- Presiding judge (HACC): Tkachenko O.V.
Справа № 761/16104/18
Провадження 1-кп/991/139/19
ВИщий антикорупційний суд
окрема думка
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
до ухвали колегії суддів Вищого антикорупційного суду
від 24 липня 2023 року у справі № 761/16104/18
(провадження 1-кп/991/139/19)
01 серпня 2023 року
місто Київ
Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 24.07.2023 року від у справі за № 761/16104/18 (провадження 1-кп/991/139/19) у кримінальному провадженні за № 52017000000000434 від 26 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України було вирішено наступне: «Заяву судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 про самовідвід залишити без задоволення. Заяву обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід колегії суддів задовольнити частково. Відвести суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000434 від 26.06.2017, за обвинуваченням ОСОБА_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України. У частині відводу головуючого судді ОСОБА_4 заяву обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення».
З цією ухвалою не погоджуюсь частково. Я не згоден із залишенням без задоволення моєї заяви про самовідвід. Задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід щодо мене і судді ОСОБА_3 я вважаю правильним по суті, але не згоден з його мотивами.
31.10.2019 року до Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) надійшло кримінальне провадження за № 52017000000000434 від 26.06.2017, за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України (справа № 761/16104/18, провадження 1-кп/991/139/19).
31.10.2019 року протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями був визначений головуючий (суддя-доповідач) у цій справі ( ОСОБА_5 ), а також члени колегії суддів - судді ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
Рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23 суддя ОСОБА_5 був призначений членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (надалі - ВККСУ) строком на чотири роки і відповідно до наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року за № 283/к перебуватиме у довготривалому відрядженні, що унеможливлює його участь у розгляді цієї судової справи протягом тривалого часу.
З огляду на ці обставини, на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 108 ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року головуючий суддя ОСОБА_5 був замінений на головуючу суддю ОСОБА_4, яким також до складу колегії суддів були включені судді ОСОБА_3 і ОСОБА_1 .
Я дійшов висновку і вважав, що колегія суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_4, суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_1 була визначена з порушенням встановленого порядку формування складу колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме щодо включення до її складу суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_1, у зв`язку з чим на виконання покладеного на мене, як на суддю, у такому випадку вимогами ч. 1 ст. 80 КПК України обов`язку, заявив самовідвід такого змісту: «У провадженні колегії суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) головуючий ОСОБА_5, судді ОСОБА_3 і ОСОБА_1 перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 52017000000000434 від 26 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, (справа № 761/16104/18, провадження 1-кп/991/139/19). Рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був призначений членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України строком на чотири роки і відповідно до наказу голови ВАКС від 07.06.2023 року перебуватиме у довготривалому відрядженні, що унеможливлює його участь у розгляді цієї судової справи протягом тривалого часу. З огляду на ці обставини, на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 106 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2023 року суддя ОСОБА_5 був замінений на суддю ОСОБА_4 . Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КПК України: «Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону». Відповідно зо вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року: «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя». Неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити мотивований відвід (ч. 5 ст. 80 КПК України). Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений ч. 1 ст. 75 КПК України, серед яких міститься і випадок порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи (п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України). Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України: «За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід». Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 КПК України: «У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду». Кодексом суддівської етики (затверджений рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013 року) визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі (ст. 15 Кодексу суддівської етики). За змістом пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 року (схвалені резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року №2006/23), суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 9 КПК України: «Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини». У рішенні ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (п. 