- Presiding judge (HACC AC): Mykhailenko D.H.
Справа № 991/4668/23
Провадження №11-сс/991/454/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 липня 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8,
розглянула апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.06.2023 про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні № 62019000000001257 від 08.08.2019.
Історія провадження
1.Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000001257 від 08.08.2019 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частинами 3, 4 статті 358, частиною 3 статті 368, частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК), у межах якого повідомлено про підозру ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
2.21.12.2022 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.
3.30.05.2023 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 3726 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 10 000 584 грн, з покладенням на нього ряду процесуальних обов`язків.
4.12.06.2023 слідчий суддя застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 118 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 000 712 грн (далі - ухвала слідчого судді).
5.17.06.2023 та 18.06.2023 захисники подали апеляційну скаргу на зазначену ухвалу.
Короткий зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
6.Оскаржуваною ухвалою слідчий суддя: (1) частково задовольнив клопотання детектива; (2) застосував до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 118 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 000 712 грн, з покладенням на нього ряду процесуальних обов`язків.
7.Ухвала мотивована таким: (1) наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК; (2) прокурор довів існування ризиків переховування від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних та знищення, сховання або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (3) інший більш м`який запобіжний захід не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного; (4) застава у визначених законом межах, з урахуванням усіх обставин справи, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, і має бути призначена у розмірі, який перевищує граничний розмір застави, встановлений законом, а саме в розмірі 3 000 712 грн; така зачтава не є завідомо непомірною та буде достатньою для гарантування виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційних скарг захисників
8.Захисники просили скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива.
9.Узагальнені доводи апеляційних скарг стосуються (1) необґрунтованості підозри, (2) відсутності ризиків, (3) непомірності застави.
10.Щодо необґрунтованості підозри захист зазначив таке: (1) підозра не підтверджується жодним доказом; (2) протоколи огляду вмісту вилученого під час обшуку мобільного телефону ОСОБА_5 є недопустимими доказами, оскільки обшук здійснено з грубим порушенням норм КПК (понятими під час проведення обшуку були студенти Національної академії внутрішніх справ; вилучення мобільного телефону здійснено унаслідок особистого обшуку ОСОБА_5 за відсутності адвоката та не після спливу трьох годин після його неявки у порушення вимог абзацу 2 частини 5 статті 236 КПК, доступ до вмісту мобільного телефону ОСОБА_5 не обмежувався, до протоколу огляду від 10.12.2021 внесено недостовірні відомості); (3) висновки про змову між ОСОБА_5 та іншими фігурантами кримінального провадження базується виключно на непрямих доказах, з яких неможливо однозначно ідентифікувати саме ті обставини, про які зазначено в повідомленні про підозру; (4) недоведеності розміру збитків, оскільки висновок експерта № СЕ-19/111-21/32218-ЕК від 22.09.2021 складений з порушеннями нормативно-правових актів, що регламентують порядок проведення судової експертизи (без попереднього проведення ревізії органом Державної аудиторської служби України, експертом не були витребувані первинні документи, фінансова звітність).
11.Щодо відсутності встановлених ризиків: (1) процесуальна поведінка ОСОБА_5 є виключно належною; (2) протягом 4 років досудового розслідування кримінального провадження він не перешкоджав кримінальному провадженню будь-яким чином; (3) про їх відсутність свідчить подання клопотання про запобіжний захід майже через півроку після повідомлення про підозру; (4) всі речі і документи вже вилучені детективами та знаходяться у їхньому володінні.
12.Щодо непомірності застави захист зазначив, що: (1) відсутні обставини, що свідчать про виключність випадку для застосування застави понад встановлені КПК межі; (2) слідчий суддя не врахував внесення у лютому 2023 року застави в розмірі 13 420 000 грн в іншому кримінальному провадженні та відсутність коштів на внесення ще однієї застави; (3) наявність у підозрюваного нібито незадекларованих доходів не підтверджується жодним доказом; (4) майно ФГ «Аделаїда» перебуває на тимчасово окупованій території та під численними обтяженнями у зв`язку з укладенням угод задовго до події злочину; (5) не враховано витрати на утримання двох малолітніх дітей.
Позиції учасників провадження
13.У судовому засіданні захисники і підозрюваний підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити.
14.Прокурор просив залишити апеляційні скарги без задоволення.
Оцінка та мотиви Суду
15.З метою правильного вирішення апеляційних скарг Суд має визначити: (1) чи були законні підстави для застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави; (2) якщо так, то чи є помірною визначена слідчим суддею застава в розмірі 3 000 712 грн для виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та запобігання встановленим ризикам.
16.В ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
17.Отже, в межах доводів апеляційних скарг необхідно розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) чи існують ризики, які були заявлені детективом, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.
18.Суд зауважує, що факт імовірного вчинення кримінального правопорушення за описаних у клопотанні обставин неодноразово перевірявся та був підтверджений при розгляді питання про обґрунтованість підозри в цілях застосування запобіжного заходу щодо інших підозрюваних, що підтверджується такими судовими рішеннями слідчих суддів ВАКС та Апеляційної палати ВАКС: (1) ухвалою слідчого судді від 04.01.2023 у справі № 991/6656/22, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 17.01.2023, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (2) ухвалою слідчого судді від 21.02.2023 у справі № 991/1329/23, залишеною без ухвалою від 08.03.2023, про продовження строку тримання під вартою; (3) ухвалою слідчого судді від 29.12.2022 у справі № 991/6636/22, залишеною без змін ухвала АП ВАКС від 16.01.2023, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (4) ухвалою слідчого судді від 30.01.2023 у справі № 991/164/23, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 13.02.2023, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (5) ухвалою слідчого судді від 11.01.2023 у справі № 991/6608/22, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 30.01.2023, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (6) ухвалою слідчого судді від 06.03.2023 у справі № 991/1824/23 про продовження строку тримання під вартою, яка була змінена в частині визначення розміру альтернативної застави ухвалою АП ВАКС від 27.03.2023; (7) ухвалою слідчого судді від 19.04.2023 у справі № 991/3141/23, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 01.05.2023, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (8) ухвалою слідчого судді від 19.04.2023 у справі № 991/3141/23, залишеною без змін ухвалою АП ВАКС від 02.05.2023 у справі № 991/3711/23 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яка була змінена в частині визначення розміру альтернативної застави ухвалою АП ВАКС від 15.05.2023.
19.Враховуючи, що переважна більшість доводів сторони захисту стосується оспорювання наявності в цьому провадженні обґрунтованої підозри, нижче наводяться мотиви суду, за якими були зроблені такі висновки раніше, а також мотиви щодо відхилення нових доводів захисту.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа
(1.1) Обставини кримінального правопорушення та його правова кваліфікація, наведена у повідомленні про підозру
20. ОСОБА_5 [на час наведених у повідомленні про підозру подій обіймав посаду генерального директора ДП «СЕТАМ»] підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та організованою групою.
21.Відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 імовірно були учасниками організованої групи, метою якої була (1) організація вчинення службовими особами АРМА, ДП «Сетам» та іншими особами кримінальних правопорушень, спрямованих на незаконну реалізацію за заниженою ціною права вимоги за кредитними договорами № 4804 від 27.08.2012 та № 4706 від 16.09.2010 [укладеними між ПАТ «Укрінбанк» та ТОВ «Укрполіскорм», зобов`язання щодо яких були забезпечені іпотечними договорами та договорами поруки] (далі - Право вимоги) на користь фінансової установи, підконтрольної організованій групі, та (2) припинення обтяжень майна за іпотечними договорами та договорами поруки без сплати боргу (повернення кредитних коштів).
