Document No. 111704510

Справа № 991/4756/23

Провадження №11-сс/991/433/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, прокурор ОСОБА_9,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.06.2023 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12016220000000460 від 25.04.2016.

Історія провадження

1.25.05.2023 ОСОБА_5 в межах кримінального провадження № 12016220000000460 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 240, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).

2.02.06.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із можливістю внести заставу в розмірі 210 855 040 грн (далі - клопотання детектива).

3.07.06.2023 слідчий суддя застосував до підозрюваної запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 5 млн грн із покладенням ряду процесуальних обов`язків (далі - ухвала слідчого судді).

4.09.06.2023 та 12.06.2023 на зазначену ухвалу скарги прокурор та захисник відповідно подали апеляційні.

Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді

5.Оскаржуваною ухвалою: (1) частково задоволено клопотання детектива; (2) застосовано до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів з моменту затримання та підозрюваного взято під варту у залі суду; (3) визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 5 млн грн; (4) у разі звільнення підозрюваного з-під варти у зв`язку з внесенням застави на нього вирішено покласти строком на два місяці такі обов`язки: 1) прибувати за кожною вимогою до суду, детективів, прокурорів; 2) не відлучатися з міста Києва без дозволу детективів, прокурорів, суду; 3) повідомляти детектива, прокурора про зміну місця свого проживання; 4) утримуватись від спілкування із ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; 5) здати на зберігання до Державної міграційної служби України всі свої паспорти для виїзду за кордон та всі інші документи, що дають право на виїзд з України.

6.Ухвала мотивована таким: (1) наявна обґрунтована підозра вчинення ОСОБА_5 інкримінованих злочинів за частиною 2 статті 240, частиною 2 статті 364 КК; (2) існують ризики кримінального провадження, передбачені статтею 177 КПК, а саме - ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, ризик знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень, ризик незаконного впливу на свідків; (3) більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою не зможе запобігти встановленим ризикам; (4) враховуючи тяжкість злочинів та індивідуальні особливості підозрюваного, розмір застави має бути більшим за визначений у КПК розмір; (5) застава має бути призначена у розмірі 5 млн грн, яка не є завідомо непомірною для підозрюваного та буде достатньою для гарантування виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника

7.Захисник в апеляційній скарзі висловив прохання: (1) скасувати оскаржувану ухвалу; (2) якщо суд дійде висновку про обґрунтованість підозри та зазначених в оскаржуваній ухвалі ризиків - застосувати щодо підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

8.Доводи апеляційної скарги стосуються(1) необґрунтованості підозри, (2) відсутності встановлених ризиків та (3) непомірності застави.

9.Щодо необґрунтованості підозри захисник посилався на таке: (1) слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_5 може бути причетний до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, але не зазначив які саме злочини він мав на увазі та якими доказами такі висновки обґрунтовуються; (2) ОСОБА_5 повідомлено про підозру за частиною 2 статті 240 та частиною 2 статті 364 КК, тоді як у клопотанні міститься посилання про підозру у вчиненні ще одного злочину за частиною 2 статті 364 КК [тобто всього три злочини], при цьому немає конкретних даних щодо обґрунтованості підозри по кожному злочину; (3) слідчий суддя проігнорував те, що ОСОБА_5 був призначений на посаду в. о. гендиректора ДП «ВК «Краснолиманська» з 17.10.2015, а йому інкримінується невиконання наказу Міненерговугілля від 11.03.2014, при цьому доказів обізнаності підозрюваного з цим актом суду не надано; (4) рішенням господарського суду Харківської області від 29.03.2016 у справі № 922/41/16 серед іншого визнано недійсними спеціальний дозвіл № 3316 на користування надрами від 19.12.2003, оформлений на ім`я ТОВ «Краснолиманське», та накази щодо продовження строку дії цього дозволу, а також визнано право ДП «ВК «Краснолиманська» на користування надрами в межах шахтного поля діючої шахти «Краснолиманська» за певним переліком пластів. У цьому рішенні зазначалось про порушення прав ДП «ВК «Краснолиманська» та про повернення на користь ДП запасів вугілля; (5) твердження слідчого судді про незаконність видобутку ДП вугілля є необґрунтованим, оскільки постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі № 805/2354-17а відмовлено в позові Держслужби з питань праці до ДП, третя особа - ТОВ «Краснолиманська», про застосування заходів реагування у сфері державного нагляду у вигляді негайного зупинення ведення всіх підземно-гірничих робіт у гірничих виробітках, які знаходяться за межами ділянки надр, яка надана у користування ДП згідно спеціального дозволу на користування надрами № 4403 від 28.09.2007; (6) слідчий суддя не дав об`єктивну оцінку листу ДП «Вугілля України» від 21.10.2016, в якому зазначено, що фактична ціна 1 тони вугілля газової групи визначається в залежності від якісних показників поставленого вугілля шляхом застосування до базової ціни приплат та знижок по якості. При проведенні експертиз враховувались не всі якісні показники та характеристики вугілля ДП, відтак вони не можуть відображати реальні результати; (7) при складенні висновку за результатами судової інженерно-екологічної експертизи № 849 від 25.11.2022 експерт вийшов за межі повноважень, оскільки давав відповіді з питань права, тому висновок є недопустимим доказом; (8) злочин за частиною 2 статті 240 КК (події 2015-2016 років) відноситься до злочину середньої тяжкості та за таким злочином особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

