- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа № 991/5135/23
Провадження № 1-кс/991/5156/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
26 червня 2023 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_13.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 22 квітня 2020 року за № 52020000000000277.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].
Підозрювана ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (за наявною в матеріалах судової справи з розгляду клопотання інформацією зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3, (надалі - прокурор САП), старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4, захисник ОСОБА_5
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваної з метою забезпечення її прибуття для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року. Питання про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваної вирішується за ініціативою слідчого судді (в порядку ч. 3 ст. 187 КПК України).
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, для затримання якого постановляється ухвала, відомі на момент постановлення ухвали, а якщо прізвище, ім`я, по батькові не відомі - докладний опис такої особи: ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив таке.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.
Короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, і його правову кваліфікацію за законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі - Закон № 2019-VIII) з 1 липня 2019 року в Україні почав діяти новий ринок електричної енергії.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 66 цього Закону № 2019-VIII виробники електричної енергії - господарські товариства, частка держави у статутному капіталі яких становить 50 відсотків та більше здійснюють продаж електричної енергії за двосторонніми договорами на електронних аукціонах.
Правила нового ринку розповсюджувались на виробника електричної енергії ПАТ «Центренерго» (надалі - ПАТ), 78,2 % акцій якого належить державі в особі Фонду державного майна України.
Метою діяльності ПАТ є одержання прибутку на основі здійснення виробничої, комерційної та іншої діяльності. Основними видами діяльності ПАТ є виробництво, передача, розподілення електроенергії (п. 3.1, 3.2 Статуту).
З вересня 2019 року електронні аукціони з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами в Україні здійснювались організатором аукціонів Товарною біржою «Українська енергетична біржа» (надалі - ТБ «УЕБ»).
Пунктом 11.4 Регламенту з організації та проведення електронного аукціону ТБ «УЕБ» (далі - Регламент біржі), затвердженого 25.06.2019 Аукціонним комітетом з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами, передбачено, що на підставі аукціонного свідоцтва покупець - переможець аукціону і продавець зобов`язані укласти між собою та підписати двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії, згідно з умовами якого продавець зобов`язаний поставити електричну енергію, а покупець - прийняти та оплатити її. Умови аукціону, оголошені перед його проведенням та визначені результатами проведення аукціону вартість та обсяг придбаної/реалізованої електричної енергії, під час укладення двостороннього договору купівлі-продажу електричної енергії зміні не підлягають.
Відносини купівлі-продажу електричної енергії для ПАТ також були врегульовані Регламентом роботи ПАТ на ринках електричної енергії, згідно пунктів 5, 30, 31 розділу 2 якого сторони могли узгодити недобір електричної енергії на рівні 5 % від визначеного договором обсягу. За недобір більшого обсягу покупець зобов`язаний сплатити продавцю штраф у розмірі 20% вартості такого обсягу електричної енергії, від відбору якого відмовився покупець.
Під час досудового розслідування встановлено, що у період квітня-липня 2020 року службові особи ПАТ ОСОБА_6, ОСОБА_2, за попередньою змовою з директором ТОВ «Юнайтед Енерджі» (надалі - ТОВ) ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, створили умови для довільного обсягу відбору електричної енергії за укладеними між ПАТ та ТОВ договорами № 20/63-РДД від 08.04.2020, № 20/68-РДД від 06.05.2020, № 20/77-РДД від 27.05.2020.
Обсяг відпуску електричної енергії визначався ОСОБА_7 з урахуванням інтересів ТОВ та здійснювався в обсягах менших ніж передбачено умовами договорів. За таких умов ТОВ мало можливість купувати електричну енергію на інших сегментах ринку (ВДР/РДН), при наявності більш вигідних пропозицій. Невідібраний обсяг ПАТ реалізовувало на платформі Оператора ринку на менш вигідних умовах або розвантажувало потужність працюючого обладнання. При цьому, ПАТ мало технічну можливість здійснювати відпуск електричної енергії в повному обсязі, а на стороні ТОВ обставини форс-мажору не посвідчувались.