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 27.05.2013 року; заява №21722/11) зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, п. п. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ). Аналогічно у п. 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 року (заява №7577/02) зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. У п. 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 року (заява № 33949/02) зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного. За таких обставин, для вирішення питання щодо відводу чи самовідводу судді/складу суду, зокрема, необхідно перевірити дотримання порядку його формування для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб (об`єктивний критерій). Відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України: «Визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом». Відповідно до вимог ч. 12 ст. 35 КПК України: «Особливості розподілу кримінальних проваджень та інших передбачених законом процесуальних документів, що подаються до суду, встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему». Рішенням Вищої ради правосуддя (ВРП) від 17.08.2021 року №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (Положення про ЄСІТС) зі змінами, затвердженими рішеннями ВРП від 25.01.2022 року № 83/0/15-22 та від 22.02.2022 року №166/0/15-22. Проте, набрання чинності змін до такого Положення про ЄСІТС в частині визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ неодноразово відкладалось, й тому до початку функціонування підсистеми автоматизованого розподілу справ у складі ЄСІТС визначення складу суду здійснюється відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції від 02.04.2015 року з наступними змінами), - далі Положення про АСДС, - на підставі якого й повинен здійснюватись автоматизований розподіл цієї судової справи. Визначення терміну «засади використання автоматизованої системи документообігу суду» - це затверджені рішенням зборів суддів відповідного суду правила застосування цього Положення з урахуванням юрисдикції та інстанційності суду, норм процесуальних кодексів та законів України, наведено у п. п. 1.2.1 Положення про АСДС. Відповідно до п. 1.4.9. Положення про АСДС, збори суддів відповідного суду мають визначені цим Положенням повноваження щодо розгляду питань стосовно порядку функціонування автоматизованої системи. За результатами розгляду питань, зазначених в абзаці 1 цього підпункту, рішенням зборів суддів затверджуються Засади використання автоматизованої системи документообігу суду і вносяться до автоматизованої системи не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. У разі внесення змін до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду збори суддів відповідного суду новим рішенням затверджують відповідні зміни до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду. Засади використання автоматизованої системи документообігу суду (зі змінами та доповненнями) вносяться до автоматизованої системи та оприлюднюються на веб-порталі судової влади України не пізніше робочого дня, що настає після проведення цих зборів. Вимогами п. 2.3.2 Положення про АСДС вcтановлено, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом: автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи; пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ; розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді; визначення складу суду з метою заміни судді (суддів); повторного автоматизованого розподілу судових справ. Збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості автоматизованого розподілу судових справ у випадках, прямо передбачених цим Положенням. Вичерпний перелік повноважень зборів суддів щодо здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями визначений п. п. 2.3.10 - 2.3.17 Положення про АСДС, зокрема, його п. п. 2.3.10, 2.3.11, 2.3.17 визначено таке: збори суддів відповідного суду мають право запроваджувати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій судових справ. Спеціалізація суддів визначається із розрахунку розподілу не менше двох суддів на одну спеціалізацію (2.3.10); якщо розгляд справи здійснюється колегіально, склад колегії суддів визначається автоматизованою системою. Збори суддів можуть визначити склади постійно-діючих колегій суддів (2.3.11); збори суддів відповідного суду мають право розглядати питання щодо настання обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді судових справ, що може мати наслідком порушення строку розгляду судових справ, передбаченого відповідним процесуальним законом (2.3.17). Положенням про АСДС також передбачено, що: автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. За допомогою автоматизованого розподілу визначається також запасний суддя та слідчий суддя. Автоматизований розподіл клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії здійснюється між слідчими суддями, визначеними статтею 247 КПК. Відмова судді від отримання розподіленої в установленому порядку судової справи не допускається (п. 2.3.20); якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою (п. 2.3.23); 2.3.49. повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення (п. 2.3.49); винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи. Електронний примірник такого розпорядження вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання (п. 2.3.50). За таких обставин, визначати особливості та порядок автоматизованого розподілу