10.Щодо відсутності ризику переховування захисник зазначив таке: (1) досудове розслідування триває з 2016 року та підозрюваний неодноразово допитувався, з`являвся на виклики органу досудового розслідування, давав правдиві свідчення, не змінював місце проживання та не вживав будь-які заходи щодо виїзду за кордон з метою уникнення відповідальності, як підозрюваний з`явився на всі виклики слідчого судді у справі щодо застосування до нього запобіжного заходу; (2) факт виїзду у напрямку рф у 2014-2015 роках не може свідчити про виїзд саме до рф без врахування інших обставин, а саме нападу росії у 2014 році на Україну, наявність на окупованій території - м. Красний Луч Луганської області нерухомого майна та намагання вивезти особисті речі з цієї території, затримання та перебування «на підвалі» під час спроби вивезти речі та факт знищення будинку в 2015 році; (3) підозрюваний перебуває у розшуку так званих ЛНР/ДНР під загрозою страти, тому виїзд на окуповану територію неможливий; (4) не доводять цей ризик доходи підозрюваного та його дружини, за які вона придбала коштовне майно. При цьому твердження про наявність у неї квартири АДРЕСА_1 є хибними, адже ця квартира була продана та придбана квартира АДРЕСА_2 ; (5) підозрюваний має сталі соціальні стосунки, одружений, доглядає за хворою дружиною, працював на керівних посадах, позитивно характеризується, є доктором філософії.

11.Необґрунтованість ризику знищити чи приховати докази підтверджується тим, що: (1) досудове розслідування здійснюється понад 7 років, тому у слідства було достатньо часу, щоб вжити усіх можливих заходів для їх відшукання; (2) всі докази зібрані, в тому числі документи з ДП «ВК «Краснолиманська», у справі проведено ряд експертиз, зокрема і по документах на які сторона обвинувачення посилається в обґрунтування цього ризику (договір № 12/11-1 від 12.11.2015 та додатки до нього).

12.Недоведеність ризику впливу на свідків підтверджується таким: (1) свідки були допитані та не змінювали своїх показань; (2) відсутні докази впливу підозрюваного на свідків; (3) ризик нівелюється тривалістю проведеного розслідування.

13.Щодо розміру застави: (1) сторона обвинувачення обґрунтувала суму застави виходячи з розміру шкоди, завданої злочином за частиною 2 статті 240 КК, за яким сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, відповідно завдання кримінального провадження нівельовані, а ризики якби вони і були втратили свою актуальність; (2) застава в розмірі 5 млн грн є непомірною та матеріали клопотання не доводять фінансові можливості підозрюваного внести таку суму. До підозрюваного може бути застосована застава в розмірі до 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора

14.Прокурор в апеляційній скарзі просить: (1) скасувати ухвалу слідчого судді; (2) постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 78 560 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 210 855 040 грн; (3) у випадку внесення застави покласти на підозрюваного ряд обов`язків.

15.Апеляційна скарга містила доводи щодо (1) ризиків кримінального провадження, які слідчий суддя визнав недоведеними, та (2) розміру застави.

