається, що ОСОБА_15 та ОСОБА_7 були знайомі із 2014 року та періодично спілкувалися. ОСОБА_15 займався підприємницькою діяльністю та був директором ТОВ «Віртуоз ЛТД», в той час як ОСОБА_7 обіймав посади у прокуратурі Рівненської області, та у подальшому - у прокуратурі Київської області.

У зв`язку із здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009, яке, на думку ОСОБА_15 перешкоджало його підприємницькій діяльності, останній звернувся до ОСОБА_7 із питаннями щодо стану такого провадження, можливого розвитку подій, а також його закриття, що підтверджується, серед іншого, показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У даному кримінальному провадженні факт знайомства обвинуваченого зі свідком ОСОБА_15 з 2014 року не заперечується жодною зі сторін. Обіймання ОСОБА_7 посад у органах прокуратури у період 2014-2016 років підтверджується матеріалами провадження (т.5, а.п. 57, 63, 64, 67, 68, 71, 72, 79).

Існування здійснюваного досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009, внесеного до ЄРДР 20.05.2015, а також здійснення у ньому слідчих дій, у тому числі проведення обшуку у офісних приміщеннях ТОВ «Віртуоз ЛТД», директором якого був ОСОБА_15, було здійснено до звернення ОСОБА_15 із заявою про вчинення злочину (ухвали про дозвіл на проведення обшуку датовані 02.02.2016, а протоколи за результатами проведення обшуків, проведених у ОСОБА_15, складено 01.03.2016 (т.3, а.п. 12-30).

Залучення ОСОБА_15 до конфіденційного співробітництва відбулося лише 25.04.2016, після внесення 20.04.2016 відомостей за заявою останнього до ЄРДР.

А тому, звернення ОСОБА_15 із заявою про вчинення злочину від 18.04.2016 з питань надання неправомірної вигоди ОСОБА_7, яку останній бажав отримати у зв`язку із пропозицією щодо наданням ним допомоги у закритті кримінального провадження № 12015180010003009, свідчить про те, що правоохоронні органи не ініціювали спілкування ОСОБА_15 з ОСОБА_7 з приводу можливості вирішення питання про закриття кримінального провадження на початковому етапі, а лише приєднались до фіксації вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. В цьому контексті колегія суддів також звертає увагу на показання ОСОБА_15, який повідомив, що звернутись до правоохоронного органу його спонукала відсутність грошей в сумі 8 000 доларів США, яку спочатку йому назвав обвинувачений за закриття провадження, і що за умови наявності в нього відповідної суми, його поведінка можливо була б інша.

А тому, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Відносно доводів сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 із ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України на ч.2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вироку Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 ОСОБА_7 було засуджено, зокрема, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КПК України, а саме - за підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Згідно із формулюванням обвинувачення, що визнане судом доведеним, обвинувачений запевнив ОСОБА_15 у можливості вирішення ним із прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12015180010003009 питання про закриття названого провадження за певну суму грошових коштів (точної суми судом не встановлено), які обвинувачений мав передати згаданому прокурору.

У подальшому, 26 квітня 2016 року приблизно о 19 год у м. Києві відбулась зустріч між ОСОБА_15 та ОСОБА_7, під час якої у салоні автомобіля останнього ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 частину раніше обумовленої суми грошових коштів - 30 000 грн для передачі прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12015180010003009, за його закриття.

Далі, за результатами чисельних перемовин між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 з приводу виконання вищенаведених попередніх домовленостей, 16 вересня 2016 року, приблизно об 11 год, ОСОБА_15 перерахував ще одну частину грошових коштів на загальну суму 20 000 грн на банківську картку «Приватбанк» належну ОСОБА_16, номер якої, завчасно, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 .

Того ж дня, 16 вересня 2016 року ОСОБА_16, не будучи обізнаним про злочинні плани ОСОБА_7, виконуючи його особисте прохання, отримав у касі відділення КБ «Приватбанк» готівкові кошти у сумі 19 082 грн, подальшу долю яких суду не вдалось встановити.

На переконання суду першої інстанції, ОСОБА_15 виконав зі своєї сторони усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця - надання неправомірної вигоди прокурору у кримінальному провадженні, який відповідно до ст. ст. 36, 276, 284, 291 КПК України наділений повноваженнями приймати процесуальні рішення у провадженні, у тому числі щодо закриття кримінального провадження.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, а саме, підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Однак, за наслідком апеляційного перегляду зазначена кваліфікація дій обвинуваченого не знайшла свого підтвердження.