За вказаних обставин у ТОВ виник обов`язок сплати штрафу на користь ПАТ. Однак, з метою надання законного вигляду описаним порушенням та уникнення ТОВ сплати штрафу, в кінці липня 2020 року вказаними службовими особами було складено та видано завідомо неправдиві офіційні документи - додаткові угоди до укладених у квітні-травні договорів, якими передбачено можливість зменшення відбору електричної енергії в будь-якому обсязі.
Зокрема, ОСОБА_6, перебуваючи на посаді члена Дирекції (Директора) ПАТ, зловживаючи своїм службовим становищем за пособництва ОСОБА_7, ОСОБА_2 та інших невстановлених осіб, всупереч інтересам ПАТ, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Юнайтед Енерджі» та невстановлених фізичних осіб у вигляді не застосування до ТОВ штрафу у розмірі 20% від невідібраного обсягу електричної енергії:
у період з 09.05.2020 по кінець липня 2020 року, шляхом складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа - додаткової угоди № 1 від 08.04.2020 до № 20/63-РДД від 08.04.2020, спричинив тяжкі наслідки для ПАТ у вигляді недоотриманого доходу у розмірі 111 130 698 грн;
у період з 06.06.2020 по кінець липня 2020 року, шляхом складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа - додаткової угоди № 1 від 06.05.2020 до № 20/68-РДД від 06.05.2020, спричинив тяжкі наслідки для ПАТ у вигляді недоотриманого доходу у розмірі 17 480 760 грн;
у період з 16.07.2020 по кінець липня 2020 року, шляхом складання та видачі завідомо неправдивого офіційного документа - додаткової угоди № 2 від 27.05.2020 до договору № 20/77-РДД від 27.05.2020, спричинив тяжкі наслідки для ПАТ у вигляді недоотриманого доходу у розмірі 48 217 050 грн.
У результаті таких дій до ТОВ не застосовано штраф, передбачений п. 4.4 вказаних договорів, на загальну суму 176 828 508 грн, чим заподіяно матеріальних збитків інтересам ПАТ. Відповідна сума збитків підтверджена висновком експерта № 25/1-2/23 від 09.02.2023 за результатами проведення судової економічної експертизи.
У зв`язку з чим, 04 травня 2023 року у даному кримінальному провадженні повідомлено про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
Посилання на обставини, які дають підстави для: обґрунтованої підозри про вчинення особою кримінального правопорушення; висновку про існування ризику, зазначеного у клопотанні про застосування запобіжного заходу; висновку щодо існування обставин, зазначених у п. п. 1 або 2 ч. 4 ст. 189 КПК України, для прийняття рішення про надання дозволу на затримання.
Обґрунтованість підозри про вчинення ОСОБА_2 інкримінованих їй кримінальних правопорушень підтверджується наданими детективом НАБУ копіями документів, зокрема: наказами ПАТ «Центренерго» № 164-к від 04.09.2019 та № 71-к від 28.05.2020; статутом ПАТ «Центренерго»; положенням про департамент ФЕП; трудовими договорами від 04 вересня 2019 року та 29 травня 2020 року; положеннями Порядку ведення договірної роботи у ПАТ «Центренерго»; договорами за № 20/63-РДД від 08 квітня 2020 року, за № 20/68-РДД від 06 травня 2020 року; за № 20/77-РДД від 27 травня 2020 року; аудиторським звітом за результатами діяльності ПАТ «Центренерго»; протоколами огляду від 08 лютого, 23, 24 квітня, 01 травня 2023 року; відомостями НЕК «Укренерго» та ПАТ «Центренерго»; протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; висновками експертів за № 25/1-2/23 від 09 лютого 2023 року та № СЕ-19-21/40997-ПЧ від 21 липня 2022 року тощо.
Прокурором довів у судовому засіданні, що підозрювана переховується від органу досудового розслідування, а захисниця підтвердила, що підозрювана знаходиться на свободі і перебуває за межами України.
13 червня 2023 року старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 (надалі - детектив) звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) з клопотанням про обрання запобіжного заходу вигляді тримання під вартою, матеріали якого не містили підтвердження надання підозрюваній копії клопотання з копіями доданих матеріалів, якими обґрунтовується необхідність обрання запобіжного заходу.