16.На думку прокурора наявність ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином підтверджується тим, що ОСОБА_5 та інші особи вживали дії щодо контролю за діяльністю ДП «ВК «Краснолиманська» та інших компаній, працівники яких можливо підлягатимуть допиту як свідки. Так, (1) у вилученому у ТОВ «Інвестиційний фонд «Лекс Евентус» ноутбуку виявлено витяг з аудиторського звіту ДП «ВК «Краснолиманська» та файл, в якому міститься перелік завдань по кримінальному провадженню № 52016000000000222; (2) виявлено фото повісток про виклик ОСОБА_18 до НАБУ по кримінальному провадженню № 52016000000000222; (3) в ході проведення НСРД виявлено наявність зв`язків у підозрюваного в органі управління ДП - Міненерговугілля та можливість впливу на дії його працівників; (4) підозрюваний спілкувався щодо підготовки листа ТОВ «Дантрейд ЛТД» про те, що це підприємство є дистриб`ютором ДП; (5) за інформацією Державної аудиторської служби України складено Акт про перешкоджання у проведенні ревізії, складено протокол про притягнення до адмінвідповідальності в.о. гендиректора ОСОБА_5 та акт про неможливість проведення ревізії; (6) підозрюваний може сприяти іншим особам цього кримінального правопорушення шляхом повідомлення їм інформації, яка стала йому відомою з набуттям процесуального статусу підозрюваного.

17.Наявність ризику вчинити інше кримінальне правопорушення прокурор обґрунтовував тим, що підозрюваний може: (1) впливати на свідків та вчинити дії, що містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 386 КК; (2) зловживаючи службовим становищем в. о. гендиректора ДП «Первомайськвугілля», впливати на працівників ДП «ВК «Краснолиманська» та ТОВ «Дантрейд ЛТД» з метою знищення чи приховування документів, що перебувають у володінні цих підприємств та мають значення для кримінального провадження; (3) протидіяти стороні обвинувачення іншим чином, здійснити втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, вчинити кримінальне правопорушення, передбачене статтею 343 КК.

18.В обґрунтування визначення розміру альтернативної триманню під вартою застави в сумі 210 855 040 грн прокурор посилався на таке: (1) за 1998-2015 роки підозрюваному нараховано доходи в сумі 1 665 191 грн, у 2016 році - 520 558 грн; (2) під час розслідування виявлені факти можливого отримання підозрюваним «неофіційної» заробітної плати (дохід від злочинної діяльності) у розмірі щонайменше 550 тис грн на місяць, тобто близько 8,5 млн грн з листопада 2015 року по січень 2017 року; (3) тяжкість та специфіку інкримінованого кримінального правопорушення; (4) в обґрунтування такого розміру застави посилався на рішення ЄСПЛ у справі «Mangouras v. Spain»; (5) такий розмір застави не є завідомо непомірним для підозрюваного з огляду розмір заподіяних збитків.

Позиції учасників провадження

19.У судовому засіданні захисник і підозрюваний підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення скарги прокурора заперечували.

20.Прокурор просив задовольнити його апеляцію та залишити без задоволення скаргу захисника.

Оцінка та мотиви Суду

21.З метою правильного вирішення апеляційних скарг Суд має визначити: (1) чи є законні підстави для застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (2) якщо так, то чи буде достатньою визначена слідчим суддею застава в розмірі 5 млн грн (як альтернатива триманню під вартою) для виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та запобігання встановленим ризикам.

22.На ці питання Суд відповідає ствердно з мотивів, наведених нижче.

23.В ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).

24.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК). Отже, Суд в межах доводів апеляційних скарг має розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.

(1) Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється особа

25. ОСОБА_5 [на час наведених у повідомленні про підозру подій був в. о. генерального директора ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська»] підозрюється у незаконному видобутку кам`яного вугілля, а також у реалізації незаконного здобутого вугілля приватній компанії-посереднику та у реалізації компанії-посереднику вугілля за цінами нижче ринкових.

26.Так, за версією слідства протягом листопада 2015 року ОСОБА_5 забезпечив видобуток силами ДП у межах шахтного поля ТОВ «Краснолиманське» 112 512 тон кам`яного вугілля за відсутності у ДП дозвільних документів, які надають право на проведення цих робіт. При цьому спеціальний дозвіл на користування надрами № 3316 від 19.12.2003, виданий ТОВ «Краснолиманське» на видобуток кам`яного вугілля в межах шахтного поля ТОВ «Краснолиманське» на полі діючої шахти «Краснолиманська», у період з 19.05.2015 по 25.12.2015 був зупинений. Внаслідок незаконного видобутку вугілля державі спричинено шкоду на суму 210 856 488,96 грн.