22.Вони реалізували спільно розроблений злочинний план, організувавши вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_14, які за пособництва ОСОБА_16 та ОСОБА_15, зловживаючи службовим становищем вчинили дії, спрямовані на заволодіння чужим майном - Правом вимоги на користь учасників організованої групи, шляхом реалізації Прав вимоги за заниженою ціною на користь підконтрольної юридичної особи, заподіявши майнової шкоди ПАТ «Укрінбанк» на суму 112 339 000 грн.
23.Кредитні кошти, отримані ТОВ «Укрполіскорм» на підставі вказаних кредитних договорів, в основному використовувались для поповнення оборотних коштів та фінансування будівництва, а саме багатоквартирних житлових будинків з вбудованими нежитловими приміщеннями по вул. Горького та П. Чубинського в с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району, Київської області. Виконання наведених кредитних договорів були забезпечені серед іншого земельними ділянками, на яких здійснювалось будівництво, та майновими правами на об`єкти будівництва - багатоповерхові будинки.
24 .При цьому ОСОБА_10 був фактичним власником та мав вплив на прийняття вирішальних рішень у здійсненні господарської діяльності ряду компаній, які виступали замовниками, генеральними підрядниками, землекористувачами в процесі такого будівництва, у тому числі ТОВ «Укрполіскорм» (позичальник за кредитними договорами). ОСОБА_10 повинен був забезпечувати фінансування кримінально-протиправної діяльності інших співучасників шляхом надання вказівок ОСОБА_11 по розпорядженню його грошовими коштами.
25. ОСОБА_11 була його помічником (як народного депутата України 8 скликання), керівником, головним бухгалтером зазначеного товариства. ОСОБА_12 займав посаду начальника відділення управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України (далі - ГСУ СБУ), був старшим слідчої групи у кримінальному провадженні № 22018000000000303, ОСОБА_13 займав посаду начальника Управління менеджменту активів АРМА, ОСОБА_5 - директора ДП «Сетам», ОСОБА_14 - заступника директора ДП «Сетам», ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - оцінювачі.
26. ОСОБА_12 для реалізації спільного злочинного умислу: (1) як керівник органу досудового розслідування та слідчий у кримінальному провадженні № 22018000000000303 забезпечив накладення арешту на Право вимоги та передачу Права вимоги в управління АРМА з метою подальшого його продажу за заниженою ціною; (2) залучив як співвиконавців до вчинення кримінального правопорушення начальника Управління менеджменту активів АРМА ОСОБА_13 та генерального директора ДП «Сетам» ОСОБА_5 ; (3) залучив ТОВ «ФК Горизонт» (в подальшому - переможця торгів та покупця), керівником якого був ОСОБА_17, який в свою чергу за вказівками ОСОБА_12 підшукав фінансову компанію ТОВ «Фрі Мані», яку було придбано за рахунок коштів переданих ОСОБА_11 та яка в подальшому купила у ТОВ «ФК Горизонт» Право вимоги; (4) забезпечив зняття арешту з Права вимоги з метою скасування або припинення обтяжень, застосованих іпотечними договорами та договорами поруки.
27. ОСОБА_11, діючи відповідно до наперед розробленого злочинного плану: (1) залучила як пособника директора Товарної біржі «Універсальна» ОСОБА_16 до участі у конкурсі в АРМА та в ДП «Сетам» щодо проведення оцінки Права вимоги за заниженою ціною; (2) підшукала бенефіціарного власника та директора для юридичної особи (фінансової установи), яка придбає Право вимоги у переможця електронних торгів, організованих ДП «Сетам», а також (3) за вказівками ОСОБА_10 забезпечувати фінансування кримінально протиправної діяльності організованої групи задля досягнення мети її діяльності (зокрема, запезпечила фінансування витрат, пов`язаних з реалізацію Права вимоги - витрат на проведення оцінки, внесення гарантійних внесків учасниками торгів, купівлю Права вимоги, купівлю фінансової компанії, яка придбала Право вимоги у Переможця торгів).
28.У свою чергу, ОСОБА_16, залучила ОСОБА_15 до пошуку суб`єкта оціночної діяльності для прийняття участі в конкурсі АРМА, в ДП «СЕТАМ» та в подальшому для здійснення оцінки прав вимоги за наперед встановленою ціною, а саме 16 500 000 грн. Так, зазначеними особами заздалегідь обрано учасників конкурсу суб`єктів оціночної діяльності: Товарна біржа «Універсальна»; ФОП ОСОБА_18 ; ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» (далі - ТОВ «ЕТЦ «Статус»).
29.Резолюцією від 13.02.2019 № 461/27-19 голови АРМА ОСОБА_19 начальнику Управління менеджменту активів Національного агентства ОСОБА_13 доручено розгляд ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13.02.2019, якою задоволено клопотання слідчого ОСОБА_12 та визначено порядок зберігання Права вимоги у кримінальному провадженні № 22018000000000303 шляхом передачі його в порядку та на умовах статей 19, 21 Закону про АРМА в управління АРМА.
30. ОСОБА_13 вчинив такі дії: (1) вжив заходи щодо встановлення належності Права вимоги до майна, яке не підлягає зберіганню, та вжив заходи щодо передачі Прав вимоги для реалізації через електронні торги; (2) забезпечив залучення наперед визначених суб`єктів оціночної діяльності до конкурсу щодо закупівлі послуг з оцінки - визначення вартості Права вимоги, та подальше визначення переможцем цього конкурсу ТОВ «ЕТЦ «Статус», з яким рекомендував ДП «Сетам» укласти договір про надання послуг з оцінки Права вимоги; (3) 15.04.2019 підписав та надіслав заявку до ДП «Сетам» про передачу активів (права вимоги) для реалізації на електронних торгах, в якій, пунктом 8, визначив строк підготовки до проведення перших електронних торгів 15 днів; (4) 16.04.2019 з метою уникнення вирішення питання щодо приналежності активів до таких, що передаються в управління АРМА, погодження реалізації активів спеціально створеною при АРМА міжвідомчою комісією з питань реалізації активів та проведення обов`язкового рецензування звіту про оцінку майна, а також передачі таких активів на реалізацію в найкоротший термін, не забезпечивши проведення оцінки, не забезпечивши проведення рецензування звіту про оцінку майна відповідним уповноваженим органом або суб`єктом оціночної діяльності, не забезпечивши організацію та проведення засідань Міжвідомчої комісії з питань реалізації активів, підписав та надіслав лист до ДП «Сетам» від 16.04.2019, яким рекомендував останньому укласти договір про надання послуг з оцінки активів з ТОВ «ЕТЦ «Статус».
31. ОСОБА_5 : (1) після надходження 15.04.2019 та 16.04.2019 до ДП «Сетам» від АРМА зазначених вище заявки та листа забезпечив проведення конкурсу щодо надання послуг з оцінки Права вимоги із залученням до участі у ньому наперед визначених суб`єктів оціночної діяльності для визначення заздалегідь рекомендованого переможця, який проведе оцінку Права вимоги за заниженою ціною - ТОВ «ЕТЦ «Статус», з яким 19.04.2019 уклав відповідний договір; (2) для уникнення можливого надходження ухвали слідчого судді про скасування арешту Права вимоги, що призведе до припинення торгів, забезпечив у найкоротший термін [03.05.2019] внесення до електронної системи ДП «Сетам» інформацію про лот щодо реалізації Права вимоги без отримання звіту про оцінку такого активу, а лише на підставі висновку про вартість, що є порушенням нормативних вимог [пунктів 5, 6, 8,16 Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затвердженого постановою КМУ від 27.09.2017 № 719; пунктів 2.3.3, 2.3.4 договору про надання послуг з організації та проведення електронних торгів від 25.01.2019 № 352, укладеного між АРМА та «ДП «Сетам»; п.2, п.п.6 п.5.2, п. 7 Правил проведення електронних торгів арештованими активами (Додаток № 1 до зазначеного раніше договору) та аналогічних положень Правил проведення електронних торгів арештованими активами, затверджених наказом ДП «Сетам» від 28.01.2019 № 7]; (3) для цього він залучив як співвиконавця до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_14, який безпосередньо відповідав за організацію процесу реалізації майна через електронні торги; (4) протягом 03-20.05.2019 після створення лоту щодо реалізації Права вимоги та під час проведення електронних торгів щодо реалізації Права вимоги для здійснення злагоджених дій залучених ОСОБА_12 учасників торгів з метою визначення серед них наперед визначеного переможця, здійснював супровід таких учасників торгів шляхом надання вказівок ОСОБА_12 .