Склад злочину, підбурення до вчинення якого інкримінується ОСОБА_7, характеризується наступними суб`єктивними та об`єктивними ознаками:

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.369 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних або комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, у частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством.

Об`єктивна сторона у формі надання неправомірної вигоди полягає у передачі особисто або через посередника службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища.

Суб`єктом зазначеного злочину може бути фізична, осудна особа, яка досягла віку 16 років.

Суб`єктивна сторона характеризується виною виключно у формі прямого умислу, при цьому особа, яка надає неправомірну вигоду, має усвідомлювати, що адресатом такої вигоди є саме та службова особа, яка, використовуючи надану їй владу чи службове становище, уповноважена вчинити саме ті дії, за які надається неправомірна вигода.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування було встановлено, що слідчими у кримінальному провадженні № 12015180010003009 були визначені ОСОБА_36, ОСОБА_37, а повноваження прокурорів здійснювались з 17 червня 2015 року прокурорами ОСОБА_38 (старший групи), ОСОБА_18 та ОСОБА_39, а з 01 червня 2016 року ОСОБА_18 та ОСОБА_40 .

З матеріалів кримінального провадження № 12015180010003009, досліджених судом першої інстанції, встановлено, що підозра жодній особі у вказаному кримінальному провадженні пред`явлена не була.

Відповідно до протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, під час досудового розслідування не було зафіксовано жодних контактів обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначеними слідчими, що здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009, чи з прокурорами, які здійснювали процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні (що безпосередньо інкримінувалось обвинуваченому), з приводу обговорення, які дії вказані особи мають вчинити з метою закриття кримінального провадження. Також, матеріали кримінального провадження не містять доказів обговорення обвинуваченим ОСОБА_7 з будь-ким зі слідчих чи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015180010003009 питання неправомірної вигоди, в тому числі за його закриття.

Під час апеляційного перегляду, колегією суддів було задоволено клопотання сторони захисту про допит обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст.351 КПК України, в ході якого обвинувачений надав показання, згідно з якими він в цілому підтвердив відомості, зафіксовані в протоколах, складених за результатами проведених НСРД (щодо фактів та змісту спілкування зі свідком ОСОБА_15 ). Крім того, обвинувачений зазначив, що не збирався передавати нікому у якості неправомірної вигоди грошові кошти, отримані від ОСОБА_15, але, якби останній передав йому всю суму неправомірної вигоди (130 000 - 150 000 грн), то він міг вплинути на позитивне для ОСОБА_15 вирішення кримінального провадження № 12015180010003009, використовуючи свої дружні стосунки зі слідчими, що здійснювали досудове розслідування у ньому, оскільки свого часу ОСОБА_7 працював у прокуратурі Рівненської області. При цьому, мова могла йти виключно про прискорення процесу закриття вказаного кримінального провадження, так як питання його безперспективності було очевидним.

В ході апеляційного перегляду, колегією суддів за клопотанням сторони захисту було допитано свідка ОСОБА_15, який надав показання, відповідно до яких він підтвердив факт свого знайомства з ОСОБА_7, обізнаність про роботу обвинуваченого в органах прокуратури, зокрема прокуратури Рівненської області.

Також, свідок ОСОБА_15 надав показання, відповідно до яких він прохав ОСОБА_7 посприяти у вирішенні питання закриття кримінального провадження №12015180010003009, на що останній повідомив, що може за 8 000 доларів США закрити це провадження. Оскільки таких грошей у ОСОБА_15 не було, врешті домовились про суму в 130 000 - 150 000 гривень. При цьому, ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_15 по його справі нікому не дзвонив, кому призначались кошти не повідомляв і яким чином обвинувачений мав закрити кримінальне провадження свідку не відомо.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що вищенаведені показання свідка ОСОБА_15 відрізняються від тих, що були надані останнім у суді першої інстанції, тому слід сприймати саме показання, зафіксовані на технічному носії фіксації відповідного судового засідання в суді першої інстанції, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 був допитаний судом першої інстанції двічі - 28.01.2020 та 21.10.2020.