27.Ці дії підозрюваного кваліфіковані за частиною 2 статті 240 КК (у редакції Закону № 1708-VI від 05.11.2009) як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

28.Крім цього, ОСОБА_19 забезпечив реалізацію ДП вугілля в порушення вимог наказу Міненерговугілля від 11.03.2014 № 237 «Про невідкладні заходи стабілізації фінансового стану галузі та запобігання проявам корупції», за яким керівникам вугледобувних підприємств спільно з ДП «Вугілля України» наказано забезпечити продаж збагаченого вугілля за ринковими цінами безпосередньо генеруючим компаніям теплових електростанцій та вжити заходів для недопущення продажу посередникам незбагаченого вугілля.

29.Так, 12.11.2015 ОСОБА_5 від імені ДП уклав з ТОВ «Дантрейд ЛТД» договір поставки вугілля № 12/11-1, за яким вугілля з ДП поставлялось безпосередньо на теплові електростанції ПАТ «Центренерго», тобто Товариство фактично виступало лише посередником між ДП та ПАТ «Центренерго».

30.За цим Договором ДП протягом 16-28.11.2015 реалізувало Товариству 28 854,644 тон кам`яного вугілля, незаконно видобутого ДП у листопаді 2015 року, на суму 22 593 941,19 грн без ПДВ.

31.Ці дії підозрюваного кваліфіковані за частиною 2 статті 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки законним інтересам юридичної особи.

32.У подальшому протягом 01.12.2015-24.01.2017 ДП реалізувало за цим Договором ТОВ «Дантрейд ЛТД» 756 857,454 тон збагаченого вугілля вартістю 651 954 014,3 грн, ринкова вартість якого складала 988 172 943,31 грн, що призвело до неодержання ДП доходів на суму 336 218 929,11 грн.

33.Ці дії підозрюваного кваліфіковані за частиною 2 статті 364 КК.

Щодо обґрунтованості підозри

34.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованих кримінальних правопорушень.

35.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30.08.1990, заяви №№ 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32, рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

36.На підтвердження причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення сторона обвинувачення надала серед іншого: (1) наказ заступника міністра енергетики та вугільної промисловості України № 158-55 від 16.10.2015 про призначення ОСОБА_5 виконуючим обов`язки гендиректора ДП «ВК «Краснолиманська» та наказ про вступ на посаду від 29.10.2015 (том 2 а. с. 23, том 5 а. с. 80-81); (2) спеціальний дозвіл на користування надрами № 3316, оформлений на ім`я ТОВ «Краснолиманське», накази Державної служби геології та надр України від 19.05.2015 та від 25.12.2015 про зупинення і поновлення дії цього дозволу (том 2 а. с. 27-28, 35, 38); (3) акт перевірки ТОВ «Краснолиманське» від 15.12.2020 (том 2 а. с. 76-88), акт перевірки ДП «ВК «Краснолиманська» від 30.10.2015 (том 2 а. с. 92-97), рішення господарського суду Донецької області від 23.10.2019 у справі № 905/1025/18 (том 2 а. с. 59-75), звіт № 30-15 щодо ДП «ВК «Краснолиманська» (том 2 а. с. 132-188); (4) листи Міненерговугілля України від 27.04.2018 ДП «ВК «Краснолиманська» від 27.04.2018 щодо отримання 13.03.2014 ДП наказу Міненерговугілля України від 11.03.2014 № 237 (том 2 а. с. 125-128); (5) договір поставки вугілля № 12/11-1 від 12.11.2015, додаткові угоди та додатки до нього, реєстр актів приймання-передачі вугілля за цим договором, відомості щодо оплати (том 3 а. с. 48-100, том 6, том 7 а. с. 1-46), договори поставки вугілля № 111/48 від 12.11.2015 та № 111/16 від 15.06.2016, укладені між ПАТ «Центренерго» (покупець) та ТОВ «Дантрейд ЛТД» (постачальник), додаткові угоди до них та специфікації щодо їх виконання (том 3 а. с. 128-170, 171-192), постанова Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2019 у справі № 9105785/18, залишена без змін постановою Верховного Суду від 30.07.2019, якою визнано недійсним договір поставки вугілля № 12/11-1 від 12.11.2015 (том 3 а. с. 102-115, 116-127); (6) висновок експерта за результатами проведення судової інженерно-екологічної експертизи від 25.11.2022 № 849-Е (том 5 а. с. 2-29), висновок експерта від 23.09.2019 (том 5 а. с. 30-54), висновок експерта від 28.02.2020 (том 5 а. с. 57-77).

37.Наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновку, що підозра є обґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».

Щодо доводу захисту про необґрунтованість підозри

38.Аргументи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри наведені у пункті 9 цієї ухвали.

39.Суд відхиляє наведені доводи з таких мотивів.