32.За результатами таких дій та дій інших співучасників стало можливим, що 20.05.2019 переможцем електронних торгів за лотом щодо реалізації Прав вимоги за стартовою ціною 16 500 000 грн став ТОВ «ФК Горизонт». Дійсна ж вартість Права вимоги станом на 22.04.2019 без урахування ПДВ становила 128 839 000 грн. В подальшому, 22.05.2019 ДП «Сетам» скерувало протокол електронних торгів про визнання переможцем ТОВ «ФК Горизонт» до АРМА для укладення договору купівлі-продажу Прав вимоги з переможцем торгів.
33.Таким чином у період з 15.04.2019 по 22.05.2019, ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за пособництва ОСОБА_16 і ОСОБА_15, діючи на користь учасників організованої груп, зловживаючи своїм службовим становищем, забезпечив проведення електронних торгів без здійснення їх оцінки та забезпечив визначення наперед обраного переможця цих торгів, чим вчинив дії спрямовані на заволодіння Правом вимоги шляхом його незаконної реалізації на користь учасників організованої групи за заниженою ціною.
34.Надалі, набуття 27.05.2019 Права вимоги підконтрольним ТОВ «ФК Горизонт» надало можливості співучасникам укласти ряд додаткових угод до договорів поруки, про припинення зобов`язання поручителів перед новим кредитором - ТОВ «ФК Горизонт», звернутися до нотаріуса та державного реєстратора щодо скасування заборони та припинення іпотеки за іпотечними договорами. А в подальшому, ТОВ «ФК Горизонт» за договором купівлі-продажу від 18.06.2019 продало ТОВ «Фрі Мані» права вимоги за ціною 16 500 000 грн, що включали в собі лише права вимоги за кредитними договорами від 16.09.2010 № 4706 та від 27.08.2012 № 4804 без договорів іпотеки і поруки. При цьому, для заміни кредитора у господарській справі № 911/1418/17 про банкрутство ТОВ «Укрполіскорм» було подано відповідне клопотання, яке задоволено, та уможливило замінити кредитора з ПАТ «Укрінком» на ТОВ «Фрі Мані» як правонаступника, що наділило останнього правом пред`явити вимоги до ТОВ «Укрполіскорм», забезпечені іпотекою майна банкрута, які підлягають погашенню за рахунок такої іпотеки в позачерговому порядку.
(1.2) Щодо обґрунтованості підозри
35.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30.08.1990, заяви №№ 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32, рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).
36.Виходячи з наявних матеріалів, Суд погоджується з висновком слідчого судді про можливу причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення та відповідно встановлення викладених вище обставин за стандартом доказування «обґрунтована підозра».
37.Так, на підтвердження обґрунтованості повідомленої ОСОБА_5 підозри сторона обвинувачення серед іншого надала: (1) матеріали, що підтверджують обставини, викладені у повідомленні про підозру, зокрема, щодо укладання правочинів, внаслідок яких виникло Право вимоги, зобов`язання щодо якого забезпечені іпотечними договорами та договорами поруки, обставин щодо будівництва багатоквартирних житлових будинків по вул. Горького та по вул. П. Чубинського в с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району Київської області, та зацікавленості у вказаному будівництві осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінальних правопорушень, досудове розслідування яких здійснюється у цьому кримінальному провадженні, зокрема, копії кредитних договорів, додаткових угод, іпотечних договорів, договорів поруки, договорів про внесення змін та доповнень, розрахунок заборгованості за кредитними договорами (том 1 а. с. 152-206); (2) матеріали кримінального провадження № 22018000000000303, з яких вбачається, що за клопотаннями ОСОБА_12 слідчим суддею накладено арешт на право вимоги та визначено порядок його зберігання шляхом надання в управління АРМА (том 1 а. с. 207-276); (3) матеріали щодо реалізації АРМА та ДП «Сетам» Права вимоги; (4) інші матеріали, з яких вбачається зв`язок підозрюваного як службової особи ДП «Сетам» із іншими підозрюваними, зокрема, особами, яких сторона обвинувачення вважає учасниками організованої групи, взаємна узгодженість їх дій, спрямованість на досягнення заздалегідь обумовленого злочинного результату.
38.З матеріалів клопотання вбачається, зокрема, таке:
(1) з 16.05.2016 по 07.02.2020 ОСОБА_5 обіймав посаду генерального директора ДП «Сетам» (том 4 а. с. 2-6, 8);
(2) 15.04.2019 до ДП «Сетам» надійшла заявка від АРМА про передачу Права вимоги на реалізацію на електронних торгах, в якій зазначалось про строк підготовки до проведення перших електронних торгів - 15 календарних днів з моменту отримання ДП «Сетам» звіту про оцінку об`єкту. Відповідно до резолюції ОСОБА_20 заявка була передана для проведення оцінки ОСОБА_21, який був заступником гендиректора з юридичних питань та головою тендерного комітету ДП «Сетам» (том 2 а. с. 106-112);
(3) Договором від 25.01.2019 № 352, укладеним між АРМА і ДП «Сетам», про надання послуг з організації та проведення електронних торгів визначено Правила проведення електронних торгів арештованими активами (том 2 а. с. 123-133). ДП «Сетам» як організатор електронних торгів вносить до електронної торгової системи інформацію про актив та формує відповідний лот (інформаційне повідомлення про електронні торги) на підставі отриманої ним заявки не пізніше ніж на третій робочий день з дати отримання звіту про оцінку майна. Стартова ціна лоту на перших торгах дорівнює вартості активу, який становить відповідний лот, визначена за звітом про оцінку на відповідних перших електронних торгах (пункти 4, 7 Правил проведення електронних торгів арештованими активами, додаток № 1 до Договору № 352 від 25.01.2019 - том 2 а. с. 127-133). Аналогічне положення щодо визначення ринкової вартості активу, який становить відповідний лот, на підставі звіту про оцінку активу, міститься в пункті 8 Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 719;
(4) 16.04.2019 до ДП «Сетам» від АРМА надійшов лист, яким повідомлено про рішення Тендерного комітету АРМА щодо рекомендації укласти договір про надання послуг з оцінки Права вимоги із суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «ЕТЦ «Статус» (том 2 а. с. 113-119);