Слідчий суддя призначив розгляд клопотання на 15 червня 2023 року та на виконання вимог ст. 187 КПК України вжив наступних заходів для забезпечення прибуття підозрюваної ОСОБА_2 для розгляду цього клопотання, а саме: був здійснений виклик засобами телефонного зв`язку за наявним у матеріалах клопотання телефонним номером НОМЕР_1, але він знаходився поза межами досяжності, а також на офіційному сайті ВАКС (vaks.gov.ua) було розміщено оголошення про виклик до суду. Судовий виклик підозрюваної ОСОБА_2 шляхом розміщення повістки про її виклик до слідчого судді для розгляду зазначеного клопотання не здійснювався, оскільки постанова Кабінету Міністрів України від 25 січня 2006 року за № 52 «Про порядок визначення друкованого засобу масової інформації загальної сфери розповсюдження, в якому розміщуються повістки про виклик підозрюваного, обвинуваченого та інформація про процесуальні документи» наразі втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 року за № 1264 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 20 червня 2012 року за № 552 та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» і, крім того, розпорядженням Кабінету Міністрів України не визначений друкований засіб масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, в якому у 2023 році розміщуються повістки про виклик осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні та інші відомості. Судовий виклик підозрюваної шляхом направленні повістки на адресу її реєстрації або місця проживання засобами поштового зв`язку також не здійснювався з огляду на терміновість і строки розгляду клопотання, встановлені ч. 1 ст. 186 КПК України.
Підозрювана ОСОБА_2 знаходиться на свободі, постановами від 12 травня 2023 року оголошена у розшук та міжнародний розшук, у судове засідання 15 червня 2023 року за судовим викликом не прибула і про причини своєї неявки не повідомила. Сторонами кримінального провадження до початку судового засідання відомості про поважність причин неприбуття у судове засідання підозрюваної ОСОБА_2, а також і про причини, які перешкоджають її своєчасному прибуттю до слідчого судді, останньому повідомлені не були, а знаходження підозрюваної у розшуку/міжнародному розшуку слідчий суддя не вважає поважною причиною неприбуття підозрюваної за судовим викликом, оскільки вона не передбачена вимогами ст. 138 КПК України.
Матеріали клопотання фактичних даних про здійснення стосовно підозрюваної ОСОБА_2 спеціального досудового розслідування (in absentia) у цьому кримінальному провадженні не містять.
З огляду на наведені обставини та з метою забезпечення права підозрюваної ОСОБА_2 на участь у розгляді клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке є важливою складовою права на захист, та відповідно, і права на справедливий суд у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слідчий суддя з власної ініціативи порушив питання щодо її приводу.
15 червня 2023 року слідчий суддя постановив ухвалу про здійснення приводу підозрюваної ОСОБА_2 у призначене о 10 годині 30 хвилин 26 червня 2023 року у приміщення Вищого антикорупційного суду за адресою: місто Київ, проспект Берестейський, 41, судове засідання для розгляду клопотання детектива про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні, виконання якої було доручено Національному антикорупційному бюро України, а контроль за її виконанням був покладений на прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 .
Ухвала слідчого судді від 15 червня 2023 року про здійснення приводу підозрюваної Національним антикорупційним бюро України виконана не була (том 1 а.с. 155-157), у зв`язку з чим слідчий суддя скористався своїм правом на вирішення питання про надання дозволу на затримання підозрюваної, яке передбачено вимогами ч. 3 ст. 187 КПК України, і заслухав думки учасників судової справи з цього приводу.
Прокурор проти надання слідчим суддею дозволу на затримання з метою її приводу до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою заперечував з огляду на наступне. Прокурор послався на те, що звернення детектива до слідчого судді з цим клопотанням має на меті надати можливість здійснення розшуку підозрюваної ІНТЕРПОЛОМ за зверненням органу досудового розслідування та забезпечити її подальшу екстрадицію в Україну для притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки це передбачено Інструкцією про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол (надалі - Інструкція). Прокурор стверджує, що дозвіл на затримання не надає органу досудового розслідування можливості досягти вказаної мети, оскільки цей захід може виконуватися виключно в межах території України, а ІНТЕРПОЛ не прийме таку ухвалу до виконання. Покликається на неправильне застосування слідчим суддею норм кримінального процесуального права, оскільки вважає, що дозвіл на затримання не може застосовуватися при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (на думку прокурора слідчий суддя має обов`язок щодо розгляду такого клопотання без участі підозрюваного), а лише при розгляді клопотання про застосування такого запобіжного заходу. Прокурор також зазначає, що у такому випадку повинні застосовуватися процесуальні заходи, передбачені ч. 5 ст. 139 КПК України (здійснення спеціального досудового розслідування), а не надаватися дозвіл на затримання з метою приводу.