судових справ з урахуванням норм Положення про АСДС уповноважені збори суддів. Наразі є чинними затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 03.09.2019 року № 4 (зі змінами) Засади використання автоматизованої системи документообігу ВАКС (надалі Засади), за якими: судові справи розподіляються між суддями, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, з урахуванням: складу судових палат (за їх наявності), складу постійних колегій, спеціалізації суддів, запровадженої зборами суддів, визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження кожного судді, недопустимості повторної участі судді у розгляді судової справи; перебування судді у відпустці, у відрядженні, у нарадчій кімнаті; відсутності судді у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також з урахуванням інших передбачених законом обставин, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ (п. 2 розділу ІІ Засад); склад колегії суддів по розгляду судової справи формується в автоматичному режимі автоматизованою системою одразу після визначення судді-доповідача згідно з налаштуванням складів постійних колегій, затверджених рішенням зборів суддів. У складі Вищого антикорупційного суду у першій інстанції можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ з метою раціонального використання суддями робочого часу та належної підготовки до розгляду судових справ (п. 8 Засад); у разі якщо після визначення автоматизованою системою судді-доповідача неможливо визначити склад колегії автоматизованою системою в автоматичному режимі згідно з налаштуваннями складу колегій, затверджених зборами суддів, склад колегії визначається з переліку суддів, що входять до складу резервних суддів постійної колегії судді-доповідача. Резервні судді визначаються зборами суддів відповідного суду для кожної постійної колегії. У випадку відсутності резервних суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій (п. 9 Засад); склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій (п. 10 Засад). Відповідно до вимог ч. 4 ст. 31 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 року №1402-VIII, у складі вищого спеціалізованого суду можуть утворюватися судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції, а також утворюється апеляційна палата для розгляду справ в апеляційній інстанції. Рішенням зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 року № 1 утворено судові палати для розгляду окремих категорій справ у першій інстанції ВАКС: Перша судова палата з розгляду кримінальних проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 206-2, 262, 308, 312, 313, 320, 354, 357, 364-1, 365-2, 368-3, 368-4, 410 КК; Друга судова палата з розгляду кримінальних проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 209, 210, 211, 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2 КК (п. 1 рішення). Цим же рішенням передбачено, що у разі неможливості визначення судді-доповідача з числа суддів Другої судової палати або у разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів Другої судової палати для розгляду судової справи з підстав, визначених ст. 76 КПК України (недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні), автоматизований розподіл такої судової справи здійснюється на суддів Першої судової палати шляхом встановлення відповідної спеціалізації (п. 4 рішення). Відповідно до п. 5 цього ж рішення зборів суддів, у разі неможливості заміни судді (суддів) у складі колегії, в тому числі й судді-доповідача з підстав відсутності в Другій судовій палаті повноважних суддів (з метою недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні або неможливості сформувати колегію суддів, до якої входить суддя із п`ятирічним стажем на посаді судді) така судова справа передається для автоматизованого розподілу до Першої судової палати в порядку, передбаченому пунктом 4 цього рішення, і подальший розподіл такої справи здійснюється між суддями Першої судової палати. Рішенням зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 » з метою забезпечення рівномірного розподілу навантаження та можливості призначення й розгляду судових справ, вирішено таке: Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя ВАКС ОСОБА_5, здійснювати за такими правилами: - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами); судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є учасником колегії, а головуючий (суддя-доповідач) перебуває у складі Третьої судової палати, підлягають повторному автоматизованому розподілу з метою заміни судді-учасника колегії з числа суддів Першої судової палати, після тимчасового включення головуючого (судді-доповідача) до складу Першої судової палати; - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є учасником колегії, а головуючий (суддя-доповідач) перебуває у складі Першої судової палати, підлягають повторному автоматизованому розподілу для заміни судді-учасника колегії в межах Першої судової палати (п. 1 рішення). Вважаю, що з огляду на наведене, для заміни вибулого судді необхідно було послідовно дотриматися такого алгоритму, який не був дотриманий: заміна на суддю з числа суддів даної постійної колегії (1); заміна на суддю з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної постійної колегії (2); визначення складу колегії суддів з числа суддів, що входять до складу певної судової палати, згідно із її спеціалізацією, та передання до іншої