(5) 18.04.2019 тендерний комітет ДП «Сетам» визначив, що оцінку Права вимоги буде проводити ТОВ «ЕТЦ «Статус», з яким ДП «Сетам» в особі ОСОБА_5 уклало відповідний договір № 1237 від 19.04.2019 (том 2 а. с. 138, 143-145);
(6) 03.05.2019 до ДП «Сетам» надійшов висновок ТОВ «ЕТЦ «Статус» про вартість Права вимоги та в цей же день ОСОБА_14 наклав резолюцію про те, що виконавцем за цим документом є ОСОБА_22 (том 2 а. с. 146-147);
(7) висновок ТОВ «ЕТЦ «Статус» складено про те, що вартість Права вимоги станом на 22.04.2019 становить 16,5 млн грн, замовником оцінки було ДП «Сетам», в ньому містяться підписи ОСОБА_23 як оцінювача та директора, а також підпис залученого оцінювача ОСОБА_15 (том 2 а. с. 147);
(8) ТОВ «ЕТЦ «Статус» повідомило, що не проводило оцінку вартості Права вимоги та звіт про оцінку не складало; висновок про вартість права вимоги, що повинен був бути складовою звіту про оцінку, не складався та не надавався будь-кому (том 2 а. с. 150);
(9) підпис у висновку ТОВ «ЕТЦ «Статус» про вартість права вимоги від імені директора ТОВ «ЕТЦ «Статус» ОСОБА_23 підроблений. Так само його підпис підроблено в договорі із ДП «Сетам» № 1237 від 19.04.2019 (висновок експерта від 17.09.2020 - том 2 а. с. 154-159);
(10) ДП «Сетам» повідомило, що на його адресу не надходив акт приймання-передачі послуг до Договору № 1237 від 19.04.2019 та звіт про оцінку майна (акт оцінки майна) з додатками за виключенням висновку про вартість від 22.04.2019 (том 2 а. с. 148);
(11) дійсна вартість Права вимоги станом на 22.04.2019 становить 128 839 000 грн (том 2 а. с. 187-199);
(12) 03.05.2019 ОСОБА_22 на виконання резолюції ОСОБА_14 створила та опублікувала в електронній торговій системі ДП «Сетам» лот № 347004 про реалізацію Права вимоги - стартова ціна 16,5 млн грн, дата проведення аукціону - 20.05.2019 (том 2 а. с. 161-164, 146). При цьому лот було створено о 17:14 та опубліковано о 17:27, а вже о 17:32 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_12 посилання на цей лот на сайті ДП «Сетам», о 19:49 ОСОБА_12 надіслав ОСОБА_17 посилання на цей лот (том 2 а. с. 160, том 3 а. с. 211зв, 225зв, 227, 245зв, 120, 131-131зв);
(13) ОСОБА_22, яка на станом на 2019 рік обіймала посаду провідного фахівця відділу операційного забезпечення ДП «Сетам», при створенні лоту вона не повинна перевіряти наявність усього звіту про оцінку, вона працює лише з тими документами, які передає їй керівник, і в даному випадку це декілька аркушів, де наявна назва документу у вигляді звіту про оцінку, та аркуш документу, де вказана ціна. Наявність звіту про оцінку повинні перевірятись працівники відділу розвитку підприємства, які підпорядковані ОСОБА_14 (том 2 а. с. 161-164);
(14) 20.05.2019 за результатами проведених електронних торгів з продажу Права вимоги переможцем визначено ТОВ «ФК «Горизонт», яке запропонувало стартову ціну в сумі 16,5 млн грн (том 2 а. с. 165);
(15) 20.05.2019 ОСОБА_14 підписав протокол за результатами проведених торгів, а 22.05.2019 - лист ДП «Сетам», яким було надіслано цей протокол до АРМА (том 2 а. с. 165, 166);
(16) 27.05.2019 АРМА в особі ОСОБА_13 (продавець) уклало із ТОВ «ФК «Горизонт» в особі ОСОБА_17 (покупець) договір купівлі-продажу права вимоги за ціною 16,5 млн грн (том 2 а. с. 167-170);
(17) з листування ОСОБА_5 вбачається, що: 1) протягом 02-20.05.2019 він активно обговорював проведення торгів з реалізації права вимоги із ОСОБА_12 (абонент записаний як « ОСОБА_24 ») (том 3 а. с. 119). У ході такого спілкування ними обговорювалась необхідність надання оцінки, узгоджувалося питання учасників торгів, внесення гарантійного внеску, дати та точний час проведення торгів, стратегії участі в торгах, а також інші обставини (том 3 а. с. 206-224). При цьому повідомлення щодо визначення стратегії поведінки учасників торгів, яке ОСОБА_12 надіслав ОСОБА_5, є пересланим повідомленням від ОСОБА_17 (том 3 а. с. 222, 252зв-253); 2) 11.05.2019 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_12 фотозображення листа ТОВ «ЕТЦ «Статус» від 24.04.2019 до ДП «Сетам» про надання інформації для проведення оцінки права вимоги [ті ж самі листи 08.05.2019 та 13.05.2019 ОСОБА_25 надіслав ОСОБА_11 ] (том 3 а. с. 212-214, 152-153, 157-160); 3) 19.05.2019, тобто напередодні дня проведення електронних торгів, ОСОБА_5 висловлював занепокоєння ОСОБА_12, щоб не надійшли ухвали [про скасування арешту] (том 3 а. с. 221зв); 4) у листуванні ОСОБА_5 з іншим абонентом від 26.04.2019, ОСОБА_5 зазначив, що «срочный вопрос по права требования от Арма ... Те, которые от конторских ... Мы их в светлую же запускаем? ... Я бы хотел их стартануть пока праздники» (том 3 а. с. 233зв); 5) у листуванні з тим же абонентом за 20.05.2019, ОСОБА_5 ствердно відповів на питання співрозмовника: «А что торги по ОСОБА_10 … где права требования ... наши купили» (том 3 а. с. 234зв-235); 6) 13.05.2019 ОСОБА_11 надіслала на електронну скриньку ОСОБА_5 запит ТОВ «ЕКЦ «Статус» від 24.04.2019 до ДП «Сетам» щодо надання документів для проведення оцінки Права вимоги (том 4 а. с. 95-98);
(18) із протоколу огляду телефону ОСОБА_17 (том 3 а. с. 244-272) встановлено, що він активно спілкувався із ОСОБА_12 (абонент записаний як « ОСОБА_24 ( Служба )») (том 3 а. с. 119) та ОСОБА_11 щодо участі в торгах. Зокрема, 1) ОСОБА_17 надавав ОСОБА_12 дані про учасників торгів, які останній передавав ОСОБА_5 ; 2) 20.05.2019 ОСОБА_17 надіслав ОСОБА_11 фотозображення з сайту ДП «Сетам» про те, що 20.05.2019 визначений переможець електронних торгів, який сплатив за лот 16,5 млн грн, аналогічні фотозображення він надіслав ОСОБА_12 (том 3 а. с. 121, 132, 253-254); 3) 21.05.2019 ОСОБА_17 надіслав ОСОБА_11 повідомлення, в якому звітував про використані кошти під час участі в електронних торгах. У свою чергу остання надіслала це повідомлення ОСОБА_10 (том 3 а. с. 81зв, 122зв); 4) 27.05.2019 ОСОБА_17 надіслав ОСОБА_11 фотозображення договору купівлі-продажу Права вимоги від 27.05.2019 та специфікації, аналогічні фотозображення він надіслав ОСОБА_12 (том 3 а. с.127-128, 133-137, 262зв);