Детектив думку проти надання дозволу на затримання з метою приводу заперечував, підтримав думку прокурора і наголосив на необхідності виконання органом досудового розслідування вимог Інструкції, що можливо лише за наявності ухвали слідчого судді про обрання щодо підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а не надання дозволу на її затримання з метою приводу.
Захисниця проти надання дозволу на затримання з метою приводу заперечувала з огляду на те, що детектив звернувся з клопотанням про обрання щодо підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке і необхідно розглядати, а з клопотанням про надання дозволу на затримання з метою приводу сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася, а тому це питання взагалі не підлягає розгляду слідчим суддею.
Слідчий суддя заслухав думки учасників справи і дослідив матеріали клопотання в обсязі, необхідному для розгляду та вирішення питання про надання дозволу з метою приводу.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Відповідно до вимог п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України: «Підозрюваний, обвинувачений зобов`язаний: прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб».
Відповідно до вимог ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 131 КПК України: «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід».
Відповідно до вимог ст. 138 КПК України: «Поважними причинам и неприбуття особи на виклик є: затримання, тримання під вартою або відбування покарання; обмеження свободи пересування внаслідок дії закону або судового рішення; обставини непереборної сили (епідемії, військові події, стихійні лиха або інші подібні обставини); відсутність особи у місці проживання протягом тривалого часу внаслідок відрядження, подорожі тощо; тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад; смерть близьких родичів, членів сім`ї чи інших близьких осіб або серйозна загроза їхньому життю; несвоєчасне одержання повістки про виклик; інші обставини, які об`єктивно унеможливлюють з`явлення особи на виклик».
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 140 КПК України: «Привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час. Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 186 КПК України: «Клопотання про застосування або зміну запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, обвинуваченого або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний, обвинувачений перебуває на свободі, чи з моменту подання підозрюваним, обвинуваченим, його захисником до суду відповідного клопотання».
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 3 ст. 187 КПК України: «Слідчий суддя, суд після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик. У разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя, суд має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з`явився для розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту чи тримання під вартою, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана».
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 6 ст. 193 КПК України: «Розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу».
Слідчий суддя вважає за необхідне скористатися наданим йому ч. 3 ст. 187 КПК України правом і з власної ініціативи вирішити питання про надання дозволу на затримання підозрюваної ОСОБА_2 з метою її приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки постановлена ним ухвала про здійснення її приводу у судове засідання для участі у розгляді клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15 червня 2023 року Національним антикорупційним бюро виконана не була.
При вирішенні питання про надання дозволу з метою приводу слідчий виходить з того, що поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює поняття «обрання запобіжного заходу», яке включає як випадки обрання слідчим суддею запобіжних заходів, у тому числі і відмінних від тримання під вартою, так і випадки змін запобіжних заходів. Такий правовий висновок містить постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі за № 286/1695/18 («Виходячи із системного аналізу положень ст. 309 КПК України та враховуючи вимоги ст. 181 КПК України, суд касаційної інстанції вважає, що поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його обрання, але й випадки зміни запобіжного заходу, коли суд обирає інший захід»).
Слідчий суддя, з огляду на викладену Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року у справі за № 991/3440/20 правову позицію, вважає що:
- поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», використовуються у нормах КПК України як поняття, тотожні за своїм правовим значенням, тобто синонімічні поняття;
- встановлена ч. 6 ст. 193 КПК України процедура, є винятковим випадком, який дозволяє слідчому судді, але не зобов`язує його, розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваної лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, а також у разі наявності достатніх підстав вважати, що вона виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошена у міжнародний розшук.