судової палати в разі неможливості такого визначення (3); визначення складу колегії суддів з числа всіх суддів ВАКС (4). Персональні склади постійних колегій суддів Першої та Другої судових палат, а також і резервних суддів постійних колегій, затверджені рішенням зборів суддів ВАКС від 24.11.2022 року № 4, яке є чинним з 01.12.2022 року, за яким судді ОСОБА_5 та ОСОБА_1 не входять до складу будь-яких колегій та не мають резервних суддів для розгляду кримінальних проваджень по суті пред`явленого обвинувачення. За умов, що склалися, судові справи, у яких суддя ОСОБА_5 був головуючим (суддею-доповідачем), підлягали для їх подальшого розгляду повторному автоматизованому розподілу із визначенням нового складу колегії суддів з числа суддів Другої судової палати, зокрема, і ця справа, оскільки кримінальне провадження за № 52017000000000434 від 26 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, (справа № 761/16104/18, провадження1-кп/991/139/19), належить до спеціалізації суддів Другої судової палати, та лише у випадку неможливості визначення складу колегії суддів з числа її суддів, ця судова справа мала бути передана для автоматизованого розподілу до Першої судової палати. За таких обставин, склад колегії суддів ВАКС у складі головуючої судді ОСОБА_4 (входить до складу Другої судової палати) та суддів ОСОБА_3 (входить до складу Третьої судової палати) і ОСОБА_1 (входить до складу Третьої судової палати) для розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні за № 52017000000000434 від 26 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, (справа № 761/16104/18, провадження1-кп/991/139/19), був визначений з порушенням встановленого порядку формування складу колегії суддів для розгляду цієї справи, а саме щодо включення до її складу суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_1 . З огляду на наведене, я заявляю самовідвід у кримінальному провадженні за № 52017000000000434 від 26 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, (справа № 761/16104/18, провадження1-кп/991/139/19), на підставі п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України».
Вважаю, що повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи був здійснений з порушенням вимог ч. ч. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 12 ст. 35 та ч. 1 ст. 139 КПК України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду (затверджене рішенням Ради суддів України від 02 квітня 2015 року зі змінами; надалі - Положення про АСДС), Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду (затверджені рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2019 року за № 4 зі змінами; надалі - Засади ВАКС) і рішень зборів суддів Вищого антикорупційного суду (надалі - ВАКС) від 16.12.2021 року за № 1 та від 08.06.2023 року за № 1, а тому рішення моїх колег про залишення заявленого мною самовідводу є помилковим. Положення про АСДС визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах, яка у свою чергу забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ між суддями з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням збалансованого навантаження (п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС), що також передбачено і п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, а Засади ВАКС визначають порядок функціонування автоматизованої системи і правила застосування Положення про АСДС з урахуванням норм процесуальних кодексів та законів України (п. 3 Засад ВАКС).
Таким чином, повторний автоматизований розподіл цієї судової справи повинен був здійснюватися з обов`язковим дотриманням вимог норм кримінального процесуального права і зазначених нормативних актів, поряд з рішеннями зборів суддів ВАКС від 16.12.2021 року за № 1 та від 08.06.2023 року за № 1.
Перше.
Колегія суддів ВАКС у складі трьох суддів, яка визначена у встановленому порядку для розгляду певного кримінального провадження (обвинувального акта) є складом суду у розумінні норм кримінального процесуального права (п. 22 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ч. 12 ст. 31, ч. ч. 4, 5, 9, 10 ст. 35, ч. 1 ст. 319 КПК України), а неможливість будь-якого з них здійснювати правосуддя фактично припиняє існування раніше визначеного складу суду як такого, що і відбулося у даному випадку з моменту призначення судді ОСОБА_5 членом ВККСУ на підставі рішенням Вищої Ради правосуддя від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23. У даному випадку головуючий (суддя-доповідач) у цій кримінальній справі ОСОБА_5 був зобов`язаний у цей же день (01.06.2023 року) або принаймні наступного дня (02.06.2023 року) виконати вимоги п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС, п. 10 і п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС і звернутися зі службовим листом до керівника апарату ВАКС, який у свою чергу у відповідності до вимог п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10 Засад ВАКС мав право виключно на виконання такого службового листа судді-доповідача прийняти мотивоване розпорядження про здійснення автоматизованою системою в автоматичному режимі заміни судді-члена колегії (але не судді-доповідача) на суддю з числа суддів постійної колегії, а якщо це не можливо, то з резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для такої колегії, а у випадку їх відсутності має визначатися склад колегії суддів з числа суддів інших постійних колегій.
З розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 108ав «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ» видно, що повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи був призначений на підставі службової записки помічника судді ОСОБА_5 - ОСОБА_6 від 09.06.2023 року за № 806/23 щодо необхідності здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 761/16104/18 (провадження 1-кп/991/139/19) у зв`язку з відрядженням судді ОСОБА_5 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 01.06.2023 року № 600/0/15-23 та наказу Вищого антикорупційного суду від 07.06.2023 року № 283/к.
Слід зазначити, що 06.06.2023 року головою ВАКС ОСОБА_7 було прийняте розпорядження за № 4 про скликання зборів суддів ВАКС 08.06.2023 року «у зв`язку з обранням судді ОСОБА_5 членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (надалі - ВККСУ) та необхідністю терміново вирішити організаційні питання роботи Вищого антикорупційного суду», а 07.06.2023 року нею був виданий наказ за № 283/к про його відрядження до ВККСУ.
Рішенням зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 » було вирішено таке: «Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5, здійснювати за такими правилами: судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами)».
Наведене вище на моє переконання свідчить про те, що:
- суддя-доповідач (головуючий) у цій кримінальній справі не звертався до керівника апарату ВАКС зі службовим листом, а керівник апарату, відповідно не мав права і підстав для прийняття розпорядження від 09.06.2023 року за № 107ав про призначення повторного автоматизованого розподілу цієї судової справи, що є порушенням вимог п. п. 2.3.25, 2.3.50 п. 2.3 Положення про АСДС і п. 10, п. п. 16.1 п.16 Засад ВАКС;
- повторний автоматизований розподіл цієї кримінальної справи мав бути здійснений одразу після прийняття Вищою радою правосуддя рішення від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23 про призначення судді ОСОБА_5 членом ВККСУ (принаймні на наступний день 02.06.2023 року), оскільки це рішення унеможливлювало відправлення ним правосуддя, а повторний автоматизований розподіл мав відбуватися відповідно без врахування рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 ». Замість цього здійснювалися заходи щодо скликання зборів суддів ВАКС з метою прийняття вказаного рішення, що на мою думку свідчить про штучний характер повторного автоматизованого розподілу цієї кримінальної справи та його невідповідність принципу об`єктивного і неупередженого розподілу судових справ, що є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС та п. п. 16. 1 п. 16 Засад ВАКС.
Друге.
Зі змісту розпорядження керівника апарату ВАКС від 09.06.2023 року за № 108ав «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ», на підставі якого був здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, видно наступне: «Відповідно до пунктів 2.3.49. та 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 (зі змінами), підпункту 16.1 пункту 16 та пункту 10 Розділу ІІ Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 № 4 (зі змінами), рішення зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 08.06.2023 №1, здійснити повторний автоматизований розподіл судової справи № 761/16104/18 (провадження 1-кп/991/139/19) за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України».
Відповідно до вимог п. п. 2.3.49. п. 2.3 Положення про АСДС: «Повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду в порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 цього Положення».
Вимогами п. п. 2.3.4 і 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС визначено:
- «Автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за такими правилами: із загального списку суддів визначаються судді, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу; для суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється розрахунок коефіцієнтів навантаження; із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості» (п. п. 2.3.4 п. 2.3 Положення про АСДС);
- «Якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою» (п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС).
Відповідно до вимог п. п. 2.3.50. п. 2.3 Положення про АСДС: «Винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання».
Відповідно до вимог п. 10 Засад ВАКС: «Склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу інших постійних колегій. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, що долучається до матеріалів судової справи».