(19) ОСОБА_17 в ході допиту (том 3 а. с. 34-41) повідомив, що спілкування та домовленості щодо участі та конкретних дій у торгах мав переважно із ОСОБА_27, який працював у Службі безпеки, та ОСОБА_28 . При цьому ОСОБА_12 заспокоїв ОСОБА_17 щодо відсутності в нього досвіду співпраці з АРМА, оскільки вирішення питань взаємодії з АРМА та ДП «Сетам» ОСОБА_29 брав на себе. Також до участі у торгах було залучено іншу юридичну особу, ТОВ «Астер-Фінанс», відомості про яку ОСОБА_12 надсилав директору ДП «Сетам» ОСОБА_5 . Зазначені особи також домовились про те, що необхідно придбати компанію, яка має викупити Право вимоги у переможця торгів ТОВ «ФК Горизонт», нею стало ТОВ «Фрі Мані», директором цієї компанії був ОСОБА_30 ;
(20) ОСОБА_11 була помічником народного депутата України восьмого скликання ОСОБА_10 (том 3 а. с. 42-43), вона діяла від імені ТОВ «Укрполіскорм» як т. в. о директора даного товариства під час підписання додаткових угод до кредитного договору, іпотечних договорів, договорів поруки (том 1 а. с. 191-192, 208-209, 213, 214), а також спілкувалась зі ОСОБА_10 щодо Права вимоги;
(21) з матеріалів НСРД вбачається, що 24.05.2019, тобто після визначення переможця торгів, ОСОБА_11 телефонувала працівник АРМА з проханням надати певні документи для укладення 27.05.2019 договору купівлі-продажу Права вимоги з ТОВ «ФК Горизонт» (том 3 а. с. 20-21);
(22) зі змісту листування ОСОБА_11 з абонентом « ОСОБА_31 » [ ОСОБА_25 ] за 27.03.2019-02.05.2019 вбачається, що вона здійснювала заходи з пошуку оцінювача для проведення оцінки права вимоги за наперед визначеною ціною в сумі 16,5 млн грн. Так, вони в завуальованій формі оговорювалась необхідність здійснити оцінку майна за ціною 16,5 млн грн («16,3-16,5»), предметом оцінки виступало право вимоги станом на 22.04.2019, при цьому у розмові фігурували суми коштів, наданих за кредитними договорами («159 500 000 та 60 892 047»); за проведення оцінки необхідно буде сплатити 180 000 грн, 02.05.2017 було передано 170 000 грн. При цьому ОСОБА_11 уточнювала розрахунок суми: «Было изначально 180. 90 я отдала аванс, за уменьшение еще 50»; ОСОБА_11 надіслала співрозмовнику фотозображення розрахунку заборгованості за договорами № 4804 та № 4706 на загальну суму 228 977 719,99 грн, в свою чергу співрозмовник надіслав ОСОБА_11 два фотозображення листа ТОВ «ЕТЦ «Статус» від 24.04.2019 до ДП «Сетам» про надання інформації для проведення оцінки права вимоги (том 3 а. с. 138-160) [ті ж самі листи ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_12 ] (том 3 а. с. 212-214, 157-160);
(23) відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_25 наприкінці березня 2019 року до нього звернулась ОСОБА_11 з проханням допомогти в проведенні оцінки Права вимоги, при цьому воно мало бути оцінено в 16,5 млн грн. У зв`язку з цим він звернувся до свого знайомого, який повідомив, що є оцінювач, який може провести таку оцінку за 180 000 грн. При пред`явленні свідку висновку ТОВ «ЕТЦ «Статус» щодо оцінки Права вимоги ОСОБА_25 пояснив, що цей документ візуально схожий на той, що він передавав ОСОБА_11 за результатами проведеної оцінки (том 3 а. с. 30-33);
(24) відповідно до матеріалів «чорної бухгалтерії» (виявленої на ноутбуці, вилученому за місцем проживання ОСОБА_11 ) 1) у квітні 2019 року здійснювались витрати на «финщики взнос для торгов + покупка финки, оформ» у розмірі 3 002 750 грн, у травні 2019 року - на «переуступка, фин, счет, оформ (частично)» у розмірі 8 386 230 грн (том 3 а. с.194-196); 2) протягом березня-травня 2019 року, тобто в період вжиття АРМА заходів з реалізації права вимоги, ОСОБА_12 було видано 2 532 300 грн [витрати обліковано з поміткою «кризис менеджер»]: у березні - 1 453 700 грн, у квітні - 595 300 грн, у травні - 483 300 грн (том 3 а. с. 192 зв - 196); 3) у квітні 2019 року окремо зазначено про витрати з проведення «оценка частично олег по кризису» в сумі 90 000 грн, у травні 2019 року - про витрати на «оцінку АРМ» в сумі 170 000 грн (том 3 а. с. 194-196).
39.Описані вище дії зазначених осіб, їх взаємоузгодженість та взаємозалежність, характер та послідовність, переконують Суд у тому, що такі особи ймовірно діяли у співучасті, мали спільний умисел, направлений на відчуження арештованого майнового права за явно заниженими цінами. Наведені обставини в сукупності також дають підставі для висновку про можливе вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, та причетність до цього ОСОБА_5 .
40.Суд звертає увагу, що у цьому судовому провадженні не оцінюються показання свідків, надані слідчому, в тому числі на предмет їх достовірності. Обґрунтованість підозри встановлена Судом на підставі доказів, наведених вище у цій ухвалі. Додані ж до клопотання протоколи допитів учасників провадження Суд використовує для: (1) встановлення кола потерпілих та свідків в контексті оцінки наявності ризику незаконного впливу на них та визначення кола осіб, з якими слід заборонити спілкування підозрюваного в разі покладення на нього відповідного процесуального обов`язку, а також для (2) оцінки достовірності наданих стороною обвинувачення доказів.
(1.3) Перевірка доводів сторони захисту щодо необґрунтованості підозри
(1.3.1) Щодо доводу про недоведеність розміру збитків
41.В апеляційних скаргах наведені доводи, що викликають на думку сторони захисту обґрунтовані сумніви у доведеності суми збитків, спричинених ПАТ «Укрінбанк» зазначеними діями у сумі 112 339 000 грн. Так, думку захисту висновок експерта від 22.09.2021 № СЕ-19/111-21/32218-ЕК (том 2 а. с. 202-216), яким визначена сума збитків, складений з порушеннями нормативно-правових актів, що регламентують порядок проведення судової експертизи (без попереднього проведення ревізії органом Державної аудиторської служби України, експертом не були витребувані первинні документи, фінансова звітність).
42.З цього приводу Суд зазначає, що неодноразово перевіряв цю обставину в межах вирішення питання про застосування запобіжного заходу щодо інших підозрюваних та дійшов висновку про обґрунтованість підозри в частині заподіяної шкоди, яка за своїм розміром вважається особливо великим її розміром (судові рішення, зазначені в пункті 18 цієї ухвали).
43.Суд також повторно зазначає таке. У статті 191 КК вчиненим в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення (частина 4 примітки до статті 185 КК). Такою сумою на момент вчинення злочину (2019 рік) була сума, яка перевищує 576 300 грн.