Таким чином, норми кримінального процесуального права не містять чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» і «обрання запобіжного заходу», використовуються у нормах КПК України як тотожні за своїм правовим значенням синонімічні поняття, їх змістовне наповнення є практично однаковим, а поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює також і випадок його обрання. Норма ч. 6 ст. 193 КПК України не є спеціальною кримінальною процесуальною нормою, а є винятковим випадком, який передбачає певну процедуру та наділяє саме слідчого суддю, а не сторони кримінального провадження, певними правами щодо розгляду і вирішення клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за умови наявності певних встановлених у ній вимог.
За таких обставин, розгляд та вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснюється слідчим суддею у відповідності до кримінальних процесуальних норм Глави 18. Запобіжні заходи, затримання особи КПК України, з урахуванням встановлених ч. 6 ст. 193 КПК України особливостей, а також і Глави 10. Заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування КПК України, виконання вимог яких є обов`язковим для сторін кримінального провадження.
Стосовно заперечень учасників судової справи проти надання дозволу на затримання з метою приводу слідчий зазначає таке.
Слідчий суддя не сприймає посилання прокурора на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної є необхідною умовою для здійснення її розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ) і що дозвіл на затримання не надає органу досудового розслідування можливості досягти вказаної мети, оскільки цей захід може виконуватися виключно в межах території України, а ІНТЕРПОЛ не прийме таку ухвалу до виконання, а також і посилання детектива на необхідність виконання органом досудового розслідування вимог Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол (надалі - Інструкція), оскільки це не передбачено нормами КПК України ані у якості мети, ані у якості підстав для обрання запобіжного заходу. Належним підтвердженням оголошення підозрюваної у міжнародний розшук є відповідна постанова детектива, а будь-які дії правоохоронних та/або інших уповноважених органів (процесуальні, слідчі, оперативно-розшукові тощо), спрямовані на розшук підозрюваного мають похідний характер від такої постанови органу досудового розслідування і знаходяться поза межами правового поняття оголошення підозрюваної у міжнародний розшук, тобто є наслідком такого оголошення. «МІЖНАРОДНА ОРГАНІЗАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ - ІНТЕРПОЛ» є міжнародною організацією, яка діє на підставі Статуту, цілями якої є забезпечення та підтримання найширшої взаємної допомоги між усіма органами кримінальної поліції в межах законодавства різних країн, а також створення і розвиток інституцій, які можуть ефективно сприяти попередженню та припиненню загально кримінальних злочинів. Україна вступила до Інтерполу на підставі постанови КМУ від 30 вересня 1992 року за № 555. Незалежним органом ІНТЕРПОЛУ, який має забезпечувати відповідність обробки персональної інформації ІНТЕРПОЛОМ правилам, які встановлені ним у цій сфері, є Комісія з контролю файлів ІНТЕРПОЛУ. Будь-які міжнародні договори України з ІНТЕРПОЛОМ та/або його органами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відсутні. Інструкція, визначає лише порядок використання певними правоохоронними органами України інформаційної системи ІНТЕРПОЛУ з метою міжнародного співробітництва з Генеральним секретаріатом ІНТЕРПОЛУ, Комісією з контролю файлів ІНТЕРПОЛУ, національними центральними бюро ІНТЕРПОЛУ іноземних держав, органами та підрозділами правоохоронних органів іноземних держав (далі - компетентні органи іноземних держав) та міжнародними установами, з якими ІНТЕРПОЛ уклав договори щодо обміну даними (далі - міжнародні установи). Наведене свідчить про те, що Статут ІНТЕРПОЛУ, не може сприйматися слідчим суддею як складова частина кримінального процесуального законодавства України у розумінні ч. 2 ст. 1 КПК України, а відносини відповідних уповноважених органів України з цією організацією не відповідають ознакам Розділу ІХ. Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження КПК України. Виконання або невиконання, а також неналежне виконання вимог Інструкції органом досудового розслідування не може спростовувати факту оголошення підозрюваного у міжнародний розшук та впливати на вирішення питання про надання дозволу на затримання з метою приводу. Зазначене узгоджується з висновком колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, яка висловлена в ухвалі від 01 травня 2023 року (справа № 991/2525/23, провадження № 11-сс/991/286/23): «Відтак, слідчий суддя правильно зазначив, що не можна взяти до уваги посилання прокурора на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного є необхідною умовою для здійснення його розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ), оскільки це не передбачено нормами КПК України ані у якості мети, ані у якості підстав для його обрання. Із огляду на це безпідставним є твердження апеляційної скарги про те, що міжнародний розшук особи каналами Інтерполу та видання сповіщення з «червоним кутом» можливе лише у разі надання відповідного судового рішення».