40.Суд не погоджується з твердженням захисту про необґрунтованість ухвали слідчого судді в частині викладу обставин інкримінованих злочинів та доказів, якими вони підтверджуються, адже цей довід спростовується змістом оскаржуваної ухвали.

41.Також Суд відхиляє аргумент захисту щодо відсутності доказів обізнаності підозрюваного з наказом Міненерговугілля від 11.03.2014, адже цей наказ є нормативно-правовим актом, він був опублікованим в передбаченому законодавством порядку, тобто доведений до відома його адресатам.

42.У цьому контексті колегія суддів додатково зазначає, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанова ККС ВС від 05.04.2021 у справі № 520/13641/15-к). Діяння необхідно визнавати вчиненим всупереч інтересам служби, якщо спеціальний суб`єкт використовує свої функції всупереч їх призначенню, тобто використовує такі функції всупереч цілям і завданням, для досягнення яких вони надані такій особі. Відповідно до повідомлення про підозру сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_5 не саме по собі порушення наказу, а продаж вугілля компанії-посереднику за цінами нижче за ринкові і саме це призвело до тяжких наслідків у виді неотриманих доходів державним підприємством.

43.Суд не погоджується з аргументом захисту про те, що при складенні висновку за результатами судової інженерно-екологічної експертизи № 849 від 25.11.2022 експерт давав відповіді з питань права, адже питання щодо недотримання вимог яких нормативних актів з охорони навколишнього природного середовища допущені, належить до предмета інженерно-екологічної експертизи та прямо передбачене Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (пункт 11.3 глави 11 розділу II).

44.Суд відхиляє твердження захисту про необґрунтованість висновку слідчого судді щодо незаконності видобутку ДП вугілля з підстав відмови в позові Держслужби з питань праці до ДП, третя особа - ТОВ «Краснолиманська» [про застосування заходів реагування у сфері державного нагляду у вигляді негайного зупинення ведення всіх підземно-гірничих робіт у гірничих виробітках, які знаходяться за межами ділянки надр, яка надана у користування ДП згідно спеціального дозволу на користування надрами № 4403 від 28.09.2007], оскільки в позові відмовлено через подання позовної заяви неуповноваженим суб`єктом та обґрунтуванням позовних вимог нормативно-правовим актом, який скасовано як такий, що суперечить вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

45.Щодо посилань захисника на рішенням господарського суду Харківської області від 29.03.2016 у справі № 922/41/16, то це рішення постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2016 в частині визнання недійсним дозволу № 3316 скасоване та провадження в цій частині цих позовних вимог припинено.

46.У зв`язку з посиланням захисту на сплив строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 240 КК, то Суд зазначає, що в матеріалах справи наявне письмове повідомлення прокурора про дану обставину підозрюваного (том 8 а. с. 70), але останній не надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності з наведеної підстави. У будь-якому разі в цьому випадку сплив строку давності не є тією обставиною, що виключає обґрунтованість підозри за частиною 2 статті 240 КК. До того ж, в межах цього кримінального провадження розслідуються обставини вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 364 КК.

47.Інші наведені захисником обставини [щодо аварії на шахті у 2015 році, енергетичну кризу в країні у 2014-2015 роках, наявність багатомільйонної дебіторської заборгованості у ПАТ «Центренерго», ДП «Вугілля України» перед ДП «ВК «Краснолиманська» та відсутність належного фінансування, похилий вік та стан здоров`я підозрюваного, сплив певного проміжку часу] не впивають на наявність складу інкримінованих злочинів та відповідно вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри.

48.Отже, сторона захисту не навела аргументів, які б спростовували б висновки слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри.

(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість

49.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється (частина 1 статті 177 КПК).

50.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).

51.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

52.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки існування ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .

53.Слідчий суддя встановив: (1) доведеність продовження існування трьох ризиків - ризику переховування від органу слідства та суду, ризику впливу на свідків, ризику знищити або спотворити документи, що мають значення для кримінального правопорушення. При цьому слідчий суддя врахував обставини кримінального провадження, тяжкість можливого покарання, особисті обставини підозрюваного, встановлену законом процедуру допиту свідків, складення підозрюваними чи ініціювання ним складення певних документів, що можуть мати значення для цього кримінального провадження; (2) недоведеність існування ризиків перешкоджати кримінальному провадженню іншими чином та вчинити інше кримінальне правопорушення.

54.Суд погоджується з цими висновками слідчого судді, сторони в апеляційних скаргах не навели доводів на їх спростування.