Відповідно до вимог п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС: «Повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться: на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату у випадку, коли суддя (під час вирішення питання про відвід, самовідвід), слідчий суддя або суддя-доповідач у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю, відпусткою, відрядженням, чи з інших причин не може продовжувати розгляд судової справи або ухвалити процесуальні рішення після винесення рішення по суті (ухвала про виправлення описок та помилок, роз`яснення судового рішення та інші) у строки, встановлені процесуальним законом, а у разі якщо такі не встановлені - у розумні строки».
З наведених норм Положення про АСДС та Засад ВАКС, відповідно до яких за розпорядженням керівника апарату ВАКС має бути здійснений повторний автоматизований розподіл справи, видно що:
- повторний автоматизований розподіл невирішеної судової справи здійснюється за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи) (п. п. 2.3.50 п. 2.3 Положення про АСДС);
- повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, в порядку, визначеному п. п. 2.3.4 і 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС (п. п. 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС);
- автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за сукупністю певних правил (п. п. 2.3.4 п. 2.3 Положення про АСДС);
- у випадку розгляду судової справи колегією суддів, при її автоматизованому розподілі визначається головуючий суддя (суддя-доповідач) із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після цього визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності), а за наявності у суді постійно-діючих колегій, склад колегії визначається з числа суддів основного складу, а у разі неможливості - зі складу резервних суддів, а у разі відсутності і такої можливості - з числа всіх суддів суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом такого автоматичного розподілу є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою» (п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС);
- заміна судді-доповідача на іншого суддю у випадку неможливості здійснення ним правосуддя, що може призвести до порушення розумних строків розгляду справи, не передбачена, на відміну від заміни судді-члена колегії. Заміна судді-члена колегії здійснюється підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду на виконання службового листа судді-доповідача. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів (п. 10 Засад ВАКС);
- повторний автоматизований розподіл судової справи проводиться на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату у строки, встановлені процесуальним законом, а у разі якщо такі не встановлені - у розумні строки (п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС).
Наведене вище свідчить про те, що:
- повторний автоматизований розподіл цієї судової справи не був здійснений у розумний строк, тобто одразу після прийняття Вищою радою правосуддя рішення від 01.06.2023 року за № 600/0/15-23 про призначення судді ОСОБА_5 членом ВККСУ, тобто 01-02.06.2023 року, а був здійснений лише 09.06.2023 року, тобто після рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року за № 1 «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 », що є спотворенням принципу об`єктивності та неупередженості автоматизованого розподілу, встановленого вимогами п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України та п. п. 1.3.1 п. 1.3 Положення про АСДС;
- повторний автоматизований розподіл цієї справи був здійснений з порушенням вимог ч. ч. 3, 4, 9 ст. 35 і ч. 1 ст. 139 КПК України, п. п. 2.3.23, 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС, що є невиконанням розпорядження керівника апарату, на підставі якого цей розподіл і мав відбуватися.
Звертаю увагу на те, що визначені нормами Положення про АСДС і Засад ВАКС підстави для видання керівником апарату ВАКС розпорядження від 09.06.2023 року за № 108ав, а відповідно і для здійснення цього повторного автоматизованого розподілу взагалі були відсутні як такі, оскільки головуючий (суддя-доповідач) у цій справі взагалі не звертався з відповідним службовим листом до керівника апарату ВАКС, а повторний автоматизований розподіл був здійснений з порушенням вимог п. п. 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС та п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС, тобто не у відповідності до виданого керівником апарату ВАКС розпорядження.
За результатом повторного автоматизованого розподілу цієї справи 09.06.2023 року був складений протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що є документальним підтвердженням того, що при здійсненні у даному випадку повторного автоматизованого розподілу справи були порушені зазначені вище вимоги норм кримінального процесуального закону та положення нормативних актів, а також що цей розподіл здійснювався за алгоритмом, відмінним від того, який повинен був бути застосований, оскільки за результатом повторного автоматизованого розподілу справи у даному випадку автоматизованою системою мав бути автоматично створений протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 до Положення про АСДС), а окрема заміна головуючого (судді-доповідача) у справі на іншого суддю нормами Засад ВАКС взагалі не передбачена (п. 10 Засад ВАКС).