Європейська конвенція про видачу правопорушників (Париж, 13 грудня 1957 року) дозволяє затримання особи за наявності, зокрема: «постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони» (п. «а» ч. 2 ст. 12 Конвенції), що свідчить про те що саме дозвіл на затримання з метою приводу відповідає вимозі цієї норми міжнародного права. Наявність саме дозволу на затримання з метою приводу дає можливість тимчасового арешту розшукуваної особи за запитом зацікавленої сторони на строк до 40 днів, який може надсилатися компетентним органам запитуваної сторони або дипломатичними каналами, або поштою, або телеграфом, або через ІНТЕРПОЛ, або у будь-який інший спосіб, який дозволяє мати письмове підтвердження або який визнається запитуваною стороною, що прямо передбачено ст. 16 цієї Конвенції.
Слідчий суддя, звертає увагу на те, що затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному КПК України, також є запобіжним заходом, який носить тимчасовий характер, що встановлено ч. 2 ст. 176 КПК України.
Слідчий суддя не погоджується з думкою прокурора про те, що дозвіл на затримання не може застосовуватися при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (на думку прокурора слідчий суддя має обов`язок щодо розгляду такого клопотання без участі підозрюваного), а лише при розгляді клопотання про застосування такого запобіжного заходу, та що у такому випадку повинні застосовуватися процесуальні заходи, передбачені ч. 5 ст. 139 КПК України (здійснення спеціального досудового розслідування), з огляду на таке.
Слідчий суддя, з огляду на викладену Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2022 року у справі за № 991/3440/20 правову позицію, вважає що поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», використовуються у нормах КПК України як поняття, тотожні за своїм правовим значенням, тобто синонімічні поняття (про що докладніше зазначено вище за текстом ухвали). Встановлена ч. 6 ст. 193 КПК України процедура, який надає слідчому судді право розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за умови наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрювана оголошена у міжнародний розшук. З клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної у даному випадку звернувся детектив, а прокурор знехтував наданим йому ч. 4 ст. 176 КПК України правом на звернення з цим клопотанням до слідчого судді та, відповідно, не зміг переконати останнього у наявності передбачених ч. 6 ст. 193 КПК України підстав для його розгляду без участі підозрюваної.
Слідчий суддя звертає увагу на те, що вимоги ч. 3 ст. 187 КПК України наділяють його правом саме при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу з власної ініціативи постановляти ухвали, як про привід підозрюваної (у разі її неприбуття і відсутності у слідчого судді на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають її своєчасному прибуттю), так і про дозвіл на затримання з метою приводу (у разі невиконання ухвали про привід), що і мало місце у даному випадку.
Слідчий суддя зазначає, що наслідки, передбачені ч. 5 ст. 139 КПК України не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки:
- по-перше, привід підозрюваної та дозвіл на затримання з метою приводу прямо передбачені вимогами ст. 187 КПК України для забезпечення її прибуття до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, яку слід у такому випадку вважати спеціальною нормою по відношенню до ч. 5 ст. 139 КПК України;
- по-друге, наслідки передбачені ч. 5 ст. 139 КПК України, можуть бути застосовані за умови неприбуття підозрюваної на виклик без поважної причини більш як два рази, але вона не прибула до слідчого судді лише за одним викликом і останнім не була встановлена неповажність причин її неприбуття;
- по-третє, слідчий суддя не має прав та повноважень на власний розсуд або за власною ініціативою надавати дозвіл органу досудового розслідування на здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia), оскільки це питання вирішується слідчим суддею виключно за клопотанням сторони обвинувачення (прокурора або детектива за погодженням з прокурором), яким і належить таке право відповідно до ст. 297-2 КПК України, та які його поки що не реалізували у цьому кримінальному провадженні.