Відповідно до технічного носія фіксації судових засідань за вказані дати, покази свідка ОСОБА_15 в цілому відповідають тим, які він надавав безпосередньо колегії суддів під час апеляційного перегляду. Так, надаючи показання у якості свідка, ОСОБА_15, крім іншого, повідомив суду, що йому було неважливо, яким чином обвинувачений буде вирішувати питання закриття кримінального провадження №12015180010003009. Свідок вважав, що ОСОБА_7 має вирішити це питання в юридичній площині, надаючи підказки, як діяти, щоб закрити зазначене провадження. Також, в суді першої інстанції свідок повідомив, що йому не відомо, між ким мали розподілятись кошти, які він мав надати у якості неправомірної вигоди, а те, що неправомірна вигода мала надаватись прокурорам у зазначеному кримінальному провадженні, зокрема ОСОБА_18, є припущенням свідка.

Такі показання свідка ОСОБА_15 цілком корелюються з висновками суду першої інстанції, викладеними у п.3.32. оскаржуваного вироку, відповідно до яких виключено з обвинувачення посилання у множині на прокурорів, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні, а також їх керівництво та прокурорів прокуратури Рівненської області, як таких, до надання яким неправомірної вигоди обвинувачений схиляв ОСОБА_15, оскільки такі не підтверджуються доказами у справі.

Що стосується деяких відмінностей у показаннях свідка ОСОБА_15, наданих ним у суді першої інстанції у порівнянні з показаннями, наданими під час апеляційного перегляду, то вони є незначними і такими, що не впливають на оцінку колегією суддів оскаржуваного вироку, та пояснюються значним проміжком часу, який минув між подією кримінального правопорушення та наступними допитами свідка.

Колегія суддів критично ставиться до висновків суду першої інстанції, викладених у п.п.3.11., 3.31., 3.35., 3.37. оскаржуваного вироку, щодо встановлення поза розумним сумнівом того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 підбурював ОСОБА_15 саме до надання неправомірної вигоди прокурору, який здійснював нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12015180010003009, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено на підставі належних, достовірних та допустимих доказів особу такого прокурора, факт наміру надання йому обвинуваченим неправомірної вигоди, та факт наявності у такої особи відповідної влади або службового становища, завдяки яким особа мала повноваження на закриття зазначеного кримінального провадження. Крім того, вказаний висновок суду першої інстанції не відповідає суб`єктивному сприйняттю ОСОБА_15 обставин передачі обвинуваченому неправомірної вигоди, оскільки свідок не підтверджував, що сума неправомірної вигоди надавалась ним обвинуваченому ОСОБА_7 як посереднику саме для передачі конкретній службовій особі.

В той же час колегія суддів зазначає, що версія подій, представлена у суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7, в частині того, що він мав намір, використовуючи дружні стосунки, як колишній співробітник прокуратури Рівненського області, вплинути на слідчих у кримінальному провадженні №12015180010003009 з метою прискорення процесу закриття вказаного кримінального провадження, відповідає матеріалам кримінального провадження, а саме протоколам, складеним за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в яких зафіксоване спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з ОСОБА_23, який в період інкримінованих обвинуваченому діянь займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури Рівненської області, зміст якого наведено судом першої інстанції у п.3.13.1. оскаржуваного вироку.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що стороною обвинувачення не було доведено, а судом першої інстанції встановлено поза розумним сумнівом, що інкриміновані обвинуваченому дії відповідають правовій моделі злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В свою чергу ч.3 ст.337 встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 19.01.2021 у справі №552/2540/20, межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Як вже зазначалось, колегія суддів не погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, у зв`язку недоведеністю наявності суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, однак відзначає, що за встановлених судом першої інстанції обставин, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати за іншою статтею КК України.

Виходячи із висунутого прокурором обвинувачення, суд першої інстанції надав кримінально-правову оцінку діям, вчиненим обвинуваченим ОСОБА_7, відповідно до Закону України про кримінальну відповідальність, який діяв до набрання чинності Законом України від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» і сталій на той час судовій практиці, яка віднайшла своє відображення у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким відповідальність за одержання хабара настає і в тому разі, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Однак викладений підхід змінився з прийняттям вищезазначеного Закону і появою в КК заборони, присвяченої зловживанню впливом (статті 369-2 КК).