44.Додані до клопотання матеріали свідчать, що сума шкоди, імовірно спричиненої кримінальним правопорушенням, передбаченим статтею 191 КК, що інкримінована підозрюваному, в результаті продажу Права вимоги за заниженою вартістю, значно перевищує вказаний поріг, а саме: (1) за кредитними договорами № 4706 від 16.09.2010 та № 4804 від 27.08.2012 ТОВ «Укрполіскорм» було перераховано кредитні кошти в сумі 60 892 047 грн та у сумі 161 000 000 грн відповідно; (2) за даними ПАТ «Укрінком» (лист від 01.08.2022) за договором № 4804 було погашено лише 24 795 110 грн [відповідно заборгованість становить 136 204 890 грн і ця сума стосується лише «тіла кредиту», без врахування процентів за користування, пені та інших нарахувань], за договором № 4705 платежів по погашенню заборгованості не здійснювалось (том 1 а. с. 217-221); (3) 05.11.2018 свідок ОСОБА_11 [була бухгалтером ТОВ «Укрполіскорм»] в рамках кримінального провадження № 22018000000000303 зазначила, що станом на 01.04.2016 заборгованість ТОВ «Укрполіскорм» перед ПАТ «Укрінбанк» становила 136 204 891 грн, а в середині квітня 2016 року посадові особи ПАТ «Укрінбанк» висували вже вимогу про погашення повної (з урахуванням пені) суми заборгованості в розмірі 228 310 871 грн (том 1 а. с. 234-235); (4) 02.05.2019 ОСОБА_11 у відповідь на прохання ОСОБА_25 надіслати документи, які могли б свідчити про вартість Права вимоги [довідку про заборгованість по кредиту основної суми в розрізі основного боргу за кредитом, відсотків, прострочених відсотків, пені та штрафів, станом на дату оцінки 22.04.2019, у тому числі рішення суду з цього приводу, якщо такі були], направила фотокопію таблиці, з якої вбачається, що разом з пенею сума заборгованості за кредитними договорами № 4804 та № 4706 складає 228 310 870 грн. Також прокоментувала, що нічого не змінилося, така сума фігурує в судах (том 3 а. с. 150-150зв, 156); (5) у процесуальних документах у кримінальному провадженні № 22018000000000303 (клопотаннях, складених підозрюваним ОСОБА_12, та постановлених на підставі них ухвалах слідчих суддів Шевченківського районного суду міста Києва), прийнятих протягом листопада 2018 року - січня 2019 року, зазначено, що службові особи ПАТ «Укрінком» шляхом обману заволоділи Правом вимоги до ТОВ «Укрполіскорм» за кредитними договорами № 4706 та № 4804, укладеними з ПАТ «Укрінбанк», на суму 228 645 919 грн (том 1 а. с. 247, 237, 285); (6) згідно звіту про оцінку, виконаного суб`єктом оціночної діяльності ТДВ «Гільдія оцінювачів України» (том 2 а. с. 187-199), вартість права вимоги станом на 22.04.2019 становить 128 839 000 грн. Ця вартість була вирахувана із застосуванням понижуючих коефіцієнтів, виходячи із визначеної суб`єктом оціночної діяльності вартості об`єктів нерухомості, що становили предмет іпотечного забезпечення. Загальна вартість іпотечного «покриття», визначена порівняльним методичним підходом згідно цього звіту становить 296 524 000 грн; (7) на підставі зазначеного звіту про оцінку вартості права вимоги та відомостей про ціну реалізації права вимоги АРМА на користь ТОВ «ФК Горизонт» за договором від 27.05.2019, а саме за ціною 16 500 000 грн, висновку економічної експертизи № СЕ-19/111-21/32218-ЕК від 22.09.2021 (том 2 а. с. 202-216), встановлено, що ПАТ «Укрінбанк» була спричинена матеріальна шкода (збитки) в сумі 112 339 000 грн.
45.Визначення розміру збитків у цій справі (враховуючи стандарт доказування на стадії досудового розслідування для обґрунтованості підозри) згідно наявних висновків зводиться до простої арифметичної операції, яка не потребує спеціальних знань, а саме 128 839 000 грн [вартість Права вимоги станом на 22.04.2019, визначена ТДВ «Гільдія оцінювачів України»], зменшена на 16 500 000 грн [ціну придбання Права вимоги ТОВ «ФК Горизонт» через АРМА та ДП «Сетам»].
46.При цьому Суд враховує, що оцінка Права вимоги, здійснена ТДВ «Гільдія оцінювачів України»: (1) є значно меншою ніж оцінка права вимоги підозрюваним ОСОБА_12 як слідчим СБУ станом на листопад 2018 року - січень 2019 року; (2) є значно меншою за відомостями, наданими ОСОБА_11, як особою, що відповідала за фінанси та бухгалтерський облік позичальника ТОВ «Укрполіскорм» станом на 22.04.2019; (3) є значно меншою за відомостями, наданими ПАТ «Укрінком», яке є тією ж юридичною особою, яка ці кредити видавала, і відповідно обізнана щодо їх сум, умов щодо процентів, пені тощо; (4) за своєю методикою, що базується на оцінці предмету забезпечення, не враховує економічну цінність зобов`язань за договорами поруки, якими забезпечувались кредитні зобов`язання; (5) не спростована стороною захисту шляхом надання відповідних розрахункових документів щодо погашення сум кредитної заборгованості.
47.Про реалізацію арештованого права вимоги за значно заниженою ціною свідчить і той факт, що результат оцінки був заздалегідь визначений «замовником» (листування ОСОБА_11 з ОСОБА_25 - том 3 а. с. 148), в якій обговорюються майбутня оцінка на рівні 16,3-16,5 млн грн.
48.Наведене переконує Суд у тому, що матеріалами клопотання доведено на рівні стандарту «обґрунтована підозра» завдання кримінальним правопорушенням, інкримінованим підозрюваному за статтею 191 КК, матеріальної шкоди, яка відповідає кваліфікуючій ознаці - «особливо великий розмір».
(1.3.2) Щодо доводу про недопустимість окремих доказів
49.Захисники наголошували на недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення в обґрунтування клопотання - листування, отриманого з мобільного телефону ОСОБА_5, який був вилучений 25.11.2021 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 (протоколи огляду телефону), оскільки на думку захисту в ході обшуку житла мали місце такі порушення: (1) як поняті брали участь студенти Національної академії внутрішніх справ, на яких поширюється законодавство про Національну поліцію України, тобто вони не можуть вважатися незаінтересованими особами; (2) детектив вилучив телефон за результатами особистого обшуку ОСОБА_5, який був поведений за відсутності адвоката та до спливу 3 години на його прибуття, що є порушенням імперативної норми абзацу 2 частин 5 статті 236 КПК; (3) під час обшуку доступ до телефону ОСОБА_5 не обмежував та детектив зміг оглянути телефон.
50.Вирішуючи цей довід захисту, Суд виходить з того, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли (1) такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і (2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.
51.Така позиція є усталеною в практиці Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (наприклад, ухвали від 30.01.2020 у справі № 991/425/20, від 31.01.2020 у справі № 991/591/20, від 21.04.2022 у справі № 991/680/22, від 28.04.2021 у справі № 991/2374/21, від 12.05.2021 у справі № 991/2154/21, від 19.05.2021 у справі № 991/2820/21, від 26.05.2021 у справі № 991/2941/21, від 11.08.2021 у справі № 991/5130/21, від 21.10.2021 у справі № 991/6345/21, від 26.01.2022 у справі № 991/273/22, від 10.02.2022 у справі № 991/8251/21, від 03.05.2022 у справі № 991/8305/21, від 07.06.2022 у справі № 991/1671/22, від 23.06.2022 у справі № 991/1671/22, від 22.09.2022 у справі № 991/1960/22, від 05.10.2022 у справі № 991/3261/22).
52.На думку Суду захист не навів даних, які можуть бути підставами для визнання доказів недопустимими на стадії досудового розслідування.
53.Так, з матеріалів справи вбачається, що 25.11.2021 за результатами обшуку житла ОСОБА_5 був вилучений належний йому мобільний телефон, при цьому обшук житла проводився на підставі ухвали слідчого судді від 04.11.2021 з метою, зокрема, відшукання мобільних терміналів (том 3 а. с. 199-203, 204-205).
54.Під час обшуку житла за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (частина 5 статті 236 КПК).
55.Особистий обшук полягає в активних діях правоохоронців з відшукання у особи речей, які вона переховує при собі від безпосереднього візуального огляду, зокрема, перевірці вмісту кишень, перевіркою того, що знаходиться під одягом тощо (наприклад, постанови ККС ВС від 09.05.2023 у справі № 761/11704/18-к, від 28.11.2020 у справі № 711/6059/19).
56.З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя дослідив відеозапис проведення обшуку житла від 25.11.2021 та встановив, що ОСОБА_5 не переховував належний йому мобільний телефон, тримав його в руках, користувався ним. Ці ж обставини були підтверджені і під час апеляційного розгляду.
57.За таких обставин немає підстав вважати, що підозрюваний переховував при собі телефон, а тому відсутні підстави вважати що був проведений саме обшук особи.