Третє.
Рішення № 1 зборів суддів ВАКС «Про автоматизований розподіл судових справ у зв`язку з довготривалим відрядженням судді ОСОБА_5 » від 08.06.2023 року не передбачало заміни головуючого (судді-доповідача) ОСОБА_5 на іншого суддю, оскільки цим рішенням було вирішено таке: «Повторний автоматизований розподіл судових справ, що перебувають на розгляді в колегіях суддів, до складу яких входить суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5, здійснювати за такими правилами: - судові справи, в яких суддя ОСОБА_5 є головуючим (суддею-доповідачем) підлягають повторному автоматизованому розподілу у порядку, встановленому рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 16.12.2021 року № 1 «Про утворення судових палат та визначення особливостей автоматизованого розподілу судових справ» (зі змінами)».
За таких обставин, повторний автоматизований розподіл цієї судової справи повинен був здійснюватися з дотриманням зазначеного у моєму самовідводі алгоритму, з дотриманням вимог п. 1 ч. 1, ч. ч. 3, 4, 9 КПК України, п. 1.3.1 п. 1.3, п. п. 2.3.23, 2.3.49 п. 2.3 Положення про АСДС і п. 10, п. п. 16.1 п. 16 Засад ВАКС зі зміною складу колегії суддів в цілому, і автоматичним створенням автоматизованою системою протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 до Положення про АСДС).
Опосередковано така моя правова позиція підтверджується також і тим, що збори суддів ВАКС (після того як я заявив самовідводи у кількох справах, зокрема і у цій) виправили на майбутнє у цій частині зазначене вище рішення зборів суддів ВАКС від 08.06.2023 року, а саме 12.07.2023 року прийняли рішення № 3 «Про особливості здійснення повторного автоматизованого розподілу судових справ» у п. 1 якого вказали, що: «Визначити, що у разі повторного автоматизованого розподілу з метою заміни головуючого (судді-доповідача), який перебуває у складі Третьої палати, такий автоматизований розподіл здійснюється між усіма суддями, яким на момент розподілу встановлено спеціалізацію з розгляду кримінальних проваджень по суті пред`явленого обвинувачення», тобто фактично привели своє рішення у відповідність з вимогами норм кримінального процесуального права, нормами Положення про АСДС і Засад ВАКС.
Четверте.
Я не можу погодитися з думкою моїх колег про правильність визначення мене, а також і судді ОСОБА_3, у якості суддів-членів колегії у цій кримінальній справі при первісному автоматизованому розподілу цієї кримінальної справи, який є хибним.
За результатами цього автоматизованого розподілу 31.10.2019 року був складений протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, що дає мені підстави для висновку про те, що під час первісного автоматизованого розподілу був здійснений автоматизований розподіл судової справи між суддями в порядку п. п. 2.3.31 п. 2.3 Положення про АСДС з автоматичним створенням автоматизованою системою протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями (додаток 1 Положення про АСДС), а не автоматичне визначення складу колегії суддів, як то визначено нормою п. п. 2.3.23 п. 2.3 Положення про АСДС, за наслідками якого автоматизованою системою мав бути автоматично створений інший протокол - протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2 Положення про АСДС), що узгоджується також із нормою п. 8 Засад ВАКС.
П`яте.
Висновок моїх колег про відсутність порушень при повторному автоматизованому розподілу цієї справи з огляду на те, що він проведений відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України, я вважаю помилковим оскільки норма ч. 1 ст. 319 КПК України не вирішує питання автоматизованого розподілу судових справ і містить відсилання з цього питання до ч. 3 ст. 35 КПК України, яка і регламентує загальні вимоги та підходи до визначення складу суду для розгляду кримінальних справ та, у свою чергу містить відсилання до ЄСІТС (станом на тепер не діє), а тому мають застосовуватися Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами, що і є належним правовим підтвердженням правильності та обгрунтованості заявленого мною самовідводу, а також і неможливості застосування ч. 1 ст. 319 КПК України до питання повторного автоматизованого розподілу.