Аналіз чинного КК дає змогу стверджувати, що законодавець з усіх форм надання неправомірної вигоди, вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму, як надання та одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Як наслідок, має місце конкуренція загальної (стаття 369 КК) і спеціальної (статті 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі у разі надання неправомірної вигоди службовій особі не за вчинення (невчинення) нею дій, що належать до її повноважень, а за вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Як зазначив Верховний Суд у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Разом з тим, при кваліфікації діяння за статтею 369 КК обов`язковою умовою є надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії виключно з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Саме такий підхід застосовано Касаційним кримінальним судом під час розгляду справи №166/396/21 (постанова від 22.09.2021, провадження №51-2638км20).

Відтак, колегія суддів вважає доведеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи та одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за наступних обставин.

ОСОБА_7 в період з липня 2015 року по вересень 2016 року перебував на посаді начальника відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області. Наказом прокурора Київської області від 02 вересня 2016 року № 433к призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області.

Приблизно у березні - до 18 квітня 2016 року (більш точної дати не встановлено) під час особистих зустрічей обвинуваченого із директором ТОВ «Віртуоз ЛТД» ОСОБА_15 у містах Рівному та Києві, останній повідомив обвинуваченого про досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015180010003009. На що обвинувачений запевнив ОСОБА_15 у можливості вирішення ним питання про закриття названого провадження за певну суму грошових коштів (точної суми судом не встановлено).

При цьому, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_15 передати неправомірну вигоду у певній грошовій сумі (точної суми судом не встановлено) за вплив на осіб, уповноважених на прийняття відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 12015180010003009, які вочевидь є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, створивши у ОСОБА_15 переконання того, що таке питання можна вирішити тільки наведеним способом.

Натомість, обвинувачений через наявні у нього зв`язки у органах прокуратури Рівненської області з`ясовував інформацію про стан слідства у названому провадженні, перспективу притягнення у ньому ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності та можливість закриття зазначеного кримінального провадження. Відтак, суму неправомірної вигоди, отриману від ОСОБА_15, обвинувачений ОСОБА_7 нікому передавати не планував, а від самого моменту виникнення у нього відповідного умислу планував залишити собі.

Водночас, ОСОБА_15, усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_7, з метою викриття злочинної діяльності останнього та інших причетних осіб, 18 квітня 2016 року звернувся із заявою до УСБУ в Рівненській області.

У подальшому, 26 квітня 2016 року приблизно о 19 год у м. Києві в районі вул. Маршала Рибалко, буд. 5, відбулась зустріч між ОСОБА_15 та ОСОБА_7, під час якої у салоні автомобіля останнього («Mitsubishi Lancer», державний номерний знак НОМЕР_1 ) ОСОБА_15 передав ОСОБА_7 частину раніше обумовленої суми грошових коштів - 30 000 грн за вплив на осіб, уповноважених на закриття кримінального провадження №12015180010003009.

Далі, за результатами чисельних перемовин між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 з приводу виконання вищенаведених попередніх домовленостей, 16 вересня 2016 року, приблизно об 11 год, ОСОБА_15, знаходячись у центрі обслуговування клієнтів ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, буд. 21, через термінал TS 200158 перерахував ще одну частину грошових коштів на загальну суму 20 000 грн на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2, належну ОСОБА_16 . Номер такої, завчасно, 07 вересня 2016 року приблизно о 17 год 12 хв, ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону повідомив ОСОБА_15 . Подальшу долю зазначених коштів суду не вдалось встановити.

При цьому, ОСОБА_15 виконав зі своєї сторони усі дії, які вважав необхідними - передав у вищезазначений спосіб обвинуваченому ОСОБА_7 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 50 000 гривень за вплив на осіб, наділених повноваженнями приймати процесуальні рішення у провадженні, у тому числі щодо закриття кримінального провадження.

Отриманими від ОСОБА_15 грошовими коштами на загальну суму 30 000 грн обвинувачений ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Вирішуючи питання про призначення покарання колегія суддів керується загальними засадами, які визначені в ст. 65 КК України.

Покарання повинно призначатися у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Частиною 2 ст. 369 КК України в редакції, станом на час вчинення злочину, передбачено такі альтернативні види покарання: штраф від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років. Станом на час постановлення даної ухвали покарання було посилено лише в частині збільшення розміру штрафу, який може бути призначено. Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України є викладеною в такій редакції: «караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.»