55.Відхиляючи доводи захисту щодо відсутності встановлених слідчим суддею ризиків, Суд додатково враховує таке: (1) щодо ризику переховування - можливість безперешкодного виїзду за межі держави в умовах воєнного стану з огляду на вік підозрюваного (63 роки); майновий стан підозрюваного та його дружини, зафіксовані у записах так званої «чорній» бухгалтерії та під час проведення НСРД дані щодо ймовірного отримання неправомірної вигоди підозрюваним, що свідчить про достатність ресурсів для життя підозрюваного в умовах розшуку; (2) щодо ризику впливу на учасників провадження - у цьому провадженні ряд свідків були колишніми працівниками ДП «ВК «Краснолиманська», Міненерговугілля, чинними керівниками інших вугледобувних підприємств, обізнаність підозрюваного з вже наданими свідками показаннями; (3) щодо ризику знищити чи спотворити докази - зафіксовані під час проведення НСРД дані щодо складення певних документів на прохання підозрюваного.

56.В апеляційній скарзі прокурор не спростував висновків слідчого суду про те, що відсутні ризики: (1) вчинити інше кримінальне правопорушення через обґрунтування прокурором цього ризику [щодо можливості впливу на свідків та спотворення документів] обставинами, які вже були враховані при встановленні інших ризиків; (2) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином через недоведеність прокурором можливої причетності підозрюваного до обставин, на які він посилався в обґрунтування цього ризику, адже прокурор не надав докази взаємопов?язаності ОСОБА_5 із ТОВ «Інвестиційний фонд «Лекс Евентус» чи відомостей про те, що він контролював, впливав чи знав про їх діяльність чи плани щодо кримінального провадження № 52016000000000222.

57.Фактично доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині відтворюють зміст клопотання детектива без наведення обставин в обґрунтування стверджуваної помилковості висновків слідчого судді.

58.Суд також враховує значення інших обставин в контексті встановлених ризиків: (1) ОСОБА_5 одружений, має повнолітню доньку (том 8 а. с. 55); (2) стан його здоров`я та його дружини; (3) з вересня 2020 року призначений виконувачем обов`язків генерального директора ДП «Первомайськвугілля», позитивну характеристики за місцем роботи (том 8 а. с. 25-29); (4) має науковий ступінь (том 8 а. с. 150). Проте такі обставини в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені Судом ризики до маловірогідності чи до їх виключення.

(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?

59.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою із визначенням певного розміру застави, не зможуть запобігти встановленим ризикам.

60.Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

61.При вирішенні цього питання Суд виходить з того, що умови домашнього арешту по суті є «несуворою» формою ізоляції підозрюваного та не запобігають можливості вільного спілкування підозрюваного як особисто, так і за допомогою засобів телекомунікації з особами, стосовно яких встановлено обов`язок утриматись від спілкування у зв`язку із необхідністю запобігання ризику впливу на них. З цих підстав домашній арешт не зможе ефективно запобігти вказаним ризикам. Враховуючи наведені обставини, дієвість кримінального провадження не зможе забезпечити і застава, тим більше в розмірі 80 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, як про це зазначала сторона захисту в апеляційній скарзі.

62.З огляду на викладене, а також враховуючи наведені вище характеристики кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_5, та встановлені ризики, передбачені статтею 177 КПК, на цьому етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та (2) зможе запобігти цим ризикам.

63.Суд також звертає увагу, що в цьому провадженні тримання під вартою підозрюваного не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу.

(4) Обґрунтованість розміру застави

64.При визначенні розміру застави в сумі 5 млн грн як альтернативного запобіжного заходу слідчий суддя: (1) виходив з того, що застава у визначених КПК межах у сумі від двадцяти до 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (від 53 680 грн до 214 720 грн) не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків; (2) при цьому врахував тяжкість злочинів, в яких підозрюється ОСОБА_5, розмір завданих кримінальним правопорушенням збитків, індивідуальні особливості підозрюваного, майновий стан підозрюваного та його дружини.

65.Суд погоджується з цими висновками слідчого судді.