58.Стверджуване залучення стороною обвинувачення до проведення обшуку понятих, які не відповідають умовам незацікавленості, не відноситься до порушень, пов`язаних з істотним та очевидним порушенням прав та свобод людини, а може ставити під сумнів достовірність результатів такої слідчої дії. При цьому захист не ставив під сумнів достовірність результатів обшуку житла. До того ж в протоколі обшуку житла від 25.11.2019 зазначено, що проводився безперервний відеозапис слідчої дії, що підтвердив також і захист, що наряду з участю понятих є однією з гарантій, спрямованих на забезпечення достовірності результатів слідчої дії та унеможливлення зловживань з боку органу досудового розслідування. Тож підстав для визнання доказів, здобутих в результаті обшуку житла на цій підставі на етапі досудового розслідування не вбачається.
59.Твердження захисту про надання підозрюваним безперешкодного доступу детективу до вмісту телефону фактично зводяться до безпідставного вилучення телефону та спростовуються змістом протоколу обшуку, згідно якого при огляді телефону було встановлено, що вхід у додаток «Telegram» захищений логічним паролем, повідомити який підозрюваний відмовився.
60.Щодо тверджень захисту про внесення органом досудового розслідування недостовірних даних в протокол огляду телефону від 10.12.2021, який був наданий при вирішенні питання про арешт телефону, то цей документ сторона обвинувачення не додавала до клопотання та не посилалась на нього при розгляді цього клопотання. В іншій справі щодо арешту телефону, Суд відхилив довід захисту про можливе несанкціоноване втручання в телефон для його підзарядки поки він перебував у запакованому вигляді з таких підстав: згідно вказаного протоколу огляд розпочато о 15:00 26.11.2021, тобто на наступний за обшуком день, а не 10.12.2021 (дата протоколу огляду), при цьому телефон перебував у ввімкненому стані, в режимі «польоту» Прокурор пояснив, що такий алгоритм дій пов`язаний із тим, що кількість спеціалістів в сфері інформаційних технологій в розпорядженні органу досудового розслідування є обмеженою. Такі обставини обумовлюють необхідність робити перерви в огляді на час, поки не звільниться відповідний спеціаліст (пункт 34 ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.01.2022 у справі № 991/8086/21).
61.З наведених мотивів на переконання Суду підстав для визнання будь-якого доказу на етапі досудового розслідування під час цього апеляційного розгляду немає.
(1.3.3) Щодо доводу про наявність звіту про оцінку майна на момент проведення торгів
62.Хоч сторона захисту і ставила під сумнів твердження обвинувачення щодо відсутності у ДП «Сетам» звіту на момент проведення торгів, однак не надала доказів надходження до ДП «Сетам» відповідного звіту, хоча це мало бути відповідним чином зафіксовано (зокрема, шляхом реєстрації вхідної кореспонденції, підписанням акту прийому-передачі тощо). Навпаки наявними матеріалами підтверджується відсутність такого звіту та відповідно ненадходження його до ДП «Сетам» (лист ДП «Сетам» від 28.07.2020 - том 2 а. с. 148), в той же час наявна реєстрація надходження до ДП «Сетам» висновку про вартість майна.
63.Щодо посилання захисника на листування протягом листопада-грудня 2020 року між ОСОБА_5 та іншим абонентом, в якому ОСОБА_5 висловлював твердження про наявність звіту про оцінку Права вимоги, слід зазначити таке. Ця розмова засвідчує відсутність звіту в ДП «Сетам» на момент спілкування та вона стосувались необхідності віднайдення цього звіту та покладення його в архів ДП «Сетам» до моменту проведення детективами НАБУ ймовірних процесуальних дій на підприємстві, що на думку колегії суддів додатково підтверджує факт відсутності його в ДП «Сетам» («... оценщики были от Виталика из СБ. Есть с ними контакт? Может дадут дубликат оценки и тихо в архив СЕТАМа положим?», «Там разрешение на выемку хотят получить ... нам этот звит раньше нужен», «Мне после проведения выемки или обыска будет сложно действия какие-то в сетаме сделать...есть какие-то новости по оценке?») (том 3 а. с. 225-227).
64.На цього етапі досудового розслідування в межах вирішення питання про застосування запобіжного заходу Суд за стандартом доказування «обґрунтована підозра» можна дійти висновку про відсутність цього звіту в ДП «Сетам» на момент проведення торгів.
(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
65.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється (частина 1 статті 177 КПК).
66.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
67.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
68.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки продовження існування ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .
69.Слідчий суддя встановив доведеність існування трьох ризиків - ризику переховування від органу слідства та суду, ризику впливу на свідків та підозрюваних, ризику знищити сховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. При цьому слідчий суддя врахував обставини кримінального провадження, тяжкість можливого покарання, особисті обставини підозрюваного, встановлену законом процедуру допиту свідків, вагомість показань учасників провадження.
70.Суд погоджується із мотивами та висновками слідчого судді щодо встановлення зазначених ризиків кримінального провадження, в той же час стосовно доводів апеляційних скарг захисників зазначає наступне.
71.Відхиляючи доводи захисту щодо відсутності встановлених слідчим суддею ризиків, Суд додатково зазначає таке: (1) щодо ризику переховування - наведені захисниками факти належної процесуальної поведінки підозрюваного стосовно отримання ним повідомлення про підозру та явки за викликами НАБУ дійсно можуть свідчити про невисокий ступінь існуючого ризику ухилення від правосуддя на тому етапі досудового розслідування, втім не нівелюють його. Ризик переховування може бути реалізований не тільки шляхом виїзду за кордон. Суд оцінює наявність цього ризику у сукупності з іншими ризиками перешкоджання кримінальному провадженню, встановленими слідчим суддею, у тому числі на підставі минулої поведінки підозрюваного; (2) стосовно ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей і документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, то слідчим суддею правильно було встановлено: 1) обговорення ОСОБА_5 можливості покладення в архів ДП «Сетам» звіту про оцінку через його відсутність в архіві у зв`язку з очікуваним вилученням документів щодо продажу Права вимоги в ході проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні; 2) докази, що можуть свідчити про вхідну реєстрацію в ДП «Сетам» листа ТОВ «ЕТЦ «Статус» від 24.04.2019 більш ранньою датою з метою оформлення його надходження до ДП «Сетам» до моменту надходження до ДП «Сетам» висновку про оцінку Права вимоги та до моменту створення лоту щодо реалізації Права вимоги; 3) листування ОСОБА_5 з працівником ДП «Сетам» [що мало місце після звільнення підозрюваного з цього підприємства], з якого вбачається, що співрозмовник виконувала вказівки підозрюваного з приводу окремих лотів електронної торгової системи ДП «Сетам»; 4) листування з іншим працівником ДП «Сетам» [що мало місце після звільнення підозрюваного з цього підприємства], та надіслання останнім підозрюваному фотозображень матеріалів щодо реалізації Права вимоги; (3) щодо впливу на учасників провадження - 1) ряд свідків та підозрюваних є колишніми та чинними працівниками АРМА та ДП «Сетам», які забезпечували проведення електронних торгів та реалізацію Права вимоги, яке врешті було продано на користь підконтрольній організованій юридичній особі; 2) обізнаність підозрюваного з вже наданими свідками та підозрюваними показаннями.
72.Тож мотиви оскаржуваної ухвали слідчого судді в цій частині доводами апеляційних скарг не спростовані.
73.Суд також враховує значення інших обставин в контексті встановлених ризиків: (1) ОСОБА_5, 1988 року народження, одружений, має двох малолітніх дітей 2013 та 2018 року народження (том 6 а. с. 146-148); (2) протягом 22.10.2021 - 25.01.2023 обіймав посаду заступника Голови Державної служби морського та річкового транспорту України з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій і цифровізації (том 6 а. с. 3), з 14.04.2023 проходить військову службу за призовом (том 6 а. с. 44), має грамоти та подяки. Проте такі обставини в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені Судом ризики до маловірогідності чи до їх виключення. Крім того, ОСОБА_5 є підозрюваним в іншому кримінальному провадженні № 62019000000000639 за частиною 5 статті 191 КК.