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів виходить з того, що на момент вчинення діяння, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України відносилося до злочинів середньої тяжкості. Це типова характеристика ступеня тяжкості вчиненого злочину, яка знаходить свій прояв через санкцію, встановлену законом за злочин цього виду. Конкретна оцінка ступеня тяжкості цього злочину визначається колегією суддів із врахуванням усієї сукупності фактичних обставин справи.

Колегія суддів враховує при призначенні покарання і дані про особу ОСОБА_7, який раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризувався за місцем роботи та проживання.

В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, вважається корупційним (примітка до ст. 45 КК України). У Конвенції ООН проти корупції встановлено, що корупція підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку й принципу верховенства права.

Крім того, обвинувачений вчинив злочин, обіймаючи посаду прокурора, що є несумісним із відповідним статусом та покладеним на органи прокуратури обов`язком зі здійснення встановлених Конституцією України функцій, спрямованих на захист прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

На підставі викладеного, суд доходить висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вчинений обвинуваченим злочин, кримінальна відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 369-2 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, у редакції, чинній на час його вчинення, є злочином середньої тяжкості.

За змістом п.3 ч.1 ст. 49 КК України (у редакції, чинній на час вчинення названого злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

З огляду на встановлені колегією суддів обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на час постановлення даної ухвали сплинули.

Таким чином, вирішивши за наслідками розгляду апеляційних скарг захисників питання кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7, та визнавши доведеним вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, виходячи з вимог ст.49 КК та ч.5 ст.74 КК України, колегія суддів зазначає, що обвинувачений має бути звільнений від покарання.

Відповідно до доводів сторони захисту у частині відсутності підстав для задоволення цивільного позову, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах Служби безпеки України в особі Управління Служби безпеки України в Рівненській області було заявлено до ОСОБА_7 цивільний позов від 17.10.2019 у розмірі 50 000 грн (т.9, а.п. 71-76).

До моменту звернення із цивільним позовом, уповноважена особа Спеціалізованої антикорупційної прокуратури зверталась до Управління СБ України у Рівненській області (т.9, а.п. 77-78) та уточнювала чи планує саме Управління звертатися із таким позовом.

Листом від 27.10.2017 Управління СБ України в Рівненській області повідомило, що цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 пред`являти не планує та попрохало розглянути питання щодо стягнення прокурором заподіяних Управлінню збитків (т.9, а.п. 80).

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 30.10.2019 вказаний цивільний позов прокурора в інтересах держави до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення 50 000 грн заподіяної кримінальним правопорушенням майнової шкоди було залишено без руху (т.9, а.с. 227-234) у зв`язку із невиконанням прокурором обов`язку, передбаченого абзацом 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також наявністю інших недоліків.

На виконання ухвали Вищого антикорупційного суду, 15.11.2019 прокурором було усунуто недоліки, зазначені в ній (т.10, а.п. 21а -29).

У судовому засіданні 25.11.2019 колегією суддів було постановлено протокольну ухвалу, якою було відмовлено у задоволенні клопотання про повернення цивільного позову; цивільний позов прийнято вважати поданим і таким, що підлягає розгляду у межах кримінального провадження (т.10, а.п. 96-110).

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є, зокрема, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII в редакції на день звернення із цивільним позовом на прокуратуру покладаються функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII в редакції на день звернення із цивільним позовом).

Так, відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції на день звернення із цивільним позовом, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Оскільки у прокурора були належні підстави для представництва інтересів Управління СБ України в Рівненській області у зв`язку із відмовою Управління подавати цивільний позов та висловленням прохання звернутися із ним прокурору, останнім було усунуто недоліки поданого цивільного позову та дотримано вимоги чинного на той момент законодавства, а судом першої інстанції у встановленому кримінальним процесуальним законодавством встановлено факт завдання шкоди Управлінню СБ України в Рівненській області у розмірі 30 000 грн, суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо задоволення цивільного позову у цій частині. А тому колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

5. Висновки суду

Відповідно ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено право суду апеляційної інстанції змінити вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При цьому вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Оскільки за наслідками апеляційного перегляду було встановлено, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, часткового задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 -адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України на ч.2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 Кримінального кодексу України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022 залишити без змін.

Запобіжний захід, у вигляді застави в розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що дорівнює 1 240 500 ( один мільйон двісті сорок тисяч п`ятсот) гривень, застосований вироком Вищого антикорупційного суду від 14.01.2022, скасувати. Грошові кошти, сплачені у вигляді застави, повернути заставодавцям.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4