З огляду на те, що ч. 3 ст. 35 КПК України регламентує загальні вимоги та підходи до визначення суддів для розгляду кримінальних справ (з урахуванням норм Положення про АСДС у редакції затвердженій рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року з наступними змінами), то застосуванню у даному випадку підлягає і ч. 4 ст. 35 КПК України за якою кримінальне провадження в обов`язковому порядку розглядається постійною колегією суддів до складу якої входить визначений суддя-доповідач (у випадку колегіального розгляду), а я не належу до складу жодної постійної колегії, зокрема і до колегії, до якої належить суддя ОСОБА_4 .
Вважаю за необхідне зазначити, що повторний автоматизований розподіл цієї справи був здійснений також і без дотримання норми п. п. 2.3.25 п. 2.3 Положення про АСДС наступного змісту: «Відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів- членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. Електронний примірник такого розпорядження (додаток №7) вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання. У разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення», що також свідчить про неправильне визначення складу суду за його наслідками.
Наведе мною в окремій думці, як на мене, підтверджує відповідність моєї правової позиції вимогам норм кримінального процесуального закону, нормативних актів і рішенням зборів суддів ВАКС, які регулюють питання автоматизованого розподілу кримінальних проваджень (судових справ) у ВАКС, у тому числі і повторного.
За таких обставин, висновок моїх колег про відсутність порушень при здійсненні повторного автоматизованого розподілу у цій справі вимогам норм кримінального процесуального закону, нормам Положення про АСДС і Засад ВАКС, а також і зазначеним у цій окремій думці рішенням зборів ВАКС, є помилковим та хибним, а моя заява про самовідвід підлягала задоволенню.
З огляду на те, що заявлений обвинуваченим ОСОБА_2 відвід суддям-членам колегії ОСОБА_1 і ОСОБА_3 був заявлений з тих же самих підстав, що і мій самовідвід, то у якості мотивів його задоволення колегія мала би послатися саме на ці підстави, хоча задоволення його заяви про відвід щодо мене та судді ОСОБА_3 я вважаю по суті правильним.
Мої колеги мотивували задоволення заявленого обвинуваченим ОСОБА_2 відводу суддям-членам колегії ОСОБА_3 і ОСОБА_1 відсутністю достатніх гарантій виключення будь-яких обгрунтованих сумнівів в їх безсторонності та суб`єктивне переконання обвинуваченого у наявності порушень при повторному автоматизованому розподілі цієї справи, задовольнивши відвід на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_2 про такі обставини не заявляв і на них не посилався, як не посилався і на визначену п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України підставу для відводу. Зазначене в мотивувальній частині ухвали те, що «за об`єктивним критерієм відсутні підстави вважати наявними достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_3, які входять до складу суду, визначеного для розгляду цього кримінального провадження» та «зважаючи на суб`єктивне переконання обвинуваченого ОСОБА_2 у тому, що формування нового складу суду під час повторного авторозподілу було здійснене із недотриманням встановленого законом порядку», взагалі не було актуалізовано обвинуваченим ОСОБА_2 у якості обставин, мотивів або підстав заявленого ним відводу. Це також не грунтується і на об`єктивних даних, які були досліджені колегією суддів, а було надумано моїми колегами та існує виключно в їх уяві.
Підсумовуючи викладене вважаю, що ухвала колегії суддів ВАКС від 24.07.2023 року від у справі за № 761/16104/18 (провадження 1-кп/991/139/19) у кримінальному провадженні за № 52017000000000434 від 26.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 190 КК України, у частині залишення без задоволення мого самовідводу і застосованих моїми колегами мотивів задоволення відводу обвинуваченого ОСОБА_2 щодо мене та судді ОСОБА_3, є помилковою, і висловлюю з нею свою незгоду (у зазначеній частині).
Суддя ОСОБА_1