66.Так, враховуючи: (1) тяжкість злочинів за частиною 2 статті 364 КК, які є тяжкими корупційними злочинами; (2) значний розмір збитків, спричинений ДП злочинами за частиною 2 статті 364 КК - 22 593 941,19 грн та 336 218 929,11 грн, який більш ніж в 145 та в 4940 раз відповідно перевищував мінімальну суму, яка кваліфікувалась як тяжкі наслідки [в контексті частини 2 статті 364 КК] на час вчинення відповідних діянь підозрюваним; (3) майновий стан підозрюваного та його дружини - застава у визначених КПК межах не здатна забезпечити виконання, покладених на нього обов`язків, та має бути призначена у розмірі, який перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

67.Визначаючи розмір застави в сумі 5 млн грн слідчий суддя правильно врахував:

(1) майновий стан підозрюваного. Так, (1) протягом 1998-2015 років йому нараховано дохід у сумі 1 665 191 грн (том 5 а. с. 170-172); (2) протягом 2016-2022 років нараховано доход в сумі 4 019 837 грн, в тому числі у 2021 році - 1 776 120 грн, у 2022 році - 319 253 грн (том 5 а. с. 158-169); (3) у серпні 2022 року набув право власності на автомобіль «Shkoda Otavia» 2013 року випуску (знятий з обліку) (том 5 а. с. 208); (4) як встановив слідчий суддя ОСОБА_5 отримує пенсію у розмірі 20 тис грн щомісячно;

(2) наявність у підозрюваного «прихованих активів». Так, (1) відповідно до протоколу від 20.09.2016 огляду вилучених в ходу обшуку у б/ц «Парус» документів серед іншого вилучено аркуш, що містив дані про витрати «Дантрейду» за липень місяць. Зокрема, у ньому містились написи: «Расход Дн + менеджмент шахти» - «июль» - «Дуб» - «в нал» -«550 000,00» - «з/п, ежемесячная». Враховуючи зміст наведених написів в сукупності із зазначенням також прізвищ інших осіб, які обіймали керівні посади в ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська» та обставинами, які розслідуються в межах цього кримінального провадження, можна припускати, що йшлось саме про неправомірну вигоду для ОСОБА_5 (том 5 а. с. 85-92, 93-94). Наведене може свідчити про отримання підозрюваним неправомірної вигоди у вигляді щомісячних платежів. Відповідно до матеріалів НСРД у лютому 2017 року в завуальованій формі обговорював отримання ним неправомірної вигоди в сумі 20 000 доларів США. Так, ОСОБА_5 зазначив співрозмовнику, щоб вона була на телефонному зв`язку, оскільки певна особа має передати «за хорошую роботу … кілограми … там двадцять … десять забереш і десять надо будєт забрать отдать». Пізніше в цей же день спірозмовник повідомила ОСОБА_5, що «петрушку зелену» отримано, на що він сказав «половину отсипь, а половину оставь» (том 7 а. с. 58, 76-77);

(3) майновий стан дружини підозрюваного (том 8 а. с. 55). Так, з матеріалів провадження вбачається, що дружина підозрюваного - ОСОБА_20 : 1) є власником нерухомого майна у місті Києві, яке вона набула під час перебування у шлюбі протягом 2016-2019 років - двох машиномісць та квартири загальною площею 103,5 кв.м, задекларована вартість якої на дату набуття становила 910 000 грн (том 5 а. с. 136-140, 113); 2) набула у власність водний засіб FX svHo Cruiser LE Yamaha, 2017 року випуску та спеціалізований причіп, 2017 року випуску, задекларована сукупна вартість яких на дату набуття становила 481 274 грн (том 5 а. с. 115), хоча за даними, зафіксованими за допомогою НСРД, співрозмовник підозрюваного у лютому 2017 року зазначала, що вартість водного мотоциклу, який «придет только в апреле», становить 27 000 Євро (том 7 а. с. 74). При цьому зазначений у розмові місяць прибуття водного мотоциклу в Україну узгоджується з датою набуття дружиною підозрюваного у власність задекларованого водного засобу - 10.04.2017, зазначеній підозрюваним у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік; 3) у 4 кварталі 2016 року отримала дохід у розмірі 2 741 550 грн від продажу нерухомого майна (том 5 а. с. 177).

68.З наведених мотивів Суд відхиляє доводи захисту про непомірність застави.

69.Суд також відхиляє доводи прокурора щодо збільшення розміру застави. Так, (1) як один з аргументів збільшення розміру застави прокурор наводив встановлений у кримінальному проваджені розмір збитків, що сам по собі не може бути підставою для цього в контексті обставин справи; (2) інші дані щодо майнового стану, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дублюють доводи клопотання детектива, які були враховані слідчим суддею при визначенні розміру застави. При цьому прокурор не навів в чому саме полягає істотна помилковість розрахунку розміру застави, визначеного слідчим суддею.