З огляду на зазначене вище, слідчий суддя відхиляє також і заперечення захисниці підозрюваної ОСОБА_2 проти надання дозволу на затримання з метою приводу.
Таким чином, слідчий суддя відхиляє заперечення прокурора, детектива і захисниці проти надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_2 .
Слідчий суддя, при вирішенні питання про надання дозволу на затримання з метою приводу враховує, що:
- копія клопотання (з копіями доданих матеріалів) не було надано детективом підозрюваній, що свідчить про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 184 КПК України;
- клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути розглянуто невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин (ч. 1 ст. 186 КПК України);
- застосовані слідчим суддею заходи для забезпечення прибуття підозрюваної для розгляду цього клопотання, передбачені нормами кримінального процесуального права, виявилися недієвими і не призвели до її прибуття до слідчого судді;
- підозрювана знаходиться на свободі, у судове засідання 15 червня 2023 року за судовим викликом не прибула і про причини своєї неявки не повідомила. Відомості про поважність причин неприбуття підозрюваної у судове засідання та про причини, які перешкоджають її своєчасному прибуттю до слідчого судді, останньому не повідомлені;
- право на постановлення слідчим суддею ухвали про привід підозрюваної у випадку її неприбуття до нього для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначено ч. 3 ст. 187 КПК України;
- здійснення приводу підозрюваної для розгляду клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не перешкоджає його розгляду та вирішенню, зокрема, і з урахуванням вимог ч. 6 ст. 193 КПК України;
- постановлена слідчим суддею 15 червня 2023 року ухвала про здійснення приводу підозрюваної ОСОБА_2 у судове засідання для розгляду клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою Національним антикорупційним бюро України виконана не була.
Слідчий суддя вважає, що надання дозволу на затримання підозрюваної ОСОБА_2 з метою її приводу для розгляду клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою забезпечить стороні обвинувачення можливість здійснення її розшуку та подальшої видачі (екстрадиції), оскільки це прямо передбачено нормами міжнародного права, зокрема, Європейською конвенцією про видачу правопорушників (Париж, 13 грудня 1957 року), і дозволить посприяти забезпеченню можливості її права на участь у розгляді клопотання про обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке є важливою складовою її права на захист і права на справедливий суд у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також і дотриманню належної правової процедури.
За таких обставин, слідчий суддя вважає за можливе надати дозвіл на затримання з метою її приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_2 .
Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 176, 177, 187, 193, 372 КПК України дійшов висновку про постановлення ухвали про надання дозволу на затримання підозрюваної ОСОБА_2 з метою її приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
Надати дозвіл на затримання підозрюваної ОСОБА_2 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з метою її приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Затриману на підставі ухвали особу не пізніше 36 годин з моменту затримання доставити до слідчого судді Вищого антикорупційного суду (адреса розташування суду: місто Київ, проспект Берестейський, 41).
Організацію виконання цієї ухвали та контроль за її виконанням покласти на прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора які здійснюють процесуальне керівництво кримінальним провадженням за № 52020000000000277 від 22 квітня 2020 року ( ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 ).
Контактні дані прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора: адреса: 01001, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15; фактичне місцезнаходження: 01135, місто Київ, вулиця Ісаакяна, 17; телефон/факс НОМЕР_2 ; e-mail: [email protected].
Відповідно до ст. 191 КПК України затримана на підставі ухвали слідчого судді особа не пізніше 36 (тридцяти шести) годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до слідчого судді, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу. Службова особа, яка на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання затримала особу, зобов`язана негайно вручити їй копію зазначеної ухвали. Уповноважена службова особа (особа, якій законом надане право здійснювати затримання), яка затримала особу на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання або у якої під вартою тримається особа, щодо якої діє ухвала про дозвіл на затримання, негайно повідомляє про це слідчого (детектива), прокурора, зазначеного в ухвалі.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3-2].
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.
Ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу втрачає законну силу з моменту закінчення шести місяців з дати її постановлення.
Повний текст ухвали оголошений учасникам судового провадження 03 липня 2023 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1