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
74.Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
75.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що інші більш м`які запобіжні заходи, ніж застава, не зможуть запобігти встановленим ризикам. Так, більш м`якими запобіжними заходами в порівнянні з заставою є особисте зобов`язання та особиста порука. Враховуючи те, що заяв про взяття на поруку підозрюваного до суду не надходило, то фактично єдиним більш м`яким запобіжним заходом було особисте зобов`язання.
76.Враховуючи, те що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину та наведені вище характеристики цього злочину, встановлені на рівні «обґрунтованої підозри», наявність трьох ризиків кримінального провадження, більш м`які запобіжні заходи ніж застава не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігти цим ризикам.
(4) Щодо обґрунтованості розміру застави
77.Слідчий суддя визначив підозрюваному заставу в розмірі застави в розмірі 1 118 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 000 712 грн.
78.Стверджуючи про непомірність такої застави, захист зазначив, що: (1) відсутні обставини, що свідчать про виключність випадку для застосування застави понад встановлені КПК межі; (2) слідчий суддя не врахував внесення у лютому 2023 року застави в розмірі 13 420 000 грн в іншому кримінальному провадженні та відсутність коштів на внесення ще однієї застави, самостійно ОСОБА_5 зміг сплатити лише 2,5 млн грн, а решта була запозичена його дружиною та підлягає поверненню; (3) наявність у підозрюваного нібито незадекларованих доходів не підтверджується жодним доказом; (4) майно ФГ «Аделаїда» перебуває на тимчасово окупованій території та під численними обтяженнями у зв`язку з укладенням угод за довго до події злочину; (5) не враховано витрати на утримання двох малолітніх дітей.
79.Суд відхиляє ці доводи захисту з таких мотивів.
80.Розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки.
81.Суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що застава у межах, визначених КПК - в сумі від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (214 720 грн до 805 200 грн), не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
82.Виключність випадку, що обумовлює визначення застави понад встановлені КПК межі, є: (1) тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 - особливо тяжкий корупційний злочин; (2) обставини кримінального правопорушення, які на даний час відповідають стандарту доведення «обґрунтована підозра» (вчинення організованою групою за участі народного депутата України, службових осіб правоохоронного органу, АРМА, ДП «Сетам», розмір шкоди); (3) майновий стан підозрюваного та його дружини.
83.З матеріалів справи вбачається та слідчий суддя правильно врахував при визначенні розміру застави таке: (1) протягом 2018-2022 років підозрюваному нараховано доходи на суму понад 4,5 млн грн (том 4 а. с. 27, том 6 а. с. 127-128); (2) він є власником автомобілю «TOYOTA CAMRY», 2018 року випуску (задекларована вартість на дату набуття 1 025 363 грн) (том 4 а. с. 12, том 6 а. с. 125); (3) обґрунтовані підстави вважати про наявність значних коштів, які не є його офіційними доходами (том 4 а. с. 212-293); (4) за даними щорічної декларації підозрюваного як особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2022 рік він володіє готівковими коштами в сумі 9 200 доларів США та 200 000 грн, на банківських рахунках - 93 836 грн, його дружина володіє готівковими коштами в сумі 17 500 доларів США, 2000 євро, 450 000 грн, на банківських рахунках - 39 635 грн (том 6 а. с. 128-129); (5) дружині підозрюваного - ОСОБА_32 протягом 2020 - 2023 років нараховано понад 5,3 млн грн доходів (зокрема у 2022 році - 1 702 981 грн) (том 4 а. с. 27-28); (6) вона є власником автомобілю «VOLKSWAGEN TOUAREG», 2019 року випуску (задекларована вартість на дату набуття 1 422 784 грн) (том 4 а. с. 13, том 6 а. с. 125), володіє корпоративними права трьох товариств з обмеженою відповідальністю (том 4 а. с. 14-24); (7) також вона є членом ФГ «Аделаїда», кінцевими бенефіціарними власниками якого є її батьки. Цьому ФГ належать дві квартири у місті Києві загальною площею 146 кв. м, в яких проживає та має зареєстроване місце проживання подружжя ОСОБА_33 та їхні діти (том 3 а. с. 204-205, том 4 а. с. 68-69, том 6 а. с. 119-124, 149-152); адреса квартири є місцезнаходженням двох товариств, власником яких є дружина підозрюваного (том 6 а. с. 126-127); дружина є працівником ФГ, користується двома машиномісцями в будинку, за місцем свого проживання, які належить на праві власності ФГ (том 7 а. с. 119); раніше членом цього ФГ був ОСОБА_5 . Наведені обставини можуть свідчити про наявність зв`язків подружжя ОСОБА_33 з ФГ «Аделаїда» та можливість останнього внести заставу за підозрюваного. Так, ФГ належить значна кількість нерухомості, в тому числі 4 квартири та 7 машиномісць у місті Києві, за 2020 рік - І квартал 2023 року господарство отримало дохід в сумі понад 500 млн грн (том 4 а. с. 56-62, 66-69).
84.Слідчий суддя також врахував витрати подружжя ОСОБА_33 на утримання двох малолітніх дітей (навчання та лікування) та факт внесення застави в розмірі 13 420 000 грн в іншому провадження.
85.Відхиляючи наведені у апеляційних скарг доводи щодо непомірності розміру застави, Суд зазначає таке: (1) захист не спростував висновків слідчого судді про те, що з листування підозрюваного вбачається численні розмови із наведенням сум, якім можуть свідчити про отримання неправомірної вигоди. Будь-якого розумного пояснення, що відображені у листуванні розмови мають інший зміст ніж встановив слідчий суддя, апеляційні скарги не містять; (2) дійсно, ФГ «Аделаїда» має значну кількість нерухомості, що розташована в Херсонській області, разом з тим ФГ є власником понад 30 об`єктів нерухомості, що розташовані в місті Києві, Київській та Житомирській областях (том 4 а. с. 63-86). Перебування ряду об`єктів нерухомого майна в іпотеці не впливає на можливість користування ним. За 2022 рік ФГ сплатило понад 2,5 млн грн податків, з початку повномасштабної військової агресії рф проти України передало на потреби ЗСУ та в якості гуманітарної допомоги населенню продуктів харчування на суму понад 3,6 млн грн, а також надало благодійну допомогу у розмірі 900 тис грн (том 9 а. с.171-172, 197-208). До того ж за останні три роки ФГ отримало дохід в сумі понад 500 млн грн. Зазначені обставини свідчать про наявність в розпорядженні ФГ значних активів, в тому числі коштів; (3) сторона захисту, стверджуючи про внесення застави за ОСОБА_5 в розмірі 13 420 000 грн в іншому провадженні, надала докази внесення застави особисто ОСОБА_5 на суму 705 тис грн та його дружиною - 778 тис грн, відповідно решту суму внесли інші особи. Проте, посилаючись на отримання цих коштів в борг ОСОБА_34, захист не надав відповідні підтверджуючи документи (том 7 а. с. 82-90). Внесення подружжям Вишньових наведеної суми застави, не свідчить про істотну зміну майнового стану для цілей цього провадження.
86.З урахуванням наведеного, Суд вважає, що застава в розмірі 3 000 712 грн не є завідомо непомірною для підозрюваного.
(5) Щодо інших доводів сторони захисту
87.В апеляційних скаргах та під час судового засідання сторона захисту наводила також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04). У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
(6) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
88.Слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо: (1) наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення; (2) існування ризиків переховування від органів досудового розслідування та/або суду, незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних та знищення, сховання або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (3) неможливості застосування іншого більш м`якого ніж застава запобіжного заходу для забезпечення належної поведінки підозрюваного; (4) застава в сумі 3 000 712 грн не є непомірною для підозрюваного.
89.Таким чином, апеляційні скарги захисників слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
90.Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 199, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги захисників залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.06.2023 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3