70.При обґрунтуванні необхідності збільшення розміру застави в апеляційній скарзі прокурор посилається, в тому числі, на практику ЄСПЛ в контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010, заява № 12050/04).

71.Суд вважає, що прокурор не обґрунтував релевантність застосування цього рішення до обставин даного провадження.

72.Так, у цьому рішенні зазначається, що заявник (Mangouras), посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не врахувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги (1) особливий характер справи заявника; (2) шкоду, завдану кримінальним правопорушенням та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

73.Висновки та мотиви рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain від 28.09.2010 (заява № 12050/04), на які посилається прокурор, Суд визнає нерелевантними до провадження за клопотанням детектива про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_5 з огляду на таке:

(1) фактичні обставини справ різняться в тому, що у справі Mangouras v. Spain національними судами щодо підозрюваного (капітана судна) було встановлений такий розмір застави (3 000 000 Євро), який в значній мірі переважав над його активами та доходами. У свою чергу, такі обставині у даному провадженні відсутні з мотивів, наведених у пункті 67 цієї ухвали;

(2) хоча у справі Mangouras v. Spain не зазначено точний розмір нанесених виливом нафти збитків, втім сума, яку сплатив страховик судновласника як компенсацію в межах цивільної відповідальності за екологічну катастрофу в межах цивільної відповідальності, визначених статтею 5 Міжнародної конвенції про цивільну відповідальність за забруднення моря нафтою 1992 року, становить 22 777 986 Євро, тобто сума збитків, спричинених злочином у цій справі, є значно більшою за суму встановленої застави. У цьому ж провадженні сторона обвинувачення фактично просить призначити застави на рівні збитків, завданих державі одним із злочином за частиною 2 статті 240 КК - 210 856 488,96 грн, тобто вартістю незаконно видобутого державним підприємством вугілля, однак не доводить, що це майно було обернено на користь підозрюваного та фактично є його «прихованими активами». Так само не можна оперувати сумою збитків, спричинених ДП злочинами за частиною 2 статті 364 КК внаслідок продажу вугілля за цінами нижчими за ринкові на загальну суму понад 358 млн грн, адже ці кошти не перейшли у власність підозрюваного чи пов`язаних з ним осіб, сторона обвинувачення не посилалась на те, що він є кінцевим бенеціфіарним власником юридичної особи-посередника, яка отримала дохід у наведеній сумі.

(3) констатуючи відсутність порушення положень статті 5 Конвенції, враховував не тільки розмір завданих злочином збитків, а й той факт, що виплата застави була проведена страховиком судновласника, а не особисто підозрюваним (капітаном судна). У цьому контексті було враховано «професійне середовище» заявника та наявність відносин між ним та особами, котрі були зобов`язані забезпечити безпеку транспортування, що в достатній мірі врахувало особисту ситуацію заявника, зокрема, його статус найманого працівника судновласника, професійні відносини, громадянство і місце постійного проживання (пункти 90-92 рішення у справі Mangouras v. Spain). Отже, обґрунтування ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain правомірності встановлення розміру застави в сумі, що значно перевищує статки підозрюваного, базуються не тільки на особливому характері справи та значній шкоді, завданій навколишньому природному середовищу забрудненням морських вод у масштабі, котрий до цього часу рідко мав місце, але й на врахуванні майнового стану компаній, з якими підозрюваний був пов`язаний у зв`язку зі своєю професійною діяльністю. У цьому ж провадженні сторона обвинувачення не навевела обставин та відповідних доказів на їх підтвердження, які б дозволили Суду врахувати «професійне середовище» підозрюваного ОСОБА_5 як це зробив ЄСПЛ в справі Mangouras v. Spain.

74.Наведене не дає підстав підтримати прохання прокурора про збільшення розміру застави з 5 млн грн до 210 855 040 грн на основі практики ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain від 28.09.2010 (заява № 12050/04).

75.З урахуванням наведеного, Суд вважає, що застава в розмірі 5 млн грн здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам, та не є завідомо непомірною для нього.

(5) Щодо інших доводів сторін

76.В апеляційних скаргах містились також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг

77.Слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо: (1) наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованих кримінальних правопорушень; (2) наявності ризиків переховування, впливу на свідків, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (3) недоведеності прокурором існування ризиків перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення; (4) інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти встановленим ризикам; (5) застава в сумі 5 млн грн зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та не є для нього непомірною.

78.Таким чином, апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

79.Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1. Апеляційні скарги - залишити без задоволення.

2. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.06.2023 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3